從公證角度探析我國的意定監護制度

宋銀華

（福建省閩侯縣公證處，福建 福州 350199）

一、《民法典》中意定監護制度的確立

首先從一則新聞談起，前段時間“老人將300萬房產贈與水果攤主”的新聞引爆網絡，社會老齡化引發的養老問題再一次引起人們的高度關注。2017年，馬老先生帶著照顧他多年的水果攤主小游來到上海市普陀公證處辦理了“意定監護”公證，同時決定將自己300萬的房產全都留給水果攤主小游。此消息引起網友的熱烈討論，討論最多的就是有關“意定監護”的相關問題。意定監護制度在我國是一個新的制度，2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第三十三條規定，具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或者組織事先協商，以書面形式確定自己的監護人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由該監護人履行監護職責。老年人在神志清醒的情況下，擔心將來自己年老可能失智，也可能生活無法自理，自由選擇負責贍養照顧自己的監護人，即意定監護。這個規定僅僅是原則性和框架式的，并沒有具體的實施細則和規范，也沒有對公證如何介入意定監護做任何的明確規定。在公證實務中尚屬于實踐摸索改進的階段，也會遇到很多新問題。在上述案例中，馬老先生在自己喪失或者部分喪失民事行為能力的時候，如果其親屬對意定監護公證提出異議可能起訴至法院，就有可能陷入漫長的司法訴訟程序，當事人的意定監護的初心就會被辜負，當事人受到意定監護人照顧贍養的權利就會暫停，如何救濟？另外，如果馬老先生的親屬均已去世，那么意定監護如何啟動？監護人身份如何確定？在監護過程中是否存在一個第三方來監督這個意定監護的過程？對意定監護這樣重大復雜并且涉及老年人切身利益及社會多方面因素的民事法律行為，應該以法定公證形式對于其真實性、適法性、安全性、公示性加以保障和體現，并有公證機構對于意定監護協議的履行情況實行有效監督，以充分保證被監護人的合法權益，從根源上減少意定監護領域的糾紛和訴訟。［1］

二、意定監護制度建立的意義

2012年頒布實施的《老年人權益保障法》是我國第一次將意定監護制度寫入正式的法律。2021年1月1日起施行的《民法典》第三十三條意定監護制度是中國民法法典化過程中監護制度的一個重大突破，是針對我國進入老齡化社會進程中出現的社會問題即時從法律層面進行保障和救濟。該制度的建立，打破了傳統贍養的法律束縛，從法理上為成年人的自我救濟提供保障和依據，不僅尊重了成年人自身的意志，也為成年人在自己身體出現重大問題的情況下，如何進行最有利的財產處置、如何對自己進行救治提供了新的制度機制。比如，有人擔心其遭遇事故或者身患重大疾病時，其家人不會盡力而為，在原有制度中，這個矛盾是很難解決的。但《民法典》規定的意定監護制度，就可以一定程度上緩解這一矛盾。

大陸法系的日本、德國、韓國，英美法系的英國、美國等國家都建立了相對成熟完善的意定監護監督體制。但是這兩個法系對于意定監護的意義不大相同，大陸法系國家多稱作意定監護，是一種特殊的監護制度，是一種公權力保障下的當事人意思自治制度，優于法定監護。英美法系的國家多稱為一種代理制度，推崇意思自治。

成年意定監護制度是兩大法系成年監護制度中的一種新類型，是以尊重自我、意思自治為理念，為緩解老齡化問題而建立的私法制度，是指成年人在自己的思維能力健全時可以預先選定監護人并與之締結委托監護合同，并由公權力機關予以保障監督的制度。意定監護制度，其框架由兩部分組成：一是作為意定監護制度核心內容的委托監護合同；二是以該合同為基礎，為防止意定監護人權限濫用而加設的法律審查保障和擔保。此項制度不論是從理念上還是司法實踐上，都是對我國民法前所未有的新突破。在適用上，意定監護的效力優于法定監護。

