非法吸收公眾存款罪的司法認(rèn)定

周宏高

（江蘇錦旺律師事務(wù)所，江蘇 揚(yáng)州 225900）

我國改革開放四十多年以來，人民生活日益富足，這離不開經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展；不過市場經(jīng)濟(jì)因其龐大的財富堆積也使其變得不容易控制，把錢放在銀行或者放在別的企業(yè)那兒，聽起來差別不大；但要知道資金在銀行，政府會對其的出入情況進(jìn)行監(jiān)管。但在私人手里國家就很難監(jiān)管，從而無法準(zhǔn)確分析國家經(jīng)濟(jì)情況，進(jìn)行相關(guān)政策的調(diào)整。

非法吸收公眾存款其外表看起來像眾籌，乍一看沒有什么不好的方面，高利率短期看起來是挺誘人，但是有違正常秩序的活動，破壞的必然是整個秩序鏈條，容不得半點馬虎。

在市場經(jīng)濟(jì)中，國家并非不讓企業(yè)貸款、融資進(jìn)行擴(kuò)大經(jīng)營活動，而是因為金融市場關(guān)乎國家的經(jīng)濟(jì)安全，借貸融資等金融關(guān)系必須嚴(yán)加監(jiān)控，擾亂國家金融秩序損害的必然是所有國民利益。

一、對非法吸收公眾存款罪分析

非法吸收公眾存款罪當(dāng)事人在行動上具有真實的違法行為，也就是許諾會給予高于人民銀行規(guī)定利率等手段，面向大眾公開進(jìn)行非法吸收公眾存款，使所有社會公眾都成了潛在違法行為對象，擾亂國家正常信貸、儲蓄秩序。需要注意的是，在分析哪些行為屬于本罪管轄時，不因?qū)⑵涫欠窠?jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)作為判斷依據(jù)［1］。

可能有些當(dāng)事人在處理或訴訟中，主觀地認(rèn)為非法吸收公眾存款，就是沒有經(jīng)過國家批準(zhǔn)進(jìn)行的融資活動，這在當(dāng)今司法解釋體系與實踐中是無法站得住腳的。生活中我們常說依法行事，法無禁止即是自由；與此相同國家機(jī)關(guān)要進(jìn)行審批活動也必須依法進(jìn)行，但是在生活中很多事務(wù)是不需要國家進(jìn)行審批的。如果強(qiáng)制審批，還會擾亂正常市場秩序反而對經(jīng)濟(jì)不利。

比方說，我們都經(jīng)歷過的淘寶購物，一些小商家在買東西后往往會寄給你一個紅包也就是返現(xiàn)單，希望你能多多關(guān)照他們的商品。這種情況看起來沒有什么問題，可能就是有些不當(dāng)競爭。這些處于法律灰色地帶的民商活動，國家機(jī)關(guān)也沒有必要為此進(jìn)行審批活動來調(diào)整。

但如果商家出售的商品本來就是一個空殼，真正出售的是高額利潤。比如商家賣給你一個卡片，其本身沒有多少價值，其代表的是多久后可以在他們那兒連本帶息獲得高額利潤的話，這就是變相的誘惑吸收公眾存款，有可能出現(xiàn)非法吸收公眾存款的違法行為。因為民商事務(wù)的多樣性、復(fù)雜性等特點，國家審批不可能做到面面俱到。因此如果我們在判定非法吸收公眾存款罪時，以是否有國家批準(zhǔn)為要件的話，很容易被不法分子找漏洞鉆空子，不利于對違法行為的處理。所以，判斷是否存在非法吸收公眾存款行為，要抓其本質(zhì)即此行為是否違法了國家金融管理規(guī)定，是否會影響正常信貸、儲蓄秩序，這樣就能有效地避免犯罪人以民商活動為掩蓋，對其違法行為進(jìn)行狡辯的情況。

二、非法吸收公眾存款罪有哪些主體

上述講到判斷其是否構(gòu)成非法吸收公眾存款，要看其是否違反了國家金融管理規(guī)定，那么最熟悉金融環(huán)境的金融公司是否會出現(xiàn)這種違法行為呢？這就需要具體問題具體分析了，例如會計師事務(wù)所、投資公司等，都是沒有向普通公民吸收存款資格的金融機(jī)構(gòu)，他們?nèi)绻M(jìn)行違反金融機(jī)構(gòu)管理條例（具體請參考金融違法行為處罰辦法）的活動，非法吸收公眾存款就可能會成為犯罪情況［2］。

那么銀行這個擁有合法吸收公眾存款資格的機(jī)構(gòu)是否會構(gòu)成非法吸收公眾存款罪呢？這種情況現(xiàn)在還沒有具體定論，有的學(xué)說認(rèn)為銀行存在非法吸收公眾存款行為，要使用行政處罰來調(diào)整，因為非法吸收公眾存款罪的立法，是為了針對沒有吸收公眾存款資質(zhì)的不法分子干擾金融市場。不過我們可以看到我國《刑法》的司法解釋，其并沒有對本罪的犯罪主體有任何限定，所以如果銀行存在非法吸收公眾存款的行為，導(dǎo)致擾亂金融秩序的情況，也有可能成立本罪。

