公司的股權代持風險剖析
——從出資人和代持人權利義務關系角度分析

周妍男 朱炎生

（廈門大學法學院，福建 廈門 361000）

一、前言

股權代持指的是實際出資人與名義出資人約定，以名義出資人即名義股東登記為有限責任公司的股東，而名義股東名下的出資由實際出資人來擔負，同時實際出資人享有該“投資權益”的一種關系，該關系目前廣泛存在于。

最初學界關于公司股權代持的股東資格問題主要分為兩個派別——一派認為應以形式要件為主，另一派認為以實質要件為主。前者認為注重保護代持股人的利益，代持股人為真正的股東；后者認為出資是股東資格和公司形成的根本，實際出資人才是真正意義上的股東。《司解三》則更傾向于將形式說和實質說結合起來看，在25條和26條還有27條第二款明確了二者的關系：不違反法律強制規定的情況下簽訂的代持股協議有效，當實際出資人以實際出資主張權益時法院支持實際出資人，但是涉及股東身份認定的問題上必須通過相應的程序獲得。立法上希望能調和兩個派別、兼采眾家之長，但是在立法過于寬泛就加大了對實踐中的法官的壓力，特別是在事實的認定上會存在名義股東和實際出資人之間的糾紛。

二、文獻綜述

有學者提出以下四個目前在學界比較有代表性的觀點[1]：首先，一旦確認在代持關系中名義股東享有股東資格，那么名義股東取得股東資格的基礎是名義股東與公司及其他股東間的設立協議或其他法律關系，而非訂立的隱名出資合同。其次，實際出資人與名義股東間訂立的合同，其生效原則上不以具備特定書面形式為要件。再次，實際出資人與名義股東間訂立的合同的生效，不以其他股東同意與否為條件。即使公司章程或內部協議禁止代持股，也只是導致名義股東對公司承擔違約責任，名義股東與實際出資人間的代持股合同效力仍不受此影響。最后，代持股合同的效力僅產生于實際出資人與名義股東之間，不產生對抗第三人的效力，尤其不具有約束公司以及其他股東的效力。

葉林教授還采用歐美法中的解釋將代持關系視為信托關系[2]。他認為信任是分析代持關系的基點。至于代持人是否值得委托人信任， 這是一個委托人自主選擇的問題。如果委托人和代持人在建立代持關系時是彼此信任， 但代持人事后出于種種原因不信任或者不再值得信任， 委托人就不得不自承擔代持人違約的風險。代持人以其代持股權償還債務的做法是符合商法外觀法理的。但允許委托人的債權人直接主張代持人所代持股權的利益， 就必須說清楚穿透的正當性， 即只有在代持關系是為了規避強行法規定或者逃避債務時， 才能穿透代持關系。除此之外葉林在其《公司股東出資義務研究》中提出股東資格與股東權利并非總是合一的[3]。這種非合一性主要體現在： 基于股權涵蓋了財產利益與人身利益，因不同法律關系，當事人所享有之利益是存在差異的。他認為人身權利和財產權利是可以分開的，在代持關系中，可以由名義股東享有人身權利而實際出資人享有財產權利。這種觀點為大部分人所接受，相當于在中國法的語境下引入了信托的概念對股權代持的權利義務關系進行解釋。

股權轉讓說：所謂股權轉讓說，是認為股權代持的實質應為股權轉讓，即股權代持的實質被認為是實際出資人與名義股東之間圍繞標的股權轉讓形成的一種法律關系。

如果出資收益全部歸名義出資人享有則名義出資人和隱名出資人之間形成借貸關系，為借貸制度所規范。如果投資收益歸名義出資人和隱名出資人共同享有則名義出資人和隱名出資人之間形成合伙關系為共有制度所規范。目前而言，大陸法系的日本采取的是委托代理關系，筆者認為實際出資人和名義股東構成委托代理關系，而非合同雙方相對不對等的信托關系；若利用無名合同關系來解釋代持關系，則會為司法帶來諸多不便。

三、研究對象和方法

（一）研究對象

以2020年浙江省裁判文書網上以“代持股”為關鍵詞搜出的判決文書為研究對象。

經過篩選共有392篇判決書符合要求，其中涉及股權轉讓有161篇，涉及解除代持股合同有50篇，其中案由為隱名股東起訴解除代持股合同并勝訴的裁判文書數量僅有一篇。

（二）研究方法

文獻研究法：查閱司法解釋三制定以來的知網文獻進行閱讀，了解目前學界對于代持股問題的基本觀點以及這些學界觀點對于立法的影響。查閱國外關于代持股的相關規定。

梳理統計法：通過對判決文書的閱讀，將其分為不同種類并在同種類型的案例進行比較分析，總結出該省在代持股問題上判決的思路。同時查找北京、上海等一線城市的判決文書進行比較。