三、意定監護制度的構成

作為老齡化不斷加劇的我國，在監護立法方面啟動比較遲，《民法典》中的意定監護制度對監督的主體、監督內容、監督措施等方面并沒有明確規定。鑒于此，筆者在探索養老服務公證體系中應當建立與成年人意定監護制度相配套實施的公證活動實施細則。

（一）確定意定監護協議各方當事人

1.申請人。根據《民法典》第三十三條的規定，申請意定監護公證的主體應當是具有完全民事行為能力的成年人，未成年人、限制民事行為能力和無民事行為能力的成年人就被排除在外了。這里涉及的一個主要問題是公證機關如何審查當事人是否具備完全民事行為能力。在實踐中，還沒有一個客觀的評判標準來判斷當事人是否具有完全民事行為能力，在公證案例實踐中，如辦理遺囑公證時大多是公證員憑借職業知識和經驗通過與當事人的交談來確認其是否神志清醒，有的要求當事人提交縣級以上醫院的神志清楚的證明，筆者認為目前主要還是依靠公證員職業判斷，即當事人能夠獨立和公證員交談，意思表示自由，思維清晰，意思表達清楚，即可認為其具備完全民事行為能力，但是涉及年齡較大的當事人或者公證員認為有必要的，可以要求當事人提供縣級以上醫院的診斷證明或者司法鑒定機構出具的鑒定報告。

2.監護人。根據《民法典》第二十八條的規定，該成年人的配偶、父母、子女、其他近親屬、其他愿意擔任監護人的個人或組織按順序可擔任監護人。從上述規定來看，意定監護對監護人的人數并沒有嚴格要求，可以是一人，也可以多人，只要是有能力并自愿承擔監護責任的自然人或組織都可以成為意定監護中的監護人，監護人的確定完全依據當事人的意思自治。根據《民法典》第三十四條規定，監護人的職責是代理被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。《民法典》對監護人的職責有了原則性的規定，但在實際辦理意定監護協議公證過程中，應當引導當事人在協議中盡可能詳細列明監護的事項、范圍，尤其是涉及申請人的醫療救治方式、財產處分等，必要時可配合使用公證委托書的方式，對涉及當事人切身權益的事項在委托書中一一列明，以便于監護人更好地行使監護的權利。

3.監督人。當事人已經喪失或部分喪失民事行為能力后，意定監護協議生效，監護人取得監護資格，對當事人的人身安全、財產進行照管，此時，當事人由于本身已經喪失或者部分喪失民事行為能力，自顧不暇，更不可能對監護人的監護行為進行監督，因此，在公證實踐中，必須在意定監護協議中確定監督人，類似于善意第三方，監督人的介入一般不對協議雙方正常的具體監護行為進行監督，而在涉及被監護人的重大權益受到侵害時進行監督，使被監護人的權益得到最大限度的維護。監督人應當由申請人確定，申請人無法選定或者其選擇的個人或組織不同意擔任監督人的，可以由居民委員會、村民委員會、民政部門或者公證機構擔任。監督人的主要職責可以包括但不限于監督監護人履行協議的相關內容，更重要的一個職責是在因監護人不履行或不正當履行監護職責，造成被監護人人身、財產受到損害時，為了維護被監護人的權益，及時代表被監護人向人民法院提起訴訟。當前的監督主要是事后監督，公證以防范風險為主，化解風險同時履行著監督職能，在公證實踐中，如果由公證處擔任監督人，筆者認為可以結合提存、財產保管公證等來履行監督職責，即申請人在簽訂意定監護協議時，可以在協議中增加補充協議，結合提存或保管公證，引導當事人簽訂提存或保管合同，在意定監護協議生效后，由公證處根據協議書中監護人的申請，審核資金給付內容，保障資金使用安全，最大限度用于保障當事人的日常生活、醫療救治等。因為涉及財產處置，在被監護人沒有選定監督人的情況下尤其重要，公證員只能建議而不能強迫當事人選擇。

