行政約談的制度檢視與完善探究

李國平 張玉晶

（1.中共長春市委黨校，吉林 長春 130000；2.中共吉林省委黨校，吉林 長春 130012）

隨著現代政府職能的不斷轉變，服務型政府的逐步發展，行政約談作為一種新型的行政機關行政方式，以其柔性、重溝通、非強制的優越性，在金融、經濟、體育、藝術、衛生等諸多領域層見疊出。“8部門約談10家網約車平臺”“金融管理部門約談13家網絡平臺企業”……行政約談適用的廣泛性、高頻性在促進行政機關與行政相對人的溝通交流，提高行政效率，打造服務型政府的同時，也極易帶來制度的濫用與異化。本文在探尋行政約談的制度來源，梳理各國有關行政約談的發展脈絡的基礎上，轉而凝視我國目前有關行政約談的立法現狀，以發現問題，提出建議以完善制度。

一、行政約談的制度支撐

行政約談作為舶來品，現下被廣泛用于經濟、金融、醫療、食品等多領域。厘清行政約談的制度來源，分析行政約談的發展脈絡，能更好地助力行政約談本土化的實現。

（一）域外行政約談制度支撐

經過查詢相關資料，國外與行政約談直接有關的研究文獻較難直接查到，僅能從一些理論資料中探尋到域外行政約談的縮影。

美國學者弗雷德里克提出的管理溝通理論，強調了下行溝通的重要性，即管理決策者應當在作出管理決策之前與管理決策之對象進行對下溝通，以減少管理人與被管理人之間的沖突。弗雷德里克提出的管理溝通理論后被用于美國環境領域執法，在相關企業涉嫌違法之時，通過執法機關與涉嫌違法企業的溝通協商，提高相對人的配合率，從而提高行政效率，維護公共利益。這種合意行政裁決的方式有利于問題的順利解決，在一定程度上也有利于社會穩定。而后，管理溝通理論作為一種高效的處理方式，被應用于稅務等多領域。［1］

美國1978年建立的“寬恕制度”也為約談制度提供了有益借鑒。“寬恕制度”是國家反壟斷法中針對“卡特爾壟斷經濟現象”的一項制度，是指參與卡特爾的知情人員和相關人員，在國家反壟斷機關調查前，向反壟斷執法機構提供啟動反壟斷調查的程序的資料和證據，或者在反壟斷機關已經啟動調查程序之后，提供加強認定卡特爾壟斷行為的證據，同時全程配合調查和審理，執法機構就能依法免除或減輕該主體應當承受的民事、行政或者刑事責任。“寬恕制度”提出和實施的初衷并不是為了處罰，而是借此監督相關違法企業改正違法行為，以提高行政效率，穩定市場秩序。這種引導違法企業結束違法行為的相對柔性制度措施為約談制度的產生與發展奠定了基礎。

德國溝通行為理論的提出者尤根·?哈貝馬斯強調橫向的溝通，認為溝通行動是指兩個以上主體以語言符號為媒介，在相互理解的基礎上實現個人和社會的溝通協調。［2］在這種行為理論的指引下，德國的行政機關常與行政相對人積極地溝通、協商，以做出雙方無爭議的行政決策。這種協商在德國學理上被稱為非正式行政行為，但不具有強制的約束力，屬于行政事實行為的范疇。

日本在學理上將行政約談置于傳統的行政法理之中來探討，并沒有獨立的行政約談的定義。日本行政約談制度還緣起于二戰后美軍的統治，在此期間，美軍采用勸告、建議等看似溫和寬松實則強制命令的方式，間接統治日本，以達到控制日本的目的。受此啟發，日本政府在行政過程中也廣泛運用這種方式。［3］日本政府將權力轉移給地方政府，地方政府在權力行使過程中，將約談、協商等方式作為使用其他強制性行政手段的前置程序，即首先采取引導、勸說等方式促使行政相對人采取相應的整改措施，相對人若不接受整改的建議，才會轉而使用其他的強制性行政手段。

