職務侵占罪的認定與量刑思考
——以蔣某某職務侵占罪為例

黎國柱

（廣東朝綱律師事務所，廣東 清遠 511515）

一、職務侵占罪的認定

（一）職務侵占罪的主體范圍

所謂職務侵占罪，主要就是指公司的人員、企業的人員，或者是其他單位的人員等，通過對其由于職務所擁有的便利進行利用，將屬于本單位的財物非法據為己有，并且在數額方面也比較大的情況。當前我國的相關法律中，對該罪的犯罪主體進行了明確的規定。

從相應的法律規定來看，能夠構成該類犯罪的犯罪主體在身份上具有一定的特殊性，從而該罪屬于特殊主體。具體的犯罪主體主要包括：非國有公司的工作人員、企業的工作人員、其他單位中不屬于國家工作人員范圍的工作人員，在具體的級別上，可以是董事、監事、經理、負責人、職工等各種身份。

同時，對于國家機關中的非國家工作人員、國有公司的非國家工作人員、企業與事業單位中的非國家工作人員等，他們所實施的行為符合上述規定的，也可以構成該罪。在具體的司法實踐中，通常都是簽訂了具體合同的工作人員，才能成為該罪的主體。對于那些僅僅通過提供勞務獲取報酬，但是雙方之間并沒有確定的勞動關系的情況，則一般由于其不屬于工作人員，不認為屬于該罪中的犯罪主體。

（二）職務的界定

在該罪的構成中，有一個十分關鍵的因素，就是強調行為對其由于職務所擁有的便利進行利用，從而涉及了職權的問題。對于職權的理解，通常從如下方面出發。主要是指由于具體的職務，在具體的崗位范圍內所享有的權利，或者是盡管不是基于具體的職務而直接享有的，但是還是與具體的職務具有關系的便利條件。

比如，有些人盡管不是直接對自己職務上的便利進行利用，但是卻利用其自身屬于管理者的身份，從而使得他人行使了相應的職務上的便利，也應該認定為其實對具體的職務便利進行利用。

（三）職務侵占罪的行為方式分析

從具體的司法實踐角度來看，職務侵占罪的行為表現方式，主要有以下幾個方面。

首先，實施了侵吞的行為。即通過自己職務上的便利進行利用，從而將屬于自己管理的財物、自己所經手的財物以及由自己所使用的財物，直接通過侵吞據為己有。這種行為的成立，要建立在其事先已經對本單位的財物形成了合法占有狀態的基礎之上。在侵吞行為實施前，其占有屬于合法的。而在侵吞行為實施后，其就屬于一種非法占有的狀態。

其次，實施了竊取的行為從而實現了非法占有目的。在這種具體表現形式中，行為人通過對其職務上的便利進行利用，通過秘密竊取的具體措施，對本單位的財物實施非法占有。通常情況而言，在這種表現方式中，也是建立在行為人已經對本單位財物進行合法管理的前提之上。從具體的司法實踐來看，比較常見的與典型的竊取型職務犯罪，就是監守自盜。

再次，通過騙取行為實現非法占有的目的。在這種具體表現方式中，行為人也要對自身在職務上的便利進行利用，在具體的實施措施方面存在著一定的區別。在此主要采取的方法，就是虛構事實，隱瞞真相，從而對本單位的財物實現非法占有。在這種表現方式中，被非法占有的單位財物，并非犯罪嫌疑人所合法占有，而是由其他的人員合法占有［1］。

最后，在具體的司法實踐中，除了具有上述類型的非法占有外，還有一些其他類型的非法占有形式。主要是指行為人對自己在職務上的便利進行利用，從而通過一些行為侵犯了他人的合法占有。關于這一方面，當前的法律中并沒有明確的規定，仍然屬于比較前沿的問題。

二、對蔣某某案的評析

（一）蔣某某案簡介

2013年7月至2015年9月，被告人蔣某某以非法占有為目的，利用自己任職公司主管的便利條件，通過虛增公司員工名額的方式，虛領工資，虛構七名已經離職員工還在崗的理由，共計騙取工資197281元，揮霍一空。

（二）蔣某某屬于職務侵占罪的主體

在本文所列舉的蔣某某的案例中，對其行為的認定，應該建立在其主體方面是否符合的基礎上。從案例中的相關事實來看，被告人蔣某某通過公司的管理漏洞，將原本應該支付給超市員工的工資款據為己有，實施侵占行為，侵犯了受害單位的財產。從這個角度來看，蔣某某屬于與公司之間形成勞務雇傭關系，從而在職務侵占罪的主體要求方面滿足了相應的需求。