（二）意定監護協議的主要內容和救濟事項的補充

意定監護協議是意定監護制度的核心內容。公證員可以根據當事人的申請，依據當事人的意思表示代為起草意定監護協議文書。意定監護協議的主要內容應當包括：

1.意定監護協議的各方當事人的確立和生效條件。協議至少應包括甲方（意定監護公證的申請人）、乙方（甲方選定的監護人）、丙方（監督人）三方。

2.意定監護協議的生效條件。意定監護協議屬于附屬生效要件的合同，自條件成就時生效。根據《民法典》第三十三條規定，協商確定的監護人在該成年人喪失或部分喪失民事行為能力時，協議生效，應當履行監護職責。在實踐中，在意定監護公證的申請人喪失或部分喪失民事行為能力時，意定監護協議的附屬條件成立，協議生效，監護人可向公證機構申請確認監護人的資格。有人主張，協議中應當書面確立申請人喪失或部分喪失民事行為能力的判定依據，應當有縣級以上醫療機構的診斷證明、有資質的鑒定機構的鑒定報告、人民法院的裁定書三者之一，公證機構才能確定當事人已經喪失或部分喪失民事行為能力，意定監護協議的條件生效，協議啟動，才能向監護人出具監護資格公證書。筆者認為，意定監護協議本著當事人意思自治的原則，一切都以尊重當事人和保障當事人權益為優先，若以上三者條件均無，但根據當事人的意思自由，以尊重自我決定權為核心，在意定監護協議中可自由約定協議的條件生效要件，通俗點說，在不損害第三人利益的情況下，可在意定監護協議文書中進行自由約定協議的生效時間或生效要件。

3.協議的變更和終止。意定監護協議雖然是附生效條件的合同，但如果條件不成熟，合同在各方當事人簽署后成立的合法效力并不受影響。根據相關法律規定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更和解除合同。因此，在意定監護協議中明確協議終止的各種條件，《民法典》第三十九條規定了監護關系終止的幾種情形：被監護人取得或者恢復完全民事行為能力的；監護人喪失監護能力，被監護人或監護人死亡的；人民法院認定監護關系終止的其他情形。一般而言，在合同成立后生效前，被監護人和監護人都可以提出終止該意定監護協議，但都應當以公證的形式作出。公證機構辦理意定監護協議公證時，根據實際情況，可以引導監護人辦理涉及人身、財產委托公證，遺囑信托等，監護人辦理公證委托的，監護人辭去委托的，委托代理終止，都是考慮到意定監護的特殊性，如果意定監護協議生效，被監護人已經部分或完全喪失民事能力，此時監護人放棄監護權，被監護人已經無法重新選擇監護人，因此，筆者認為對監護人在協議生效后是否可以放棄監護權，單方面能否終止協議或者監護人放棄監護權是否承擔責任，對被監護人如何救濟等，應當由雙方在協議中明確約定各種情形的救濟途徑和方式。監護人在意定監護協議公證中加入辦理遺囑信托公證的，公證可以通過擔任監督人、受托人、遺囑執行人等，維護被監護人的真實自主意志，遺囑信托和意定監護相結合，或許是兩者從法律條文走向實踐的一條新路。［2］

（三）我國意定監護公證的聯動體系及登記備案

1.他國的意定監護登記規定。德國有預先照管登記制度，而對于預先照管制度德國法律上就未作嚴格的限制，根據《德國民法典》第一千九百零六條規定，預先照管人依據的書面代理授權書中若明確載明其享有相關事項的處分權，則可無須照管法院許可，直接進行處分。這是德國為了體現意思自治原則所做的法律規定，但在實踐中德國是鼓勵公民對預先照管文件進行登記的。登記主體包括個人和公證人，登記內容涉及重大財產處分時需要聯邦公證人登錄公證協會中心進行登記。日本的任意監護法規定訂立任意監護協議必須在公證員的參與下訂立，訂立的任意監護協議也并非完全按照協議人的意思自治，而是需要按照預先確定的公證書樣式訂立，登記官根據委托，將任意監護合同的內容等事項記錄在用磁盤儲存裝置制造的監護登記檔案上。［3］可見他國對于意定監護協議的登記程序都非常重視，盡量減少監護協議在實際履行中可能出現的問題，目的是保障被監護人的合法權益。

