《民法典》時代網絡服務商適用“避風港規則”之探討

薛 彪

（江蘇神闕律師事務所，江蘇 無錫 214000）

一、“避風港規則”的概述

（一）“避風港規則”的由來

“避風港規則”最早起源于美國，美國在其版權相關法律中對在線版權的侵權責任承擔機制作了規定。規則建立的主要目的是保護網絡作品著作權人的權益，同時對網絡服務商的權利義務進行明確，確保互聯網行業穩步健康地發展。該規則的建立初衷主要是在網絡著作權人與網絡服務商之間形成一種互動式權利保護的合作機制，一方面由權利人而不是網絡服務商去發現侵權行為，另一方面由網絡服務商而不是權利人本人直接去制止侵權行為。

（二）“避風港規則”在我國的建立及發展

2000年后中國的互聯網行業開始爆發式發展，各大門戶網站、網絡平臺紛紛設立并得到快速發展及壯大。同時一些網絡糾紛也逐漸顯現出來，這也加快了“避風港規則”本土化的進程，加速了我國對于互聯網領域相關法律的完善。

我國法律中雖然沒有直接使用“避風港規則”這一名詞，但是結合自身國情和具體的適用領域，在2006年的《信息網絡傳播權條例》中首次吸收和借鑒了該規則，體現在該條例的十四條至十五條、二十二條至二十三條，主要還是適用于網絡著作權范圍。

到了2009年12月出臺的《侵權責任法》第三十六條中對于該規則有進一步明確，而且不僅適用于網絡著作權，擴大到人身侵權等一切網絡侵權行為。之后我國在電子商務領域也對該規則進行了移植和完善，2019年《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）中四十一條至四十四條進行了明確和完善，新增了轉送反聲明程序，使得權利人、網絡服務商以及網絡用戶三者之間形成了一個相對嚴謹公平的處理糾紛機制，從邏輯上有了一種“閉環感”。

《電子商務法》中的該規定主要是適用于電商平臺的網絡服務商，針對的是知識產權領域的侵權行為，該規則對于電商平臺的穩步發展起到了良好的作用。

（三）我國《民法典》對于“避風港規則”之更新

2021年施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）一千一百九十四條至一千一百九十七條對于“避風港規則”進行了補充完善，其繼承了原《侵權責任法》中關于適用范圍擴大至知識產權以外的民事權益的理念，同時吸收完善了《電子商務法》中的反通知程序，形成了一套完整的網絡侵權責任規則體系。

1.《民法典》關于“避風港規則”適用范圍

根據《民法典》第一千一百九十四條規定，適用范圍應當是可以擴展到互聯網上各種侵犯他人民事權益的行為。若其他法律另有特殊規定的，按照其他相關法律來適用。這些相關法律主要是指一些特別法，例如《電子商務法》等。

2.《民法典》關于“避風港規則”具體規定

“避風港規則”的體系主要集中體現在《民法典》第一千一百九十五條至一千一百九十六條，主要分為以下四個部分：

（1）權利人通知。《民法典》主要規定了權利人如何行使通知權的要求及具體規則。“網絡用戶在網絡上實施侵權行為，權利人認為自己的民事權益受到侵害的，就可以通過行使該通知權，維護自己的合法權益，使自己免受網絡用戶侵權行為的侵害。”［1］權利人通知是《民法典》“避風港規則”的第一環，權利人首先得公布自己的真實身份信息，否則將會被認為是無效通知；其次要提供侵權的初步證據，例如權利人證明自己為著作權人的權屬證據等；最后還需要定位侵權信息的確切鏈接、網址或其他有效方法。

權利人向網絡服務商提交了滿足上述三項條件的通知后，一般能視為有效的通知。

（2）網絡服務商轉達通知及采取必要措施。《民法典》中規定，網絡服務商要將權利人的通知及時進行傳達，并根據實際的情況采取必要的措施。如果網絡服務商將權利人通知傳達給了網絡用戶，并根據實際情況采取了措施，意味著網絡服務商可以進入“安全的港灣”，不能要求網絡服務商承擔侵權責任。

如果沒有及時采取措施的，則網絡服務商可能需要擔責。對于條款中的“及時”如何理解，目前沒有具體的法律規定，有學者認為網絡侵權案件中應當及時限定在一個工作日內作出必要的措施，但也有觀點認為如果不是緊急情況，一周內也算及時了。

