為親友非法牟利罪疑難點探析

路云珊

澳大利亞昆士蘭大學，布里斯班4702

1997年刑法增設了為親友非法牟利罪。該罪侵犯的客體是國有公司、企業、事業單位的正常管理活動、合法利益。客觀方面是行為人利用職務便利，為親友牟利，使國家利益遭受重大損失的行為。理論界一直缺乏對該罪名的深入研究，具體司法解釋也較少。實務界普遍認為“親友”的范圍如何界定、“本單位盈利業務”如何認定、“是否明顯高于或低于市場價”如何判斷等問題難以把握，實踐中因本罪被判處刑罰的也相對較少。本文根據刑法理論，結合司法實踐，就認定該罪中的若干爭議點進行探討。

一、“親友”的范圍

親友的范圍對于本罪的成立有重要影響，既不能將范圍過分擴大，也不能將該范圍不恰當的縮小。從詞語的角度看，“親友”包括親屬和朋友，親屬指因血緣、婚姻、法律擬制形成的社會關系；朋友范圍的界定歷來爭議較大。就本罪中朋友的范圍，總結目前理論界的觀點有“密切關系說”、“他人說”、“朋友關系推定說”。“密切關系說”認為，所謂親友，是指與行為人有密切聯系的人[1]。理由是行為人為“親友”謀取非法利益，甘愿冒被科處刑罰的風險，對方自然應該是與其關系密切之人。“他人說”認為沒必要對親友的范圍進行限定，因為不管行為人將本單位的利益給了誰，都違背了自己的職責，損害了單位、國家的利益，都應當受到刑法制裁。該觀點認為接受利益的人是誰并不重要，重要的是侵犯了國家的利益，因此認為完全可以用“他人”替代“親友”的概念[2]。目前支持該觀點的學者不在少數。“朋友關系推定說”認為，親友的范圍比較寬泛，不應該以彼此平時來往多少為標準，行為人將單位的利益、國家利益送給第三人，事實上已經說明了二者之間會有某種不同于一般人之間的交往或感情[3]。

筆者認為，“親友”并非一個法律范疇的概念，親屬可輔以親等概念，以及相關的民法上的范圍予以解釋，但“友”的范圍確實難以界定。何為“聯系密切”？無論是用交往遠近，還是根據認識時間長短來推敲二人的關系是否屬于“朋友”，最后都會使自己陷入兩難的境地。

“他人說”的觀點得到越來越多的學者認同，應該說該觀點在保護單位利益、國家利益上有積極的一面，并且降低了司法機關的證明標準。該觀點甚至建議法條中用“他人”代替“親友”，變更為“為他人非法牟利罪”。筆者對此持不贊同的觀點。原因是，研究條文、罪名應當立足于現行刑法框架內進行，而非動輒就建議修改法條。如果用“他人”代替“親友”，變更為“為他人非法牟利罪”，則該條文完全沒有存在的必要，因為其完全可以由刑法第一百六十八條，即“國有公司、企業、事業單位人員失職、濫用職權罪”予以吸收。本罪是行為人特殊的三種濫用職權的表現形式，刑法之所以單獨以為親友非法牟利罪來評價，就是因為行為對象是自己的親友，該罪狀強調的是損公肥私的行為。從法律效果、社會效果的角度而言，值得單獨予以刑法評價，這兩條可以理解為特殊條款和普通條款的關系。

兩高《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中，就“特定關系人”作出概念式的范圍規定，指的是與行為人有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。如果借用“特定關系人”的概念，無疑于過度縮小了本罪“友”的范圍，特定關系人中強調“共同利益關系”，是為了解決受賄、共同受賄以及利用影響力受賄等行為的主體和主觀故意的問題。然而本罪不以行為人為自己謀取私利為前提和構成要件，因此并不需要行為人和“親友”具有共同利益。本罪的實質就是為了親友的利益而損害國有公司、企業、事業單位的利益。法條沒有采用“近親屬”或者“特定關系人”的表述，亦無相關司法解釋就“親友”進行解釋，因此，此處的“友”應做寬泛理解。