2.我國的意定監護登記。公證機構辦理意定監護公證，應當在公證書出具后及時將意定監護協議公證在全國公證管理系統登記備案。目前，意定監護公證還在初始階段，對于不動產、醫院、養老院和法院等相關部門而言，大多數人仍然對意定監護公證認識度不高，很多人還不大知曉意定監護的內容和作用，在此領域公證處作出的意定監護公證是否能夠得到相關部門的認可尚不確定。［4］我國目前缺乏監護登記的法定機關以及登記的相關細則，更重要的是還沒有形成醫院、不動產、法院、村委會等基層組織和公證部門的聯合聯動機制。意定監護協議的訂立和有效施行是各部門協調聯動的一個系統性的工程，意定監護協議的設立、變更、撤銷、撤回、生效等除了在公證行業管理系統中進行登記外，筆者認為可以報不動產、法院、村委會或居委會和民政部門等相關機構組織備案，在公證實踐活動中探索建立和相關部門多渠道、多方式的資源共享模式，在大數據時代讓數據多跑腿，讓群眾少跑路。

（四）意定監護協議公證由始至終須貫穿權利救濟途徑和方式

意定監護制度在我國是首次以法典形式明確規定的以當事人的自由意志為主、以契約的方式訂立的新型的成年人監護制度。在協議的約定、簽訂、生效、撤銷等階段，均體現各方當事人的權利和義務。鑒于在意定監護協議生效后被監護人極有可能完全喪失民事行為能力，與監護人的民事行為能力并不對等，因此，為了最大限度地保障被監護人的權益，在公證實務中應結合被監護人的實際婚姻、家庭、生育子女等具體情況綜合考量，為每個申請意定監護協議公證的被監護人量身定做適合自己的具體措施，將可能出現的各種情形及救濟的途徑方式用條款來具體細化，明文表達被監護人的自由意志，如何有效完整地表達和實施這是一個綜合性很強的法律活動，非常考驗公證員的整體執業素養。萬事開頭難，公證員只能“摸著石頭過河”，以民法典基本理論來指引公證活動的順利開展，一切以被監護人的人身、財產安全為初心使命和最終目的，針對監護制度的每個環節輔以法律救濟措施，特別是針對年老意識可能逐漸模糊的被監護人，公證人應該通過個性化的方案設計，在盡到全面審慎告知義務的基礎上，提供更多的建議供當事人選擇，在親情血緣關系逐漸淡薄的現代社會用法律保護良知，保障當事人的真實意思得到合理的表達，這也是當代依法治國理論思想落實到具體司法實踐過程的新型舉措。因此，在這項監護制度中，被監護人的權利救濟途徑應貫穿始終，筆者相信，我國會逐漸建立起一套符合社會主義國家國情的完善的監護監督體制。

意定監護公證是當前社會老齡化趨勢下的新型監護方式，是適應社會結構變革的重要舉措，符合群眾需求，是公證介入家事法律領域的又一重要形式，用公證來保障意定監護的順利實施，以服務社會大眾需求為導向，發揮公證的監督監護職能，積極參與社會綜合性養老體系建設，彰顯社會主義社會的人文情懷和優越性，更好地解決成年人尤其是老年人晚年的贍養和監護問題，讓人們不再懼怕老無所養，老無所依，從源頭上防范和化解家庭糾紛，社會更加和諧穩定，體現意定監護公證的應有之義。