淺議場外配資行為的刑法規(guī)制

任志偉　逄政

摘 要：場外配資為投資者炒股提供資金支持，配資方收取一定比例的配資費用，形式上看似借貸行為，但本質(zhì)上屬于非法經(jīng)營證券公司的融資融券業(yè)務，因該項業(yè)務缺乏明確的法律依據(jù)，能否以非法經(jīng)營罪定罪處罰在理論界和實務界存在較大爭議。2019年修訂的《證券法》對融資融券業(yè)務的專營性在法律層面上予以進一步明確，未經(jīng)許可提供股票交易配資服務的單位和個人應適用刑法第225條第3項規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

關鍵詞：場外配資 民間借貸 非法經(jīng)營 刑事犯罪

【基本案情】2019年3月至2020年12月，李某某在經(jīng)營上海某資產(chǎn)管理有限公司期間，未經(jīng)國家有關主管機關批準，通過開發(fā)“行情精靈”分倉交易軟件或者出借證券賬戶兩種模式，以提供1：3至1：10比例不等的配資為名，組織業(yè)務員通過微信、口口相傳等方式招攬投資人從事證券交易，并賺取交易手續(xù)費及配資利息。經(jīng)審計，投資人共投入保證金合計人民幣（以下幣種同）5700萬余，配資后金額合計4億余元，李某等人共獲利240萬余元。

本案中，涉案公司配資業(yè)務有系統(tǒng)分倉、出借賬戶兩種模式，其中系統(tǒng)分倉過程中通過提供交易軟件組織投資人從事證券交易，賺取交易手續(xù)費及配資利息，而出借賬戶模式僅賺取配資利息，兩種模式有何區(qū)別，是否均可認定為“非法經(jīng)營證券業(yè)務”存在爭議。結合上述案例及司法實務中涉及場外配資案件的常見問題，本文將進行簡要分析。

根據(jù)2019年最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《紀要》）的規(guī)定，場外配資是將資金融出方、資金融入方即用資人和券商營業(yè)部三方連接起來，配資公司利用計算機軟件系統(tǒng)的二級分倉功能將其自有資金或者以較低成本融入的資金出借給用資人。“場內(nèi)”“場外”并非法律意義上的分類，一般情況下，證券公司的融資融券業(yè)務稱為場內(nèi)配資，其他的配資行為稱為場外配資。相較于證券公司融資融券業(yè)務，場外配資雖然收取較高利息，但因無開戶門檻、無信用資格審查且融資杠桿比例高，故市場需求旺盛，尤其在“行情利好”期間，場外配資吸引大量投機客戶加入，不斷加大杠桿并撬動股市快速上漲。當然，一旦遇到市場風險，配資人則會強制平倉，不僅嚴重影響股價，場外配資所引發(fā)的民事、刑事糾紛也隨之大量發(fā)生。

2015年A股上演“千股跌停”被認為是場外配資遭遇市場風險所致，此后，監(jiān)管部門先后發(fā)布《關于清理整頓違法從事證券業(yè)務活動的意見》《證券公司外部接入信息系統(tǒng)評估認證規(guī)范》等一系列監(jiān)管文件和措施，落實證券賬戶實名制管理，嚴禁賬戶持有人通過證券賬戶下設子賬戶、分賬戶、虛擬賬戶等方式違規(guī)進行證券交易，對違規(guī)違法的場外配資業(yè)務進行排查清理。但到目前為止，對場外配資行為以行政處罰為主，場外配資能否以非法經(jīng)營證券業(yè)務進行刑事打擊成為理論界和實務界爭議焦點。

一、常見場外配資的類型

場外配資根據(jù)其交易的真實性可以分為實盤和虛擬盤，虛擬盤是指配資公司接受客戶委托后并未將客戶委托下單至交易所，而是在配資公司提供的模擬交易系統(tǒng)內(nèi)交易，資金并未真正進入股市，配資公司亦未真實提供配資資金，而是通過軟件輸入相應的資金數(shù)額并根據(jù)虛擬交易情況進行資金結算，其盈利模式系收取高額配資利息、與客戶進行對賭或通過操縱交易系統(tǒng)侵占客戶資金。實盤配資則包括以下幾種形式[1]：

第一種，出借賬戶模式。指由出資人作為賬戶和資金出借方，提供其證券賬戶及配資資金，配資公司作為中介方，賺取配資利息差額。客戶將保證金等本金轉(zhuǎn)入出資人賬戶，配資公司根據(jù)配資協(xié)議約定預警線和平倉線，并負責對客戶交易進行風控盯盤，合同到期或達到平倉線，三方協(xié)議終止。