筆者認為在現實的司法實踐中不可能、也沒有必要就本罪“親友”劃定具體范圍，也不必拘泥于二人之間的“聯系”“密切”程度來予以判斷，因此筆者更傾向于“朋友關系推定說”。本罪不以行為人從中謀取個人私利為必要構成要件，但其動機在于徇私情，行為人既然將國家、公司的利益送給第三人，并且和第三人又有一定的聯系，事實上已經說明他們之間必然有不同于一般人之間的交往或感情。因此，采取推定說來理解“親友”的概念有利于打擊為親友非法牟利的犯罪行為，也符合罪刑法定的刑法原則。

二、本單位盈利業務的理解

盈利業務是可以獲得利潤的業務，關于對本單位盈利業務的理解，由于缺少具體的司法解釋予以指導，實務中對諸多概念存在不同的理解。如，該業務是必然盈利業務還是可能盈利業務？是否必須為本單位實際經營的業務？對于上述問題，可能有人會認為是不證自明的事實，但筆者認為未必，以下就上述問題展開分析。

（一）關于盈利業務的認定

對于是否屬于盈利業務，理論界的觀點有“絕對說”[4]、“相對說”[5]“結果說”。“絕對說”認為，行為人交給親友經營的業務應當是必然盈利的業務，親友經營該業務必然導致盈利而非是可能盈利；“相對說”的觀點截然相反，認為按照國有公司、企業、事業單位當時的情況進行經營，盈利可能性較大的，則認為是盈利業務；“結果說”的觀點是，依據親友經營某項業務有實際獲利的情況進而倒推該項業務屬于盈利業務。綜合上述觀點，爭論的焦點實則是該項業務應當是“應然”狀態下的盈利還是“實然”狀態下的盈利。筆者贊同“相對說”的觀點，認為判斷某項業務是否屬于盈利業務應當在應然狀態下考察，即盈利的可能性。就“絕對說”而言，認定某項業務必然是盈利業務本身就沒有標準，最終還得借助實際經營的結果來反推。因此，按照行為時的市場環境，以行為人所在單位的角度進行判定，按照常理及普通大眾認知，某項業務存在較大的盈利可能性就應當認定為盈利業務，尤其是一些壟斷經營業務，應當認定為盈利業務。即便在該業務交由親友經營后，由于種種原因最終未能盈利，也不能否認該業務的盈利性，且不論親友實際經營過程中是否真實盈利，只要該行為給國家利益造成重大損失，就應當予以刑法評價。

（二）本單位業務是否必須為本單位實際經營的業務

關于這個問題，理論界鮮有論述，司法解釋亦沒有相關說明。已有的著述中主要問題集中在“應然”盈利還是“實然”盈利的爭論上，而對于“本單位業務”是否必須為本單位實際經營的業務卻一直被忽略，在司法實務中亦存在不同理解。

湖北省通山縣人民法院（2016）鄂1224刑初102號刑事判決書顯示：在某師范學校校長將學生宿舍樓改造項目交由親友承建，并在工程量審計方面提供幫助一案中，法院認定學生宿舍樓改造項目是不應當由學校實施，而必須交由學校以外的單位來承建的業務，故認定該改造項目不屬于本單位盈利業務，該校長不構成為親友非法牟利罪。

安徽省黃山市黃山區人民法院（2017）皖1003刑初29號刑事判決書顯示：在黃山風景區開發管理公司總經理洪某利用職務便利將風景區內黃山蓮花亭商店交由自己妻舅的妻子“老齊”與他人合伙經營一案中，認定黃山蓮花亭（按規定應交由其他單位或個體戶予以承租）系本單位盈利業務，因“老齊”和合伙人各分得利潤60萬元，已超過最高人民檢察院、公安部規定的刑事案件立案標準，故認定洪某的行為構成為親友非法牟利罪。

上述兩個案例中，對于本單位盈利業務作出了截然不同的理解。那本單位盈利業務是否必須為本單位實際經營的業務？筆者認為，法條規定為“本單位盈利業務”，而“盈利”的意思是指扣除相應成本后還有的剩余利潤，“扣除相應成本”則暗含經營、管理的行為。因此，本單位盈利業務應當是行為人單位實際經營的業務，不應當包括必須交由本單位以外的單位來承建、經營的業務，因為這個時候不存在背信將單位應得利益“讓渡”給親友的情形。