（3）網絡用戶反聲明。《民法典》中規定了網絡服務商向網絡用戶傳達了權利人的通知后，網絡用戶可以有抗辯的權利，即可以通過網絡服務商向權利人發送不存在侵權的反聲明。

反聲明的內容構成和權利人通知基本對應，包括身份信息以及不存在侵權的證據。立法也是考慮到賦予了權利人主張權利的渠道，同時也應當賦予網絡用戶抗辯的權利，符合權利對等的原則。反聲明主要包括未侵權的初步證據，例如網絡用戶可以提供其權屬證明來進行抗辯，證明其才是享有權利的主體；反聲明還要包括網絡用戶的真實身份信息，這主要是能讓網絡提供商和權利人知曉相對人具體的身份，以便更好地進行傳達和溝通，更有效調和各方利益。

（4）網絡服務商轉送反聲明及終止措施。《民法典》中規定了，網絡服務商要將網絡用戶的反聲明再轉達給權利人，并告知權利人要在合理時間內到有關部門投訴或者到法院起訴。如果權利人沒有通過這樣的方式去維護自己權利的，則網絡服務商將會終止目前的措施。這第四個環節相當于是借鑒了《電子商務法》中的反通知規則并加以完善，但對于權利人合理期限采取投訴或者起訴，具體是多長時間并沒有作出明確規定，《電子商務法》中規定的時間為15天，司法實踐中一般可作參考，但是不能作為一刀切進行援引，筆者認為需要根據案件的實際情況進行綜合考慮。

二、我國“避風港規則”的適用現狀及存在的問題

（一）該規則適用的現狀

筆者以北京新橙科技有限公司的alpha操作平臺案例庫作為搜索的數據庫，以“民法典”“網絡用戶侵權”作為搜索關鍵詞，年份鎖定為2021年，共搜索到18篇密切相關的案例。

在這18篇案例中，網絡服務商要承擔侵權責任的為5件，不承擔責任的為13件，網絡服務商要承擔責任的案件數占到了案件總數的28%，比例接近了三分之一。如果對于網絡服務商來說，十個案件中就要有三個案件需要承擔責任的話，這個占比也不是一個小數字。雖然說由于搜索的關鍵詞、年份以及案例庫不同的影響，數據可能存在一定偏差，不過也能反映出目前規則適用的大體情況。

主要涉及網絡服務商在適用《民法典》第一千一百九十五條、一千一百九十六條“避風港規則”時，是否符合條件，如果符合條件的即可進入港灣，保證安全；若不符合條件的，就要承擔相應的侵權責任。一般來說不符合條件，進而承擔侵權責任的，主要是由于網絡服務商在以下四個方面做得尚不到位：審核存在偏差、未及時采取或終止措施、采取措施過于嚴格、未設置合理通知途徑。

1.審核存在偏差

當網絡服務商接到權利人的通知后，往往會產生先入為主的觀念，特別是一些權利人在行業內是有一定知名度或者威望的，網絡服務商就會出現判斷過于盲目的情況，因為在網絡服務商看來這類權利人都是有一定知名度的企業，一般不存在惡意通知的必要，審核一般都是以一般可能性為標準。

所以接到權利人通知后，只要通知包括了具體身份信息以及權屬證明等要素，就會及時轉送通知并采取了相關措施。然而對于下一環節中網絡用戶的申訴、反聲明基本上就采取了較為嚴格的高度蓋然性標準，如果達不到足以推翻權利人標準的，一般就不采納申訴、反聲明，進而也沒有甄別出可能存在的錯誤的權利人通知并及時終止措施。

2.未及時采取措施

網絡服務商對于權利人的通知雖然作了轉送，但是由于權利人并未明確列明所有的鏈接信息的，網絡服務商也拖延了多日，沒有及時采取相關措施的，導致了權利人的損害進一步擴大，網絡服務商被要求承擔責任。

3.采取措施過于嚴格

一些網絡服務商在收到權利人的通知后，轉送通知的同時采取了措施，但是措施過于嚴格，導致承擔了侵權責任。例如權利人發現網絡用戶運營的微信小程序中有一小部分侵犯他人權利的作品，網絡服務商直接將網絡用戶的微信小程序采取整體下架的措施，就存在明顯過當的處理。因為該小程序中不是所有內容侵權，僅少量內容侵權，超過了必要限度。