第二種，系統(tǒng)分倉模式。由配資公司開設賬戶后通過分倉軟件進行分倉，根據(jù)客戶提供的保證金進行配資，將配好資金后的二級賬戶（子賬戶、虛擬賬戶）交給客戶使用，配資公司設置預警線及平倉線，監(jiān)控客戶股票投資交易并及時止損。客戶通過配資公司提供的客戶端系統(tǒng)賬戶買賣股票，交易委托指令先發(fā)至分倉系統(tǒng)，分倉系統(tǒng)再通過一個或多個證券賬戶委托證券公司下單。配資公司不僅收取配資利息差額，同時收取交易傭金或手續(xù)費。

第三種，信托配資模式。信托模式場外配資通常由配資方與信托公司、銀行等金融機構合作，結合各自優(yōu)勢，為證券二級市場的投資者提供投、融資服務的結構化證券投資產(chǎn)品。如通過成立結構化證券投資信托、傘形信托進行配資，信托產(chǎn)品成立后，配資方同樣以賬戶分拆的方式將子賬戶交客戶投資交易。此類結構化、傘形信托方式仍違反賬戶實名制等管理規(guī)定，同樣屬于違法證券業(yè)務。

二、當前場外配資刑法規(guī)制的現(xiàn)狀

場外配資業(yè)務往往與其他行為并存，實踐中往往以附屬行為或目的行為入罪。具體情況如下：

一是虛擬盤交易模式。配資平臺借助第三方交易軟件進行虛擬盤操作，實質(zhì)上并無真實出資的配資行為，也無實際的證券期貨交易業(yè)務，如平臺操控交易軟件，或提供反向操作建議、限制出金等行為，非法占有投資人資金，實踐中以詐騙罪定罪處罰。

二是非法經(jīng)營證券投資咨詢、證券經(jīng)紀業(yè)務。場外配資機構或者個人在提供配資（無論虛盤還是實盤）的同時，雖無非法占有目的，但提供證券投資咨詢服務、發(fā)布投資決策建議或者銷售證券投資交易軟件等變相從事投資咨詢業(yè)務，或者按照投資人交易金額收取一定比例的交易手續(xù)費或者傭金，增加股票交易環(huán)節(jié)或交易成本，從事類證券經(jīng)紀業(yè)務，實踐中以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

三是操縱證券、期貨市場。利用場外配資集中資金優(yōu)勢操縱證券、期貨交易價格，實踐中以操縱證券、期貨市場罪定罪處罰。

目前，對于場外配資業(yè)務本身以非法經(jīng)營罪定罪處罰，司法實踐中存在較大爭議。爭議焦點一：場外配資是否屬于融資融券業(yè)務。持否定觀點的人認為，場外配資不需要提供擔保物便可進行融資交易，不同于融資融券業(yè)務，系“借錢炒股”的借貸行為。該觀點一是認為配資方尋找“金主”出借資金并追求固定收益或者利息差，不承擔投資損失亦不獲取投資收益，屬于民間借貸關系;二是把場外配資理解為出資方以委托人的身份，將資金和賬戶委托給受托人及配資需求方，由受托人在一定期限內(nèi)進行管理或者股票投資，并支付一定利息或收益，屬于民法調(diào)整的委托理財關系。無論場外配資系民間借貸關系或者委托理財關系，均屬于民事法律關系。

爭議焦點二：非法經(jīng)營罪系法定犯、行政犯，前提條件是違反國家規(guī)定，即便把場外配資業(yè)務理解為融資融券中的融資行為，對此，法律并未直接規(guī)定為專營或許可業(yè)務，2014年《證券法》第125條并未包含融資融券業(yè)務，至于融資融券業(yè)務能否屬于該條第7項規(guī)定其他證券業(yè)務，相關司法解釋也未明確規(guī)定，故以非法經(jīng)營罪定罪處罰無法律依據(jù)。

筆者認為，融資融券業(yè)務屬于2014年修訂的《證券法》第125條規(guī)定的“其他證券業(yè)務”，且需法定許可方可經(jīng)營。理由如下：2014年《證券法》第128條明確規(guī)定未取得經(jīng)營證券業(yè)務許可證，證券公司不得經(jīng)營證券業(yè)務，第205條規(guī)定證券公司違反規(guī)定為客戶買賣證券提供融資融券的，沒收違法所得，暫停或者撤銷相關業(yè)務許可，并處以非法融資融券等值以下的罰款。由此可見，證券法雖沒有明確將融資融券業(yè)務直接列入第125條中，但128條、205條已經(jīng)明確融資融券與證券投資咨詢等已列明的業(yè)務性質(zhì)一樣，同樣需要取得業(yè)務許可證，且屬于證券公司許可業(yè)務。2015年7月證監(jiān)會發(fā)布的《證券公司融資融券業(yè)務管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第9條進一步明確該項業(yè)務系證券公司需經(jīng)許可業(yè)務，要求證券公司取得《經(jīng)營證券業(yè)務許可證》后，方可開展融資融券業(yè)務。該《管理辦法》雖系部門規(guī)章，但其系對融資融券業(yè)務性質(zhì)的進一步補充規(guī)定，系監(jiān)管部門對貫徹2014《證券法》具體實施的補充。此外，即使是獲得許可的證券公司，在經(jīng)營該項業(yè)務中亦必須遵守相關業(yè)務監(jiān)管規(guī)定。