某市中級人民法院在審理一起國有企業黨委書記、董事長王某甲涉嫌為親友非法牟利案時，控辯雙方對于如何認定“本單位業務”這一問題產生了分歧和爭議。王某甲利用職務便利，將機場航站樓27個優質商業點位特許經營權交給胞弟王某乙、胞妹王某丙等人成立的公司經營。在王某甲的職務影響下，王某乙等人以虛報營業額等方式逃繳機場對于營業額提成，并違反與機場有限責任公司簽訂的有償轉讓經營合同約定，將其中16個優質商業點位特許經營權高價轉租給其他企業進行經營牟利，王某乙等人非法獲利9 800余萬元人民幣，逃繳機場營業額提成2 700余萬元人民幣。

在案件審理中，對機場航站樓商業點位特許經營權是否屬于“本單位業務”發生分歧。一種觀點認為，根據刑法條文的理解，所謂本單位業務應當是本單位自行經營的業務，而根據《民用機場管理條例》①，“對于采取有償轉讓經營權的方式經營的業務，機場管理機構及其關聯企業不得參與經營”的規定，機場商業點位特許經營權本就是屬于對外有償轉讓的業務范圍，不宜評價為本單位自行經營的業務，直接排除在本罪之外。另一種觀點認為，本罪侵犯的是國有公司、企業、事業單位的財產權益，國有公司、企業、以及國家授予王某甲經營管理相關資產從事民事活動，王某甲向投資者（即國家）承擔資產保值增值的責任，機場商業點位特許經營權的價值形成中包含了國家的投資，因此，這項權利對應的財產權益屬于國有企業、屬于刑法規定的“本單位盈利業務”。最終，法院認定王某甲的行為構成為親友非法牟利罪。

經研究，筆者認為該案具有特殊之處。根據《民用機場管理條例》的規定，機場商業點位似乎不是機場自身“實際經營”的業務，但在本案中機場對商業點位的特許經營權收益構成分為固定租金部分和營業收入提成部分。其特許經營的性質不同于單純的固定租金的承包經營性業務，如果親友在承包經營時按規定支付了同等對價（如固定租金或固定承包價等）。經營過程中遵守承包合同和相關法律法規，并無違法違規，這種情況下，親友實際是獲利或者是虧損，都沒有必要進行刑法評價，因為此時單位已經獲得了相應的對價，并沒有造成單位利益的損失，不存在背信將單位利益讓渡給親友的情形。但如果行為人在親友承包經營的過程中，利用職務便利，故意增加親友利潤或者本身就負有監管職責的行為人，對親友違反合同約定進行違規經營放任不管的，造成單位或者承包的國有資產損失的，應當認定為本罪。

筆者認為，隨著社會的飛速發展和各種不同形式的經營模式的出現，“實際經營”應作擴大解釋，不應當僅僅停留在傳統觀念的“開店經營”這樣的層面。《現代漢語詞典》中將經營定義為籌劃并管理。機場集團將零售、餐飲等商業點位經營權進行有償轉讓并收取營業額提成的行為本身就是一種經營行為。此案中機場集團對商業點位的收益由固定租金和對承租商戶營業額進行比例提成構成，商戶在后續的經營過程中要接受機場的管理和監督，尤其是對營業額的監督和管理，以此保障機場自身的利益。因此，此種行為應當認定為經營行為，故符合“本單位業務”的范疇。

