工傷與侵權競合研究

李佼童

（江蘇省南通經濟技術開發區人民法院，江蘇 南通 226000）

自從近代工業革命以來，工傷作為一種客觀風險就存在于人類社會生活中。我國自1951年開始就建立了工傷保險制度，但適用范圍一直很狹窄，實施對象僅限于國有企業和集體企業的員工。后歷經修訂形成現有制度，對維護工傷職工的合法權益，分散用人單位的工傷風險發揮了積極作用。但由于法律規定的不完善，在工傷與侵權競合尤其是工傷與第三人侵權競合的領域，目前學術和審判界的主流觀點，存在不合理性甚至違背法律的基本原則，使得在此種情況下工傷與侵權如何適用更加困惑。故厘清工傷與侵權之間的關系顯得尤為重要。

一、責任主體

在《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）頒布之前很長的一段時間里，司法實踐均以是否繳納工傷保險作為對工傷保險待遇的權利主體的界定，工傷事故中未參加工傷保險的職工，其工傷事故適用民法的有關規定獲得民事侵權賠償，而參加工傷保險的職工，適用工傷保險立法的規定獲得工傷待遇。后隨著《條例》的頒布，確認了未繳納工傷保險的勞動者亦適用工傷保險待遇。而在實踐中，農民工就業人數越來越多，為了維護農民工的工傷保險權益，《勞動和社會保障部關于農民工參加工傷保險有關問題的通知》明確將企業招用的農民工納入工傷保險范圍，在《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第三條又將不具備用工主體資格的組織和自然人以及掛靠其他單位經營所聘用的人員納入工傷保險范圍。由此可以看出，工傷保險待遇的權利主體處于一直擴充的過程中，也使得我國原《侵權責任法》第三十五條的適用范圍不斷被限縮。

對應的，工傷保險待遇的責任主體在不斷擴充，根據我國《勞動合同法》第九十四條規定，非法承包人和發包單位系連帶承擔工傷保險待遇的責任主體。用人單位的責任自不待言，但將非法承包人作為責任主體的同時，法律對其權益的保護存在缺失，其沒有獲得責任主體的相關權利。［1］如工傷認定只能通過用人單位或職工申請，承包人只能通過發包單位申報工傷而不能進行申請。這就導致承包人可能因用人單位原因錯過工傷申報的時點而連帶承擔延期申報期間產生的工傷費用。更重要的是，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十二條僅是賦予用人單位的侵權責任免除權而未賦予承包人，非法承包人所雇用的勞動者發生工傷時，基本會選擇維權途徑，承包人在此種情形下并沒有用人單位的侵權責任免除權，這也是現實中大量承包人因工傷返貧的重要原因。

二、適用模式

（一）工傷與第三人侵權競合采取的模式——“部分補充，部分兼得”模式

我國工傷與第三人侵權競合的問題存在法律缺位。雖然有學者認為我國《社會保險法》第四十二條就是規范工傷保險與第三人侵權競合的條文，并認為該條文確定了除醫療費單賠以外的兼得模式。但從該條文只是確定追償的范圍，并不能當然推出對其他項目可以兼得來理解，其并非關于工傷保險與第三人侵權競合的規范。學術上的主流觀點是所謂“部分補充，部分兼得”模式，并逐漸為司法實踐所采納。但對于哪些項目可以補充，哪些項目可以兼得，同一項目在工傷保險待遇和侵權賠償之間的差額是否可以補充，各地適用標準較為混亂。

（二）工傷保險與單位侵權競合采取的模式——替代模式

“部分補充，部分兼得”模式在《2015年全國民事審判會議紀要》（以下簡稱《紀要》）中僅是針對工傷保險與第三人侵權競合的情形，沒有規定適用于工傷保險與用人單位侵權責任的競合的情形。事實上，工傷保險與單位侵權的競合如何適用法律也比較混亂。對于一般情形，我國《解釋》第十一條、第十二條的規定適用的是工傷完全替代侵權的模式。對于安全生產事故和職業病領域，根據我國《安全生產法》第四十八條和我國《職業病防治法》第五十二條的規定，則類似于“部分補充，部分兼得”模式。