（三）蔣某某利用了工作上的便利

從具體的案例情況來看，盡管蔣某某是公司的一般員工，在身份上屬于一般的工作人員，并不屬于公司的管理人員。然而，正是由于其屬于公司的一般工作人員，使其對于公司的相應環境比較熟悉，特別是對于公司的具體監管情況特別熟悉。這些條件，都成了其能夠實施犯罪行為的有利因素，而且是通過工作上的便利而掌握的。

事實上蔣某某也是利用公司在管理方面所存在的漏洞，從而實施了將原本應該支付給超市員工的工資款據為已有的侵占行為。因此，應該認定蔣某某利用了工作上的便利。

（四）蔣某某非法占有行為的定性

認定蔣某某是否構成目的上的非法占有，要從案件的具體情況進行分析。在本案中，蔣某某利用公司在管理方面存在漏洞，將原本應該支付給超市員工的工資，占為己有。蔣某某這樣的行為，本質上就是一個對超市工作人員的工資實施的非法占有的行為，其主觀上具有的是非法占有目的。

三、關于職務侵占罪量刑的反思

關于職務侵占罪量刑的反思，主要表現為以下兩個觀點。有學者提出應該加大對職務侵占罪的量刑幅度。根據具體的司法實踐以及司法實踐案例，對于職務侵占罪的預防和控制，應該建立在對相關的立法進行完善的基礎上，同時還要促進刑罰預防水準的提高。

從當前我國關于一些相關罪的刑罰規定來看，貪污罪的最高刑罰是死刑。相比較而言，我國《刑法》中關于職務侵占罪的最高刑罰規定，在滿足一定的情形下，可以判處無期徒刑，關于具體的標準問題，還沒有明確規定。相比較而言，二者在主體上都符合公司員工、企業員工等身份上的條件。

但是在具體的刑事處罰方面，卻存在著巨大差距，這并不利于對職務侵占行為進行打擊與預防。因此，建立在對市場主體進行平等保護的基礎上，在我國《刑法》中就要對同類犯罪行為以同等的處罰，這應該成為基本的原則。從這個層面來說，應該在具體的刑罰標準上，參照貪污罪等刑罰標準的設定，對職務侵占罪的刑罰標準進行調整。采取這樣的做法，還能夠從我國《刑法》的角度，促進“國有財產與非國有財產”的平等市場地位的充分體現［2］。

關于這種觀點，早在2004年的時候，就有人大代表提出相關的意見，認為應該對職務侵占罪的刑罰標準進行提升。而在本案中，關于蔣某某量刑的反思，則集中在是否能夠從輕或者是減輕的問題上。根據案例可以得知，被告人蔣某某通過公司的管理漏洞，將原本應該支付給超市員工的工資款據為己有，實施侵占行為，侵犯了受害單位的財產，被侵占金額為人民幣197281元，數額較少，情節輕微，被告人實施的犯罪行為并非暴力性犯罪、新型犯罪，性質不惡劣以及社會影響不大。

被告人蔣某某主動表示，愿意將所有款項退賠給受害單位，并且其家屬已經盡最大能力把退賠款項準備好，配合公安機關辦案。但無奈受害單位已經在多年前注銷公司，其負責人為我國臺灣地區同胞。根據公安機關主辦人員的告知，該負責人極大可能已回我國臺灣地區，目前公安機關都無法跟受害單位負責人取得聯系。

對于這種情況，蔣某某盡管實施了職務侵占的行為，其屬于初犯，主觀惡性并不大，而且其愿意將所侵占的財產退還，無奈公司已經注銷，相關人員也聯系不上。針對這種情況，也應該從另一個角度進行思考：是否依法給予從輕、減輕處罰，宣告緩刑。

四、結語

本案中，蔣某某不能歸還職務侵占獲得款項，并不是其主觀上不愿，而是客觀上的不能。在這種情況下，是否應該給被告人以彌補過錯的機會，這對于公眾的影響也是積極的。如果單單以蔣某某無法獲得諒解書為原因就不對其適用緩刑，對于其認識到自己的錯誤，并堅決改正錯誤，也是不利的。