三、關于“明顯高于市場價或明顯低于市場價”的認定

何為明顯高于或明顯低于市場價為理論界爭論不休。高銘暄教授認為，高于或低于市場價格三分之一以上的可以認定為“明顯”[6]。另有觀點認為應以該種商品在市場上的價格變動幅度的上限及下限作為考量依據來確定是否“明顯高于”或“明顯低于”市場價[7]。其余觀點多在比例數值上作文章，在此不再闡述。筆者認為，用比例數值來確定是否明顯高于或明顯低于市場價都不夠客觀、中立。無論采取何種比例數值來認定，其理由令人難以信服，而且存在實際價格差異不大，但因交易量巨大，而造成國家利益重大損失的情況，這樣一旦沒有達到“明顯高于”或“明顯低于”的比例數值，難以認定為犯罪。而所謂價格變動的上限和下限，同樣難以把握，價格受市場供求關系以及季節變動等影響，還有人為炒作的成分，甚至不排除行為人為規避法律而進行虛假高、低價格交易，使得雙方的真實交易在所謂“上限”、“下限”之內。實踐中，因價格浮動的幅度本身飄忽難定，上下限的空間也只能是相對的，一定要高于或者低于上下限，才能成立犯罪，無疑給行為人留下了規避法律的空間。司法實務中，通常的做法系交由第三方對商品市場價格進行鑒定，由實際成交價格與鑒定的市場價之間的差額作為是否造成重大損失的認定。但即便如此，仍然存在不夠客觀、真實的可能性，難以做到“疑點歸于被告人”的刑事訴訟原則。例如某一商品的鑒定市場價為每公斤120元，行為人以每公斤140元從親友處購入10 000公斤，就單價而言，是否屬于明顯高于市場價存在爭議（遠未達到前述超過市場價三分之一的標準），甚至可以提出是在合理波動范圍內作為抗辯，但成交總金額與市場價相比，行為人單位卻多支付了20萬元。因此，有觀點提出應當綜合各種因素判斷高于、低于市場價格的比例、交易慣例、市場價格變動因素等等[8]。

上述不論哪種觀點，都涉及到“市場價”這一參照物，因此筆者認為首先要解決的是確定某項商品的市場價。

首先，應綜合考慮各項因素確定市場價格。基于普通大眾的認知和行業習慣，兼顧行為時的市場因素，綜合確定市場價，并且確定商品市場價格應當由有資質的第三方中立機構來作出，并得到各方認可，方可作為定案依據。尤其要注意避免取“平均值”作為市場價，“平均值”看似公平，實則并不客觀。法律認定的事實雖無法百分百等同客觀事實，但應當力求無限接近客觀事實。因此筆者認為市場價也應當是一個區間價格，而非一個固定價格。但此處的價格區間，不同于前述所謂的上限、下限，并非直接用來認定明顯高于或者明顯低于的比值，僅是用來作為參考、考察的參數。

其次，在綜合考慮確定市場價格的基礎上，應結合實際交易價格、交易總量，同時應當比對和判斷行為人是否存在同等條件下，背離一般商品交換法則，在購買商品時有意舍廉求貴或者在銷售商品時舍貴求廉的情形，進而判定是否造成了國家利益重大損失。

最后，排除一切合理懷疑。判定是否明顯高于市場價和明顯低于市場價實則是基于一定的客觀基礎事實（第三方作出的市場價），結合主觀認定的一種綜合判斷，法條和司法解釋無法對市場價以及明顯高于、明顯低于作出量化的判斷標準。因此，在認定時應當以有利被告人的原則，并做到排除一切合理懷疑。只有在結合市場價、真實交易價格、交易總量以及在同等條件下是否放棄更優選擇等情節進行綜合考量的基礎上，行為人對于放棄同等條件下的更優選擇無法作出合理解釋，且結果上造成了國家利益重大損失的情況下，方能認定其有為親友非法牟利的主觀故意，且造成了損害結果，避免主觀歸罪，也才契合刑法的謙抑性精神。

四、結語

綜上所述，認定一個行為是否構成某一罪名，必須嚴格按照刑法規定的犯罪構成要件，結合司法實踐與社會生活的具體情況，充分運用刑法所確立的基本原則，綜合研判，審慎認定，才能作出準確的判斷。

注釋：

①《民用機場管理條例》第三十八條規定，機場范圍內的零售、餐飲、航空地面服務等經營性業務采取有償轉讓經營權的方式經營的，機場管理機構應當按照國務院民用航空主管部門的規定與取得經營權的企業簽訂協議，明確服務標準、收費水平、安全規范和責任等事項。對于采取有償轉讓經營權的方式經營的業務，機場管理機構及其關聯企業不得參與經營。