（二）我國行政約談的制度支撐

學界通說認為，行政約談制度濫觴于我國香港的“喝咖啡”制度。“喝咖啡”制度是我國香港廉政公署應用的一種內部談話機制，針對的對象主要為貪污腐敗官員。在“喝咖啡”制度下，通過談話，能在搖籃階段便有效抑制腐敗的苗頭，規范約談對象的行政行為。該制度后被擴展用于我國香港稅務領域，我國香港各大媒體泛稱其為“約談”，“約談”一詞由此而來。

我國行政約談的制度支撐，還散見于反壟斷和解制度。反壟斷和解制根植于我國，是指凡涉嫌壟斷的經營者，在反壟斷執法機構開始調查之后到最終作出針對違法的處罰之前，如主動申請與執法機構和解，承認并積極改正違法行為，便能終止反壟斷調查，不再受到執法機構的處罰。這種正式處理壟斷行為的事前和解制度，節省了執法成本，提高了執法效率。

上述表明，“喝咖啡”制度針對的對象主要是涉嫌違法的政府工作人員等公務員，而反壟斷和解行為指向的是違反壟斷法的行為，兩者的適用對象以及具體規則并不相同。但是這兩種制度之所以能成為我國行政約談的制度支撐，在于二者所具有的非強制性、柔性、靈活性等共性對于行政約談具有重大啟發意義。

我國最早一部提及“約談”一詞的規范性文件可追溯到1985年原國家建筑材料工業局出臺的《建材行業科技人員流動的暫行規定》。之后，從21世紀初，由“喝咖啡”制度發展而來的我國香港稅務約談制度逐漸引入內地，各稅務機關開始紛紛效仿，采用約談方式管理稅務問題。遼寧省地方稅務局于2002年出臺的《有關組織外籍人員所得征稅約談工作的通知》則正式將行政約談寫進法律，作為一項行政管理制度予以確立。隨后，其他行政執法領域也紛紛開始嘗試行政約談入法。2010年末，國家發改委通過行政約談方式來抑制行業漲價現象，以穩定物價、鞏固經濟，行政約談便再次走入公眾視野。自此，行政約談在短短十幾年內得以迅速發展，呈現出“遍地開花”的繁榮景象。

二、行政約談的立法現狀及存在問題

（一）行政約談的立法現狀

在北大法寶法律法規數據庫中，以“約談”作為關鍵詞，檢索全文，共搜索到相關法律8篇，行政法規8篇，司法解釋8篇，部門規章8篇，地方性法規438篇，地方政府規章165篇，地方規范性文件13321篇。另以“約談”為關鍵詞進行標題搜索，搜索到法律0篇，司法解釋1篇，部門規章22篇，地方規范性文件296篇。瀏覽搜索結果，有關約談的規范數量眾多，但是缺少基本法律作為約談的上位法依據。2021年4月29日通過的《中華人民共和國反食品浪費法》第十七條涉及約談，但也只是將其作為行政機關針對嚴重食品浪費行為的一種工作方式或問責事項來進行規范的。

另以“行政約談”為關鍵詞，檢索全文，共搜索到行政法規1篇，司法解釋1篇，部門規章34篇，瀏覽其內容發現，未有一篇就行政約談的概念給出明確的界定，而僅僅是將行政約談模糊描述為政府的一種工作方式；另以“行政約談”作為關鍵詞，檢索標題，僅搜到地方規范性文件11篇，其中6篇對行政約談給予明確界定，但概念界定并不統一。除烏魯木齊、陜西省、湖南省明確將行政約談界定為行政指導行為之外，其他各省均含糊其詞，定義行政約談為行政管理方式、行政監管模式等。

（二）行政約談的現存問題

從以上搜索結果可知，我國有關行政約談的立法現狀呈現出以下幾點問題。一是未就“行政約談”“約談”兩概念作出區分。就“約談”這一概念而言，指的是一方為解決問題，邀請另一方就所涉問題進行商談，從而達成一致意見，而“行政約談”不同于此前所述的“約談”，其關鍵點在于，行政約談帶有的行政屬性，即行政機關作為約談的一方主體。未區分行政約談和一般約談，以約談代指行政約談使得本就概念模糊不清的行政約談制度更加撲朔迷離。二是缺少基本法律作為行政約談的上位法依據。從以上搜索結果可知，不論是以“約談”作為關鍵詞進行搜索，還是以“行政約談”作為關鍵詞進行搜索，得出的結果均為國家級法規寥寥無幾，地方性法規井噴。缺乏上位法的依據，對于行政約談的規定，地方性法規不盡相同，由此，我國行政約談的立法現狀呈現出第三個問題，即概念界定模糊，性質定位混亂。立法上尚未就行政約談形成統一的概念，且許多規范性文件甚至索性忽略對行政約談概念和性質的界定。由此導致行政約談的主體、內容、范圍、程序與救濟等的規定，也會存在較大不一致乃至空白。這些差異和缺失不利于行政的統一，也極易導致行政約談的異化。