4.未設置合理通知途徑

作為網絡服務商應當有合理措施來預防及阻止網絡侵權行為，包括對于侵權行為應當有專門的投訴舉報維權途徑。制止網絡侵權并非易事，網絡服務商與權利人均有一定的義務。網絡服務商不能僅通過單方面通知用戶不能有網絡侵權行為，就躲進“避風港”，將所有預防、制止侵權的責任推給權利人。一個網絡平臺在沒有公示權利人通知途徑的情況下，導致權利人無法及時發出侵權通知，權利得不到及時保護，導致損失的擴大，網絡服務商也存在承擔責任的風險。

所以網絡服務商應當為用戶設置一套簡便、易操作維權的通知程序，這是網絡服務商享受“避風港”保護的前提條件。

（二）我國“避風港規則”存在的不足之處

上述網絡服務商為何沒能適用“避風港”規則，導致存在承擔侵權責任的風險？細究其原因還是目前我國的該規則存在有待改進之處，需要對該規則進一步優化和改進，針對具體的適用應更加細化并出臺相關的解釋或制度，以方便在實踐中網絡服務商進行正確操作，同時也可以準確明晰地指引司法機關進行審理和裁判。筆者認為該規則目前尚存在以下不足：

1.網絡服務商的審核標準不清晰

目前我國雖然建立了較為完整的“避風港規則”，從通知、傳達通知及采取措施，到反聲明、轉達反聲明及終止措施，形成了一個完整的法律邏輯體系。但是對于網絡服務商收到的通知及聲明審查的標準，目前還未出臺相關法律及司法解釋予以明確，導致了很多網絡服務商出現審核標準不一，進而影響了判斷。

那么對于網絡服務商來說，是作為一個單純的“郵差”在權利人和網絡用戶之間完成信息的傳達并完成相應措施即可，進行形式上的一般審查，還是應當作為“法官”在雙方之間進行裁判，進行高度蓋然性審查，目前存在疑問。“網絡服務商充當‘郵差’能夠降低審查成本，提高審查效率，但不利于對惡意通知的遏制；充當‘法官’能夠有效減少錯誤通知、惡意通知的數量，但專業化的審查無疑會使網絡服務商難堪重負，不利于產業發展。”［2］所以需要法律制定一些方式方法來解決。

2.何為必要措施界定不明晰

目前我國《民法典》中對于必要措施的規定主要還是沿用了之前《侵權責任法》中的內容，主要規定了網絡服務商可采取刪除等必要措施，規定相對來說較為固定和絕對化。但是隨著網絡技術的飛速發展，網絡侵權已經呈現出越來越復雜的態勢。

法律條文中列舉的例如刪除、斷開等必要措施，如果直接適用采取，可能會導致網絡用戶的權利也受到損害。從表面上看網絡服務商根據法律條文來機械地履行，保護了權利人的利益，但是從實質上來講造成了網絡用戶與權利人之間利益失衡。司法實踐中，如果網絡服務商采取機械化的操作，反而造成了網絡用戶損失，可能會面臨承擔損害責任的風險，所以也亟待法律規定進行細化解釋。

3.對于“及時”的認定標準不明確

《民法典》中規定了網絡服務商應當對權利人的通知進行轉送，并根據初始證據采取措施，未能及時采取措施的，對于損害擴大部分要承擔責任。但是法律條文中對于“及時”的認定標準并未給出一個范圍標準。這導致了法官在裁判的時候，全憑自由裁量來把控，司法實踐中裁判尺度不一的情況時常出現；與此同時作為網絡服務商無法確定自身采取措施是否符合“及時”，導致一有權利人通知就盲目地采取了措施。

三、對我國“避風港規則”完善之建言

（一）明確網絡服務商的審查要求

很多網絡服務商在做審查時，由于其工作人員并非知識產權等領域的專業人士，故對于一些專利、商標等復雜案件沒有能力去做出準確的判斷，已經超出了其能力的范疇。

基于網絡服務商在“避風港規則”體系中主要承擔類似于穿針引線的任務，搭建權利人與網絡用戶之間的橋梁，其對于權利人和網絡用戶都有義務，同時也享有法律賦予網絡服務商的權利。網絡服務商不應當是一個“法官”的角色，也不應該是一個“郵差”的地位；其地位相當于一個居中管理人，不能要求過高的審查義務。

