財產查封與最高額抵押反擔保債權確定的關系

吳紅忠　鄧瑩

摘 要：抵押財產被查封、扣押為債權強制執行程序的開始，即開始實現債權人利益，此時對最高額抵押權人的利益進行保護同樣是法律應有之義，故需在兩個利益之間平衡。民法典第423條在原物權法第206條的基礎上，將抵押財產被查封、扣押作為最高額抵押所擔保的債權確定的法定事由進行了修改和完善，使這一制度設計更具有可操作性。對于近年來商事活動中出現的最高額抵押反擔保的債權確定同樣受其調整，但在適用時應當注意反擔保債權形成的特殊性，給予抵押權人一定期限作出有利的選擇。

關鍵詞： 最高額抵押權 反擔保 債權確定 查封

【基本案情】

2015年6月，漢口銀行黃石分行與長青工貿公司、黃石擔保公司簽訂《最高額保證合同》一份，約定黃石擔保公司為長青工貿公司向漢口銀行黃石分行自2015年6月至2016年6月期間的貸款提供最高擔保限額為1.9億元的連帶擔保。同日，黃石擔保公司與天域房地產公司簽訂《最高額抵押反擔保合同》一份，約定天域房地產公司以在建“天域名流項目”商品房為長青工貿公司向黃石擔保公司提供最高限額為1.9億元的反擔保（法律關系如圖示1）。同年10月，雙方在當地房產局辦理了在建工程抵押登記。此后，漢口銀行黃石分行根據與長青工貿公司簽訂的《流動資金借款合同》共計向長青工貿公司發放貸款1.5億元。上述借款到期后，長青工貿公司的未按合同約定清償債務，黃石擔保公司分別于2017年8月、2018年3月代長青工貿公司清償8000萬元和4000萬元債務（為討論方便計，本文暫不考慮債權利息、違約金、實現債權的費用等等抵押權所保護的附屬對象）。之后，黃石擔保公司以長青工貿公司、天域房地產公司為被告，向法院提出了追償權之訴，請求法院判令：1.長青工貿公司、天域房地產公司對1.2億元債務向黃石擔保公司承擔連帶清償責任;2.確認黃石擔保公司對天域房地產公司開發的“天域名流”商品房在最高額1.9億元范圍內享有優先受償權。該案經過兩級法院審理，終審判決（為防止混淆，這里姑且稱作“01號判決”）支持了黃石擔保公司的訴訟請求。

另查明，因天域房地產公司與姚某某3000萬民間借貸糾紛一案，姚某某向黃石市中級人民法院申請強制執行，黃石市中級人民法院于2018年2月18日對天域房地產公司的“天域名流”（此時已經建造完工）商品房予以了查封。姚某某認為依據《物權法》第206條第4項“抵押財產被查封、扣押的，抵押權人的債權確定”和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第81條“最高額抵押所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產保全或執行程序被查封后或債務人、抵押人破產后發生的債權”的規定，黃石擔保公司反擔保的債權應于法院查封之日即2018年2月18日確定，之后黃石擔保公司代償的4000萬元脫離了最高額抵押擔保的范圍不再享有優先受償權。由于天域房地產公司已無其他財產可供執行，故姚某某認為上述01號判決侵害了其債權的實現，向法院提起第三人撤銷之訴請求撤銷01號判決。該案件經過了一審、二審、再審駁回，終審判決（這里稱作“02號判決”）未支持姚某某的訴訟請求。姚某某不服法院02號判決，向檢察機關申請監督。

【文書觀點摘錄】

（一）一審法院審理意見

一審法院認為，本案爭議焦點為01號案件的民事判決書主文確認的黃石擔保公司對天域房地產公司的“天域名流”商品房在最高額1.9億元范圍內享有優先受償權是否存在錯誤并損害姚某某的民事權益。該院認為，《物權法》第206條是關于最高額抵押權所擔保的債權確定事由的規定。最高額抵押權所擔保債權的確定，是最高額抵押權所擔保的債權因一定事由而歸于固定。最高額抵押權擔保的債權額之所以需要確定，是根據《物權法》第203條的規定，最高額抵押權是對一定期間內將要連續發生的債權提供抵押擔保。也就是說，最高額抵押權所擔保的債權額在抵押期間具有不確定性和變動性，但債權終需清償，在清償條件出現時，應確定債務人具體應清償債權的數額，抵押權人在實現優先權時，具體優先受償的范圍應相對應確定。本案中，《流動資金借款合同》是主合同，《最高額保證合同》《最高額抵押反擔保合同》均是從合同，債權應指主合同的借款之債，黃石擔保公司在向債權人履行代償義務之后，取得了對長青工貿公司、天域房地產公司的追償權，而不是取得債權，《物權法》第206條確定的是最高額抵押權所擔保的債權，而不是追償權的數額，并且本案查封時借款已經全部發生。故姚某某以該項規定主張01號案件的民事判決書主文確認的黃石擔保公司對天域房地產公司的“天域名流”商品房在最高額1.9億元范圍內享有優先受償權錯誤，與法律規定相悖，不予支持。