（三）工傷與第三人侵權的競合及工傷與單位侵權的競合采取不同模式違反了民法的基本原則

先違反了補償原則：我國《民法典·侵權責任編》的主要目的在于補償，即受害人不能因損害賠償而獲得超過其損害的利益。目前第三人侵權導致工傷就獲得超過侵權賠償的數額，容易影響工傷保險的安全運行和工傷保險的創設目的落空。其次違反了平等原則。工傷與第三人侵權競合以及工傷與單位侵權競合所侵害的法益并無本質區別，僅是發生場合的不同，兩者的法律后果也不應有差別，這也是民法上的平等原則的應有之義。但根據上文分析，工傷與第三人侵權競合場合，勞動者不僅可以獲得侵權賠償，還可以獲得工傷保險待遇，屬于超額賠付。而工傷與單位侵權競合的場合，受害人卻只能獲得低于侵權賠償的工傷保險待遇，屬于賠付不足。［2］

三、程序表現

（一）工傷認定程序相比侵權賠償仍很繁瑣

現行工傷認定程序雖然歷經修改進行了大量簡化，但仍然很繁瑣。如存在勞動爭議的工傷認定案件中，就需要解決四個不同又相互聯系的法律關系：確認勞動關系、確認工傷、勞動能力鑒定、工傷賠償，無法像侵權賠償案件中將四個程序合并在一起，徑行提起訴訟，由法院兩審解決問題。

（二）超出工傷認定時限的解決路徑存在爭議

工傷申請時限在我國《條例》第十七條予以規定。在對于工傷與用人單位侵權競合時用人單位和勞動者均超期未申請認定工傷的解決路徑，目前缺乏法律規定，實踐中比較混亂：一是直接根據我國《解釋》第十二條駁回對用人單位的訴訟請求，勞動者既因我國《解釋》要求按照我國《條例》處理而喪失侵權賠償請求權，又因超過申請期限喪失工傷保險待遇請求權；二是由法院直接進行工傷認定判決用人單位給付工傷保險待遇，但我國的《條例》和《工傷認定辦法》都明確規定勞動保障部門具體實施工傷認定程序性事項，明確了勞動保障部門認定工傷的合法性和唯一性，在此情形下由法院代替行政部門進行工傷認定不合理；三是對于起訴要求侵權賠償的應予受理，起訴主張工傷保險待遇的，則應駁回起訴并告知另行主張侵權損害賠償，除非用人單位對工傷無異議。后《紀要》對此進行了明確：勞動者遭受工傷事故后非因自身原因未進行工傷認定，勞動者有權依照法律規定主張侵權賠償。該規定雖然保證超期申報工傷勞動者的權益實體不會受到侵害，但也帶來新的問題。根據上文分析，因勞務關系也被納入工傷保險范圍，如果是與用人單位存在勞動關系的勞動者，向單位主張侵權之訴，用人單位根據《解釋》應當承擔無過錯責任，但如果是個人提供勞務，如違法承包人雇用的農民工，用人單位根據我國《民法典·侵權責任編》則應當承擔過錯責任，兩者之間產生矛盾。

四、相關建議

（一）在尚未立法時，對于追償的范圍應作擴充解釋

首先，對我國《社會保險法》第四十二條中的醫療費應當作擴充解釋，擴充到治療費用、營養費、住院伙食補助費等侵權法意義上的醫療費范疇，甚至擴充到《紀要》規定發生的實際費用。

其次，將一些“部分兼得”的項目納入“部分補充”的范疇。以一次性工傷醫療補助金為例，其權源就是對離職工傷人員未來可能產生的醫療費用的一次性支付，與侵權賠償項目中鑒定出的后續治療費相似，如果侵權中已對上述費用進行主張，實際支持的后續治療費后完全可以排除一次性工傷醫療補助金。同理，對于一次性傷殘補助金與殘疾賠償金、傷殘津貼與被扶養人生活費性質亦類似，完全可以作為“部分補充”的項目并允許追償，這樣才能盡量減少“兼得”項目。

（二）長遠來看，立法應當引導資源合理配置

首先，合理配置的前提就是工傷保險待遇與侵權賠償項目名稱、計算方式、賠償數額等應當趨同，工傷與侵權領域的立法在賠償標準上應當保持一致性，以保證追償權的行使。同時對于擬制賠償的項目均應考慮分期按年度支付，減少資金支付壓力。

其次，在減少兼得情形的同時，努力提高工傷保險待遇單項的賠償水平，使得工傷與單位侵權競合時，替代適用的工傷保險標準不低于侵權賠償。另外通過追償權制度的完善，使兩種競合模式下的最終賠償的標準都與單位承擔無過錯責任時賠償勞動者的侵權責任相當，使得用人單位、保險基金、勞動者、侵權人之間的利益更加平衡。