2019年《證券法》實施前，司法實踐中未對場外配資作為非法經(jīng)營融資融券業(yè)務進行刑事處罰，場外配資的業(yè)務屬性以及是否屬于法定許可范疇只是問題的一方面。問題另一方面則是，場外配資伴隨互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展而來，相對于其他證券業(yè)務屬于新興業(yè)務，行政監(jiān)管部門對該項業(yè)務模式本身需要有一定的認識過程并配以相應的監(jiān)管方案，《管理辦法》直至2015年7月發(fā)布，在場外配資業(yè)務清理整頓過程中，宜以行政處罰為主，刑法應保持謙抑態(tài)度，不宜過度擴張。

三、以非法經(jīng)營罪規(guī)制場外配資評析

2019年修訂的《證券法》實施后，場外配資行為則明確屬于融資融券業(yè)務，融資融券屬于國家特許經(jīng)營的金融業(yè)務，需要經(jīng)過監(jiān)管部門批準并獲得業(yè)務許可，未經(jīng)依法批準，任何單位和個人非法從事配資業(yè)務均具有行政違法性，應當以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

以上述案件為例，在新修訂的《證券法》實施后，李某某等人單純以“出借賬戶”的模式向社會不特定公眾配資炒股，亦可以非法經(jīng)營罪定罪處罰。理由如下：

（一）行政違法性

出借賬戶模式中，出資人作為賬戶和資金出借方，提供其證券賬戶及配資資金，客戶將保證金等本金轉(zhuǎn)入出資人賬戶，表面看似借貸關系，但實則已違反國家規(guī)定從事股票配資業(yè)務，構成非法經(jīng)營融資融券業(yè)務。系統(tǒng)分倉模式中，配資公司同時收取交易手續(xù)費和利息差，其獨立攬客、開戶、“代理買賣”行為，增加了股票交易環(huán)節(jié)，實際上延長了證券經(jīng)紀業(yè)務鏈條，既符合以“代理買賣”為核心的證券經(jīng)紀業(yè)務特征，亦符合融資融券業(yè)務特征，可以非法經(jīng)營證券經(jīng)紀業(yè)務和融資融券業(yè)務定性[2]。

（二）刑事違法性

配資公司與客戶簽訂的合同多種多樣，可能是借款合同、咨詢服務合同、委托理財合同等，甚至以公司業(yè)務員個人名義與客戶簽訂借款協(xié)議。筆者認為，以簽署上述合同方式規(guī)避“出借賬戶”模式的法律風險，并不阻卻其刑事違法性認定，不宜認定為民事借貸關系或者委托理財關系。首先，相關借款合同目的系為規(guī)避法律風險，其次，場外配資的合同并無法律效力。《紀要》明確指出，融資融券依法屬于國家特許經(jīng)營的金融業(yè)務，未經(jīng)依法批準，任何單位和個人不得非法從事配資業(yè)務。在案件審理過程中，除依法取得融資融券資格的證券公司與客戶開展的融資融券業(yè)務外，對其他任何單位或者個人與用資人的場外配資合同，人民法院應認定為無效。最高人民法院發(fā)布的《關于為設立科創(chuàng)板并試點注冊制改革提供司法保障的若干意見》第12條規(guī)定，股票配資屬于國家特許經(jīng)營的金融業(yè)務。互聯(lián)網(wǎng)配資平臺、民間配資公司等法人機構未取得特許經(jīng)營許可的，其與投資者簽訂的股票配資合同無效。從上述規(guī)定看，最高人民法院不僅否定股票配資的民事合同效力，同時也否定了此類行為的合法性。