（二）二審及再審法院的審理意見

二審法院及再審法院均認為，姚某某基于借款合同糾紛對天域房地產公司享有的債權，不屬對該公司所涉商品房享有的專屬物權或債權權利，其債務清償與天域房地產公司對長青工貿公司所負債務承擔連帶清償責任以及黃石擔保公司對天域房地產公司案涉商品房在最高額范圍內享有優先受償權，并不具有法律上的利害關系，故姚某某不具備對01號民事判決提起第三人撤銷之訴的主體資格，其關于01號案件判決存在錯誤的主張，屬于實體問題，沒有審查必要。

從上述法院裁判的裁判觀點來看，本案存在兩個爭議焦點，一是姚某某是否具有提起本案第三人撤銷之訴的主體資格問題;二是01號判決是否存在錯誤，這涉及到姚某某實體債權權利的判斷問題。實際上，第二個問題才是本案的關鍵所在，而原審法院尤其是二審和再審僅圍繞程序問題對當事人的實體權利進行了剝奪。這種避重就輕的做法，難以讓當事人信服，也達不到到定紛止爭的效果。因天域房地產公司已無其他財產可供執行，一旦確定黃石擔保公司在抵押財產被查封后的代償行為脫離最高額抵押反擔保范圍，姚某某的債權就得以實現，因此，在姚某某將該案件申請到檢察機關后，檢察監督審查的重點主要圍繞第二個焦點問題展開（對第一個爭議焦點本文限于篇幅暫不探討）。

【爭議焦點展示及法理評析】

關于黃石擔保公司在抵押財產被查封后的代償行為是否受最高額抵押反擔保的保護，在檢察官聯席會議討論中，呈現出截然不同的兩種觀點：

觀點一：根據《擔保法》第31條“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償”之規定，反擔保所擔保的對象不是主合同債權，而是主合同債權的擔保人對主合同債務人的追償權，也就是說，黃石擔保公司只有在先行承擔保證責任（即代償主合同債務）后，方有權向債務人長青工貿公司和天域房地產公司行使追償權，追償權的金額依其代償的金額確定。黃石擔保公司的最高額抵押反擔保的債權在2018年2月18日人民法院對天域房地產公司的“天域名流”部分商品房查封時已被確定，即已經代償的8000萬元，故黃石擔保公司之后代償的4000萬元已脫離最高額抵押反擔保所擔保的債權范圍，不再享有抵押物的優先受償權。故02號判決適用法律確有錯誤，姚某某的監督申請應得到支持。

觀點二：同意法院一審觀點，即《物權法》第206條確定的最高額抵押權所擔保的債權應當是指主合同債權，屬于合同法范疇，而黃石擔保公司因代償取得的追償權屬于物權法范疇，兩者分屬于不同的法律關系。因本案的主合同債權為1.9億元，故無論黃石擔保公司是否已經承擔擔保責任，其對抵押工程均在1.9億元范圍內享有優先受償權。故姚某某的申請監督不應得到支持。

筆者認為，觀點一沒有體現出最高額抵押反擔保與最高額抵押擔保之間所擔保的債權在確定上的區別。實際上，最高額抵押反擔保是最高額抵押擔保的一種特殊情形，在債權確定時需考慮的確定事由較后者應有更全面的考量，而不應機械適用。觀點二雖然注意到了最高額抵押反擔保與最高額抵押擔保之間的區別，但是完全割裂兩者之間的聯系亦不可取。問題的關鍵在于，如何在保證執行程序順利進行的同時，給予優先權人以足夠的保護。因此，在最高額抵押反擔保的債權確定的問題上應注意以下幾個方面：

第一，最高額抵押反擔保的債權確定應受《物權法》第206條規定的調整。《擔保法》第4條規定“第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法擔保的規定”，也就是說，反擔保與擔保在性質上并無二致，僅存在發生對象上的差異，確保的是第三人追償權的實現。承擔擔保責任之后取得的追償權，說到底仍然是債權的一種形式，與抵押權所擔保的主合同債權并無本質的區別。因此，最高額抵押反擔保與最高額抵押擔保的適用規則亦應相同，最高額抵押反擔保的債權確定事由原則上應當受《物權法》第206條規定的調整。