其實作為擁有吸收存款資質(zhì)的銀行，其無序參與金融更容易引發(fā)金融問題。如果銀行是以違反國家規(guī)定，私自提高利率吸收公眾存款，就會向人們發(fā)送貨幣市場的不正確信息，可能會出現(xiàn)金融信貸危機(jī)。并且還會影響國家對金融市場的正確分析，使國家無法進(jìn)行適當(dāng)?shù)暮暧^調(diào)控，從而導(dǎo)致金融市場失衡等風(fēng)險。

所以筆者認(rèn)為在我國調(diào)整的市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，更應(yīng)講究主體的平等，有無吸收公眾存款的資質(zhì)并不能成為判斷犯罪主體的標(biāo)準(zhǔn)，只要是違反了國家金融管理規(guī)定，擾亂了金融市場就應(yīng)依法論處，這樣才能保證市場經(jīng)濟(jì)的平等原則，才能保護(hù)經(jīng)濟(jì)正常良性發(fā)展。

三、非法吸收公眾存款罪的特點及與其他罪名的區(qū)別

非法吸收公眾存款罪有許多特點，這里列舉幾種常見的并能幫助人們認(rèn)識違法活動的情況。

（一）在商品買賣中或租賃中，對產(chǎn)品或出售物并不是真正的進(jìn)行銷售活動，而是以認(rèn)購商品約定返現(xiàn)等形式，非法地進(jìn)行吸收公共財產(chǎn)活動。其中需要注意的是房屋出售租賃等，都有可能成為非法吸收公眾存款的工具。如不法分子將房屋名義上租賃給普通民眾，但其實并不是真正建立租賃關(guān)系，或者根本就沒有所謂的租賃房屋，而是在事前或事后約定了以租賃名義進(jìn)行投資，多久后可以返現(xiàn)多少錢等手段進(jìn)行非法吸收公眾存款。

（二）曾經(jīng)比較多的是出售某某林場股權(quán)或者是入股合作開發(fā)林場，并宣傳到期有高額分紅來吸引人們投資，這種情況看起來就是普通的民商事務(wù)，但其實是非法組織設(shè)計以吸收公眾存款為目的的非法活動。他們所提供的信息可能是虛假的，這里的虛假有多層意思。比如不法組織確實有投資項目，但是在普通民眾出資后，并沒有股權(quán)分配等其他入股程序出現(xiàn)。只是約定民眾出資后由不法機(jī)構(gòu)代為管理并不會影響分紅等，其實這種就是利用了以合法的投資形式進(jìn)行非法吸收公眾存款活動［3］。

（三）加入某某公司成為他們的種植戶（工作人員），按照公司要求種植（養(yǎng)殖、生產(chǎn)）某樣?xùn)|西并約定公司會高額回收。這種情況在以前的農(nóng)村很多，不法分子打著幫助農(nóng)民的幌子推廣所謂的經(jīng)濟(jì)作物，但其實那些作物根本沒什么價值，他們只是利用虛假宣傳讓農(nóng)民們信以為真，然后讓大家都購買種植，這就是典型的變相吸收公眾存款，可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。為什么明顯的犯罪行為只是可能構(gòu)成呢？因為這種行為還可能構(gòu)成其他罪名。

非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪非常容易混淆。它們最大的不同是主觀意識的差別，前者只是故意臨時占用公共財產(chǎn)，行為人是有還款的意識；后者不同，集資詐騙的實施者往往利用虛假信息，或是自身優(yōu)勢制造信息差等手段得到公共財產(chǎn)，并且其是帶有永久占有公共財產(chǎn)的目的。

在司法實踐中要區(qū)別它們，還要對資金用途進(jìn)行分析。如非法吸收的公眾存款用于商品生產(chǎn)經(jīng)營活動，就可能是非法吸收公眾存款罪；如果用于個人消費(fèi)或是還債等情況就可能是集資詐騙罪。主要是看資金是否正常參與社會生產(chǎn)活動，前者只是擾亂了國家正常金融秩序；后者因為沒有正常經(jīng)營活動，可能出現(xiàn)無法償還被吸收人債務(wù)的情況，后者不僅是影響金融秩序，還會影響受害人的財產(chǎn)安全。所以判斷二者的區(qū)別還要看吸收公眾存款后的償還能力。

四、結(jié)束語

非法吸收公眾存款罪侵犯的是國家金融信貸管理秩序，只要真實地實施了非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為即構(gòu)成本罪。值得我們思考的是，政府是允許正常民間資金流動的。我國的市場經(jīng)濟(jì)中也不會將民間借貸完全排除。法律不允許非法吸收公眾存款，并不是不許人們使用借貸等方式吸收資金。立法的初衷是限制民間利用借貸名義非法吸收公共財產(chǎn)，并影響市場經(jīng)濟(jì)的資本和貨幣金融業(yè)務(wù)。貨幣杠桿是國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟(jì)的重要方法，擾亂金融市場勢必嚴(yán)重影響經(jīng)濟(jì)秩序，還有可能出現(xiàn)嚴(yán)重的社會動蕩影響國家安全。所以，在司法實踐中非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定，應(yīng)從金融市場經(jīng)營的維度去思考分析，維護(hù)國家金融信貸秩序才是本法的核心目的。