（三）社會危害性

融資融券交易系證券信用交易，是指客戶向具有融資融券業(yè)務資格的證券公司提供擔保物，借入資金買入證券或借入證券賣出的行為。因其屬于證券信用交易，且系杠桿交易，故證券公司對開通此項業(yè)務的客戶在證券投資經(jīng)驗、財產(chǎn)與收入狀況、證券資產(chǎn)、風險承受能力等方面具有一定門檻要求。但是非法經(jīng)營場外配資的機構和個人，一般對于客戶無融資資質(zhì)要求及風險測評，只要需方繳納一定數(shù)量的保證金，即可獲得數(shù)倍甚至十幾倍資金，單純從配資風險的角度出發(fā)，資金盲目入市、杠桿不斷疊加已經(jīng)嚴重擾亂了金融市場秩序，侵害了刑法所保護的金融管理秩序法益。此外，配資方資金一般也非自有資金或者向金融機構借入，配資資金來源魚龍混雜，很可能涉嫌操縱、洗錢、非法集資等其他違法犯罪活動。因此，隨著2019年修訂《證券法》對場外配資業(yè)務屬性的進一步明確，場外配資行為嚴重侵害金融管理秩序，應當以非法經(jīng)營罪予以定罪處罰。

四、場外配資案件需明晰的問題

（一）虛盤交易如何認定

對虛擬盤交易模式，有觀點認為因資金并未實際進入股市，亦未進行實際配資，行為人虛構投資炒股、配資等事實，目的系詐騙投資人建倉費、遞延費及客戶虧損資金，應一律認定為詐騙罪。

筆者認為，虛擬配資盤是否認定詐騙罪，仍需結合是否具有反向操作建議、后臺限制出金、操控K線圖或者交易價格、誘騙投資人頻繁操作、限制交易等手段使得平臺客戶處于大概率虧損狀態(tài)，以認定行為人具有非法占有目的以及欺騙行為與損害結果之間的因果關系。如無上述行為，仍系根據(jù)實時行情或虛擬行情根據(jù)客戶實際交易進行資金結算，即使與客戶“對賭”獲利，仍不能直接推定其具有非法占有目的。但上述虛擬盤交易模式中行為人為掩蓋其未提供配資資金的事實，往往會借助軟件方開設自有交易平臺并收取交易手續(xù)費，屬于提供證券期貨交易場所，仍可以非法經(jīng)營罪定罪處罰。如“趙某某等人非法經(jīng)營案”中，被告人趙某某指使他人先后成立中建私募證券投資管理（廣州）有限公司等，通過設立“中證50”“上證500”等虛擬股票交易平臺，以提供配資為誘餌吸引投資者在平臺上進行股票交易，從中賺取建倉費、遞延費、盈利分成等，因系根據(jù)實盤價格交易、無操控價格、限制出金等非法占有目的，最終法院以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

（二）非法經(jīng)營數(shù)額如何認定

當前，實踐中場外配資案件非法經(jīng)營數(shù)額是以客戶繳納的保證金數(shù)額、配資后總額還是以實際交易總額認定存在爭議。筆者搜索中國裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，對于非法經(jīng)營配資業(yè)務案件中的非法經(jīng)營數(shù)額也存在分歧，各地司法機關的認定方式不盡統(tǒng)一。

非法經(jīng)營融資融券業(yè)務侵害的法益是金融管理秩序，其危害程度與實際進入交易市場的資金規(guī)模具有相當性，如是實盤交易并提供真實配資資金，則實際進入交易的是配資后的總額，僅僅以客戶保證金金額認定并不能覆蓋整個犯罪行為，應當以實際配資后的總額認定非法經(jīng)營數(shù)額，對于由此產(chǎn)生的交易數(shù)額在量刑時予以考量。如是虛擬盤交易。其只是提供一個虛擬交易場所，因無實際配資在交易場所交易的資金均為客戶實際出資，非法經(jīng)營額應以客戶繳納的保證金為妥。

（三）從犯的刑事責任如何確定

場外配資案件往往采用公司架構，雇傭諸多業(yè)務員采用微信群、直播間等方式招攬客戶，實踐中，這些業(yè)務員一般認定為從犯，但其犯罪金額爭議較大，一種觀點認為應對其參與時間段的全案金額負責，一種觀點認為其僅對自己招攬客戶的金額負責，還有觀點認為應對其所在微信群、直播間涉案金額負責。

行為人對多少金額負責，不僅事關刑事責任的輕重，更關系到能否立案追訴，必須予以明晰。行為人僅對自己招攬的客戶的金額負責違背了共同犯罪部分行為全部責任的原則，且實踐中對一個客戶的招攬與維護往往由幾個業(yè)務員進行，客觀上增加了查證困難，此觀點最不足取。筆者認為，涉案金額的認定應結合主客觀相一致的原則，對于各行為人主觀上具有犯意聯(lián)絡，相互知道都是共同犯罪的一個部分，客觀上相互協(xié)作，就應當以其參與的共同犯罪金額認定。具體而言，一個微信群、直播間的業(yè)務員應對該群組的全部金額負責，如果各群組均存在犯意聯(lián)絡與協(xié)作配合，則均應對全案金額負責。