第二，將抵押物的被查封、扣押作為最高額抵押反擔保的債權確定事由應考慮反擔保的特殊性。最高額抵押擔保與最高額抵押反擔保的債權有主動性與被動性的區別。就一般情況而言，設定最高額抵押權的往往是銀行等金融機構，作為資金的出借方對債權的持續發生具有主動性和控制力，一旦獲悉抵押物出現查封、扣押的情形時，可以及時采取措施，阻止新債權的發生，甚至可以主動要求對最高額抵押所擔保的債權予以確定，以最大限度使自己的債權得以實現。而對于本文案例中的黃石擔保公司來說，其對主合同的借款之債并不具有控制力，在借款已經全部發生且已屆清償期的情況下，必須依約向漢口銀行黃石分行履行擔保義務，否則還將因違約背負不利的法律風險。從某種意義上來講，反擔保的追償權與其說是一種權利，還不如說是義務負擔后的補償而已。最高額抵押反擔保所擔保的債權實際上是一種被動性債權。因此，在適用最高額抵押權所擔保的債權確定事由時應足夠謹慎，才能保障最高額抵押反擔保權利人不背負更多責任義務，導致權利與義務的過分失衡。筆者認為，只要不影響法院執行程序的進行，都應當為最高額抵押反擔保權利人指定一段期間，以便其作出有利的選擇。

第三，在保全或執行程序中，應當更加注重對最高額抵押權人的保護。從司法實務的角度分析，之所以將抵押物被查封、扣押作為最高額抵押權所擔保的債權的確定事由，目的是在同一債務人的多個債權人之間找到利益衡平點，既要保護抵押權人的優先受償權得以實現，同時又要確保其他債權人的執行程序不因抵押權額度的不確定性而受到阻礙。查封、扣押財產實際上隔斷了抵押物與擔保債權的關系，脫離了最高額抵押人、抵押權人對抵押財產的影響和控制，而抵押財產被拍賣，變賣的價格直接影響到最高額抵押權人的債權利益的實現。但是相較于一般債權人而言，抵押權的優先性毋庸置疑，與執行程序的順暢相比較，抵押權人實體權利的實現應受到更多的保護。因此，很多學者對《物權法》第206條第4項的規定頗有微詞，認為過于機械地將該條款理解為“只要發生抵押物被查封、扣押事實，最高額抵押權所擔保的債權就被確定”，是將更加苛刻的義務負擔強加于最高額抵押權人，這實質與“便于連續交易，簡化程序，降低交易成本”這一最高額抵押權設立的目的相背離。由此，民法典第423條第4項將最高額抵押權所擔保的債權的確定事由更改為“抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押”，解決了理論界一直以來對債權確定時間點的“主觀說”[1]和“客觀說”[2]的爭論。但是如果僅從字面意思去理解的話，對于最高額抵押反擔保的這種被動性債權而言，法律規定給予抵押權人的保護仍然是不夠的，需要進一步進行解釋，相對于這種被動債權，“抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押”應當包含給予抵押權人是否進行代償以及代償多少金額的選擇權利。

第四，在主債權已屆清償期的情形下，擔保人因清償債務所產生的追償權，應歸于最高額抵押所擔保的債權范圍。最高額抵押所擔保的債權于確定時歸于具體特定，確定時只要是實際存在的，都屬于最高額抵押所擔保的債權。確定時存在的債權不限于當時已經發生的債權，還包括當時尚未發生的附條件債權、將來債權或其他發生原因事實已經存在的債權[3]，通說認為，包括債權確定后所生利息、違約金、損害賠償金等等，因為這類債權發生的原因事實在最高額抵押確定時已經存在，在最高額抵押確定以后， 其所擔保的債權所生的利息仍然處于不斷的累計之中， 即具有流動性，屬于已特定但尚未發生的債權。反擔保亦是如此，在債務人不能清償的情況下，擔保人有需承擔保證責任的合同義務，這種因承擔擔保責任而享有的追償權屬于將來債權（已經存在，將來必定實現），或附條件債權（一旦發生擔保人代償的行為，就產生追償權），應歸于最高額抵押所擔保的債權范圍。

綜合上述分析，本案的黃石擔保公司享有的最高額抵押反擔保的債權確定適用《物權法》第206條第4項和《擔保法解釋》第81條規定，但是在2018年2月18日黃石市中級人民法院對天域房地產公司的“天域名流”部分商品房查封時，確定的債權范圍至少包括已經發生的全部主合同債權1.5億元，即不僅僅包括黃石擔保公司已經代償的8000萬元，還包括其尚未代償的7000萬元。