三、行政約談的法治探究與完善建議

在全面推進依法行政，構建社會主義服務型政府的時代大背景下，“行政約談作為一種破解行政執法難這一現實問題的新型手段”，［4］被廣泛應用于多領域。但行政約談從興起到發展，不過短短數年，在立法、司法層面涌現出許多亟待解決的問題。針對這些問題，以下筆者將從多方面探究行政約談的法治化道路。

（一）豐富上位立法

行政約談作為新型行政行為在各領域層見疊出的同時，附隨著約談亂象與異化。行政約談的諸多亂象與異化很大一部分源于行政約談的上位法依據欠缺。豐富上位立法，對規范行政機關行為，保障行政相對人合法權益至關重要。

“工欲善其事，必先利其器”，要想完善行政約談制度體系，需要針對當前上位法依據不足，低效力層級規范層出的現象，豐富上位立法。這里所說的豐富上位立法，并不是指借鑒行政強制措施的立法模式，由全國人大統一立法，出臺統一的行政約談立法以解決問題——此種方法雖一勞永逸但極不現實，而應從現有規范性文件出發，逐級、逐步豐富上位立法。

首先，應對行政約談現有規范性文件進行整合。具體來說，應將諸多現有規范性文件中已過時、條文內容不符合實際的文件刪除，再梳理匯總剩余的規范性文件，提煉總結剩余文件中具有共時性和代表性的條款。其次，應發揮中央和地方的優勢，構建“規范在中央，突破在地方”的立法模式。［5］地方政府應積極積累行政約談在各地方行政領域內的代表性案例，從中歸納寶貴經驗。國務院各部門也要發揮好引導作用，積極統籌中央和地方的關系，出臺專業性較強的行政約談部門規章，對有關領域的行政約談行為進行有效規制，再待時機成熟時，由國務院出臺相應的行政規章作為上位法依據。

（二）明確法律性質

明確行政約談的性質，是防止行政約談異化、補足行政約談救濟缺失的第一步。當前關于行政約談法律性質的探討，學界莫衷一是，主要存在以下幾種不同看法：一是認為行政約談屬于新型行政行為，是新形勢下服務型政府發展的產物，與行政合同的地位并列。［6］二是主張行政約談作為非獨立性行政行為，僅為行政行為的前置程序。［7］三是認為行政約談屬于行政指導行為。認為二者在行為方式上都具有非強制性、柔性、靈活性等特點，在制度實踐上也存在相似之處，將二者等同并無不妥。四是類行政指導說。該觀點認為，雖然行政約談與行政指導在很大程度上具有相似性，但二者在行為主體、行為對象、產生效果等方面存在細微差異，宜將約談視為類行政指導行為。［8］五是認為行政約談為非類型化行為。此類學者認為基于行政約談的專業度和復雜性的特點，應當根據特定階段的具體情況綜合判斷其法律屬性。［9］

筆者認為，首先，行政約談行為應屬于行政事實行為。行政約談的具體形式表現為行政機關對行政相對人進行的指導、教育、警示等，其作為柔性的行政行為，不能產生、變更、消滅行政法律關系。其次，在行政事實行為中，行政約談與行政指導最為契合。同為非強制性行政手段，行政約談與行政指導都具有“柔性”的特點，這種非強制性使得行政相對人具有很大程度上的選擇性和自由度，由此它對行政相對人產生作用，不是依靠傳統行政行為的公定力、不可爭力、不可變更力和執行力等效力內容要素，而是基于行政相對人理性地趨利避害所作的選擇。［10］需要明確的是，盡管現實中存在著行政約談異化的現象，行政機關以約談之名，行強制之實，但是不能因為行政行為的部分異化背離制度設計的本身。從制度設計著手，本質上，行政約談和行政強制相去甚遠。綜上，筆者認為，應當明確行政約談的法律性質行為，與行政指導行為高度契合的行政事實行為。并應參照行政指導，將行政約談打造為傳統行政行為的前置性、過程性手段和程序。