我國目前法律及相關司法解釋應當進一步明確網絡服務商的審查要求，可以嘗試將審查要求界定為“明顯侵權或明顯不侵權”的標準，即一般的合理注意義務，這樣可以避免因為過高的審查門檻，導致其因為紛繁復雜的網絡侵權行為耗費大量的人力物力財力，同時也可以基本保障了網絡的健康發展。

（二）與專業知產機構建立合作審查機制

由于網絡服務商在一些復雜情況下，對侵權或者不侵權問題的判定上存在技術水平等方面不足，可以考慮借鑒人損案件的操作方式，在不能判斷侵權的時候可以通過委托專業機構進行判斷。例如各地可將符合資質的知識產權專業機構進行入庫操作，組成一個專家庫。

在網絡服務商通過一般的審查判斷不了的情況下，可以通知權利人及網絡用戶通過網絡平臺共同指定或搖號確定知識產權機構來進行侵權判斷。“通過建立機制，網絡服務商與專業知識產權結構加強合作，以減輕自身對專利侵權行為進行審查的義務，保證處理結果的正確性，避免因采取了不當的必要措施，導致承擔責任的后果。”［3］

（三）可以考慮引進擔保金制度

當權利人或者網絡用戶都已經各自提出了自己的通知或者反聲明后，那么已經基本走完“避風港規則”體系的步驟，只剩下最后網絡服務商是否要在合理期限內終止措施的問題。

關于合理期限，目前《民法典》沒有明確規定，《電子商務法》中規定的是15天。在信息網絡時代，一天時間的延誤就可能會造成巨大損失，所以網絡服務商是否終止措施，將會直接影響權利人和網絡用戶的重大權益。

可以考慮從兩個角度進行考量，引進擔保金制度。一方面從權利人角度來看，在情況緊急下其認為網絡用戶侵犯其合法權益的可能性極高，可以直接提供擔保金，進而要求網絡服務商繼續采取刪除等必要措施，不需要恢復鏈接，因為對于權利人來說，其進行起訴或者投訴再反饋到網絡服務商處要花費時間，時間延誤會造成其損失；另一方面從網絡用戶的角度來講，如果其有證據不侵權的，可以提供保證金進行擔保，及時終止措施，以免損失擴大。

（四）對“及時”作相關解釋

目前我國法律沒有明確規定網絡服務商在多長時間內采取必要措施才符合“及時”標準。如果被認定為不及時，網絡服務商將會面臨著對損害擴大部分承擔責任。“因此對‘及時’的標準作相對明確解釋能夠在實踐中解決雙方的矛盾，不僅能夠保護權利人的合法權益，而且最大限度地實現網絡服務商與權利人之間的利益平衡。”［4］關于“及時”的標準如何認定，“有學者認為在網絡侵權中‘及時’概念為24小時”。

筆者觀點認為，我國“避風港規則”可以借鑒《民事訴訟法》中關于保全的規定：“法院接受保全申請后，案件情況緊急時，應該在四十八小時內作出裁定……”即出現緊急情況，如果不采取措施，將會導致權利人受到不可彌補的巨大損失，法律規定了應當在48小時之內作出裁決。這個規定有其一定合理性，如果將時間限定得過于急促，例如一天之內甚至更短時間內必須作出決定，可能會增加采取措施錯誤或者不當的風險。48小時之內相當于在緊急情況下給了措施決定者一個最長的審核期限，借鑒《民事訴訟法》一百條第三款的規定，將其運用到“避風港規則”中去，滿足合法性及合理性，不但可以保護到權利人的權益，而且可以規范網絡服務商如何及時采取措施。

四、結語

當今社會互聯網是一塊熱土，各種資本涌入互聯網行業，互聯網侵權層出不窮，通過對“避風港規則”的完善，有助于界定網絡服務商的權利和義務；同時更好地保障權利人、網絡用戶的權益，有助于促進互聯網行業健康長遠地發展。

對于我國引入“避風港規則”后存在些許不足，通過明確網絡服務商審查要求、與專業知產機構建立合作機制、引進擔保金制度、明晰“及時”標準等方法路徑，以便在實踐中更好地去解決糾紛，衡平調和網絡服務商、權利人、網絡用戶之間的關系。