這里需要說明的是，雖然在“抵押財產被查封、扣押”時，可以將黃石擔保公司需承擔的1.5億元擔保責任范圍全部納入最高額抵押所擔保的債權范圍，但是并不是說，黃石擔保公司的該項權利可以無期限的行使。最高額抵押反擔保所確定的債權最終能否實現，還是要以黃石擔保公司在抵押財產被分配前是否已經代償及代償具體金額為前提。就本案而言，為了同時保障其他債權人的合法權利和執行程序的順暢，在法院執行程序中，應當給予黃石擔保公司一定合理期間，作出是否為長青工貿公司代償債務以及代償多少金額的選擇。在選擇期間屆滿后，黃石擔保公司未能代償的部分，則不應被納入抵押權優先受償的范圍。

也就是說，01號判決認定黃石擔保公司對天域房地產公司“天域名流”商品房直接在最高額1.9億元范圍內享有優先受償權，在執行程序缺乏相應環節的情況下（譬如：向黃石擔保公司釋明相應的權利義務、選擇代償的具體金額）確有不妥。但是鑒于本案的被抵押的“天域名流”商品房還設定有在建工程抵押（享有第一順位的優先償付權利），黃石擔保公司已代償的1.2億元實際上也不能獲得全部清償，因此認為01號判決的實體處理結果對姚某某的債權并無實質性的影響，故在本案的最終的處理上未支持姚某某監督申請。

【結語】

上述案例中，主合同債權已經發生并屆清償期，債務人已經發生了遲延還款的違約行為，導致黃石擔保公司不得不承擔相應的擔保責任，在此情況下，黃石擔保公司以損失最小化為原則，選擇代償全部主債務，實際上是對自己權利最有利的保護。在案外人提起的針對最高額抵押反擔保財產為標的物的執行案件中，筆者認為執行法院應當給予反擔保權利人請求代償的權利，以保護其追償權和優先權的實現。那么由此就引申出另一種極端情況，在最高額抵押反擔保財產被案外人申請查封、扣押時，如果主合同債權尚未到清償期，甚至主合同債權人還有繼續向主合同債務人放款的可能（因為根據目前相關司法解釋，查封、扣押通知范圍僅局限于被查封、扣押財產享有抵押權人，主債權人無從知曉這一情況），此時，最高額抵押反擔保的債權又該如何確定？換句話說，能否允許抵押權人（或主合同債務的擔保人）對尚未到期的或將來實際可能發生的主合同債務提前代償，并將其代償的金額全部納入到最高額抵押所擔保的債權范圍？

筆者認為，不妨給予抵押權人選擇是否代償的權利。相較于普通債權人而言，從風險負擔的分配來講，普通債權人之所以普通，是因為抵押權人的債權優先于他的債權，普通債權人與最高額抵押權人本身的預期就是不同的，即使是因代償行為而獲得的被動性債權，較于普通債權也應受到優先保護。最高額抵押反擔保的債權應以抵押權人（或主合同債務的擔保人）最終選擇代償的金額予以確定。

當然，如果允許擔保人提前代償，是否會給被執行人通過串通主合同債務人和主合同債權人惡意增加債權數額的可乘之機，從而損害了被執行人的其他債權人的利益？筆者認為，在這種情況，其實申請執行人的代位求償權的行使[4]就能很好地解決了這一困惑，因為被執行標的（抵押物）用于清償了擔保人的債權（最高額抵押反擔保所確定的債權）后，被執行人就相應的獲得了向主債務人追償的權利，雖然這種債權僅為普通債權。但是，如果申請執行人（一般情況下也為被執行人的債權人）一旦發現主合同債務人有償債能力而被執行人怠于行使該債權，申請執行人就可以向人民法院請求以自己的名義代位行使相應的權利，以保護自己的合法權益。

通過上文分析，筆者認為，民法典第423條應是有關最高額抵押權所擔保的債權確定事由的規定，而并非僅僅是對擔保債權確定的時點的規定，在債權確定的時點和范圍上，仍有解釋的空間和進一步確定的必要。為在抵押財產涉及的當事人之間達成平衡，建議在抵押財產被查封扣押時，不立即確定最高額抵押所擔保的債權，而將確定債權的時間點推遲到強制執行時，因為抵押物被查封、扣押并不必然導致抵押物被強制變價。這樣不僅可以給予一般的抵押人或債務人選擇通過清償債務、提供其他擔保、執行所依據法律文書裁判內容的變化等情況來申請撤銷、解除該查封、扣押裁定，從而維系雙方的連續交易不被惡意阻斷的機會，也可以涵蓋被動性債權人，使之在強制執行之前，作出是否為主合同債務人代償以及確定具體代償金額的選擇，從而最大限度地保障其優先受償權的實現。