（三）完善救濟途徑

綜上，將行政約談界定為廣義的行政指導行為具有一定的合理性。作為傳統行政行為的前置手段，由于當前缺乏上位法的規制，行政約談被廣泛應用于各領域的同時存在著相當大的異化風險，即行政機關以行政約談之名，行“強制約談”之實，或將“公布不服從者姓名”“限制資格”“保留許可權限”等作為手段，強迫行政相對人促成約談。因此，在主張加強上位立法的同時，司法層面亦應介入，以保障行政相對人的合法權益。

從《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下稱行政訴訟法司法解釋）第一條的規定可以看出，行政指導因不影響行政相對人的權利義務關系，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。那么，將行政約談界定為與行政指導行為高度契合的行政事實行為，是否就意味著，行政相對人就行政約談提起訴訟，法院一概不予受理？筆者認為不應一概而論。因為行政約談雖與行政指導最為契合，但同時也作為傳統行政行為的前置性手段，即作為過程性行政行為，為行政機關后續作出相應行政處罰、行政強制做鋪墊。最高人民法院指導性案例69號，王明德訴樂山市人力資源和社會保障局工傷認定案，便以指導性案例的形式明確了過程性行政行為的可訴性。其裁判要點指明，針對侵犯了行政相對人的人身權、財產權等合法權益，對相對人權利義務關系產生了明顯的實際影響的程序性行政行為提起的訴訟，人民法院應予受理。這便為行政約談的司法救濟提供了借鑒與可能，即只要能證明在行政約談的過程中，行政機關對行政相對人的權利義務產生了明顯的實際影響，行政相對人便可通過行政訴訟的方式，將過程行為結果化，以防止行政約談的濫用與異化，打開行政相對人救濟之門。

法院以指導案例的形式來解讀行政訴訟法司法解釋第一條各項的規定并非個例。指導案例22號，魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權批復案中，法院便以指導案例的形式認可了行政批復這一內部行政行為的可訴性，即認可內部行政行為在特定情形下的外部化，以維護行政相對人權益。李文俊訴自然資源部不履行職責案中，法院也并未根據行政訴訟法司法解釋第一條第八項，簡單認為上級行政機關對下級行政機關的內部層級監督關系不屬于行政受案范圍，從而不予受理案件，而是結合具體案情，判斷監督行為是否實際影響了行政相對人的權利義務，從而做出判決，賦予了層級監督外部化的效力。以上，法院在具體裁判案件時呈現出的趨勢為，判斷行政行為是否具有可訴性的依據，不再是拘泥于行政行為的性質而是通過行政行為的外在手段判斷是否實際侵害了行政相對人的權利義務關系，這種實質判斷方式以行政相對人的權利義務為核心，拓寬了行政相對人的救濟途徑。事實上，相對人對具有事實強制力的行為提起訴訟亦非無法逾越的“鴻溝”，只是其法理依據仍需進一步挖掘。［11］賦予異化行政約談行為可訴性僅僅是程序性救濟的第一步，其他方式的救濟途徑仍有待發掘。

行政約談制度在各國的發展軌跡及制度支撐不盡相同，在我國，行政約談制度脫胎于稅收監管領域，逐步擴展到金融、經濟、環境、醫療等多領域。分析我國當前立法現狀，行政約談作為一項新型行政方式，現下反映出諸多問題。立足于現存問題，筆者認為，要完善行政約談制度體系，第一步是要逐級逐步豐富上位立法，構建“規范在中央，突破在地方”的立法模式；第二步要明確法律性質，將行政約談定性為類似行政指導行為的行政事實行為；在此基礎上第三步行政約談的司法救濟，賦予部分行政約談行為可訴性。當然，上述問題提出及完善建議僅是對行政約談的初步分析，在很多問題上尚不夠深入，還有待完善。但行政約談作為新形勢下蓬勃發展的一項制度，將會是未來行政法學一個永恒的課題，研究探索行政約談制度對依法行政，建設社會主義服務型政府大有裨益。