四、研究結果

接下來關于股權代持問題筆者將從兩個方面來討論，一個是公司和名義股東的關系、另一個是股東和實際出資人，這兩個關系分別代表代持股合同和公司法上對股東的相關要求。兩個圈存在了重合的地方，這將是本文討論的重點。

（一）代持股合同的成立問題

關于合同是否成立的問題，司法解釋的規定是只要不存在違反合同法第五十二條的規定合同即可成立，也就是說在代持股的方面，只要訂立合同的雙方不危害國家、集體第三人利益自愿合法簽訂的合同，公司和其他股東名義干預的權力。在上市公司中，由于上市公司的股份是可以在市場上進行交易的，股份持有情況的變化影響到人們購買股份的選擇，也會影響到股票交易市場的安定，像歐洲國家一般隱名的形式股權代持是非法的，上市公司與有限責任公司的不同，面對廣大的投資者，上市公司的重要信息應當公開。上市公司代持股違法的還有一個解釋就是這樣的行為有很大的規避監管的因素，其中包括規避身份不適合做股東、規避法律持股比例限制、規避股東人數限制、規避關聯交易、規避內幕交易、規避禁售期限制、規避同業競爭、規避竟業禁規避公司并購等 。在我國，企業并購有著較為嚴格的要求，若是存在通過隱名代持大量購入股份，就可能避開法律的規定，在這里可以適用反壟斷法的“本身違法”原則禁止這種行為[6]。

避開上市公司，重點討論有限責任公司，基于有限責任公司的相對封閉、更強的人合性的特征，該合同雖然依據司法解釋可以成立但是合同本身應當受到較大的限制。例如在公司經營的過程中，實際出資人是否有權通過名義股東獲得關于公司的詳細信息？獲得信息后是否應當履行與名義股東同樣的保密的義務？如果秘密泄露需要承擔哪些責任？

有學者認為，實際出資人若是想要參與到公司運營中需要名義股東代理人的身份參與，這樣就會形成一種很奇怪的現象，代理人的代理人是原委托人。我認為應當尋找到兩個關系的邊界。在一開始的合同中有規定實際出資人和名義股東的關系，若是不嚴重影響到公司運營和保護商業秘密的，可以被允許。具體而言可以這樣操作：名義股東代持的公司股份所占的比例較高，處于絕對或者相對控股的情況下，可以允許實際出資人通過名義股東了解除了公司賬簿等敏感的信息。若產生了信息泄露的情況應當由名義股東對公司承擔責任，名義股東可以向實際出資人追償。

司法解釋三中第二十四條第三款：“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”

（二）外部關系

外部的重點是當名義股東無權處分股權時，應當如何處理的問題。目前而言法律規定是適用善意取得制度。就我國的實際情況來說，比起保護名義股東和實際出資人的合同關系更傾向于保護公司和大眾的利益，也就是外觀主義原則保護交易安全。前文也有提到：股東資格確立所依據的是公司和股東之間的是名義股東與公司及其他股東間的設立協議或其他法律關系。名義股東表見代理轉讓股權的對象若是該公司其他的不知情的股東，合同是成立的，成立的依據是名義股東與公司間的設立協議或是其他法律關系，名義股東這里僅僅需要對實際出資人承擔責任。但是若名義股東未經過實際出資人，僅僅通過股東會同意轉讓便將股權轉讓給不屬于股東的第三人，該轉讓合同就不一定成立了。實際出資人相對于第三人與有限責任公司的關系相對更為密切，我認為實際出資人相當于一種準股東，名義股東應當在處分股權之前通知實際控制人，若實際控制人有意顯名，則可經法定程序即股東會過半數投票通過取得股東資格。從定紛止爭的角度看，為了避免后續造成的糾紛帶來的麻煩，特別是在判斷第三人取得股權時是否是善意這個層面和維護交易安全的目的，名義股東不經過實際出資人的同意或者是公司股東同意向第三人轉讓股權也不應當被認可。

外部的關系還包括實際出資人的債務是否可以穿透的問題。這里主要應當參照《合同法》第52條。實際出資人有可能出于逃避債務的目的成為公司的隱名股東，這樣的委托代理合同顯然損害到了債權人的利益，債權人得知存在隱名代理后可以向法院起訴以維權。

五、結語

股權代持是給很復雜的問題，在有限責任公司和股份有限公司規定各不相同；據代持的性質不同可以分為顯名代持、半隱名代持和隱名代持，征得其他股東同意和得到其他股東反對、實際出資人較多參與公司內部治理和不參與公司日常經營情況下的代持等等，在司法解釋沒有更為詳細的情況下，大部分較為復雜的案件還是依賴法官的自由心證。在對判決書進行分析的時候在涉及收益分配和股東代表權可以直接適用《司法解釋三》。但是遇到商法和民法交叉的地方例如名義股東無權處分股權時是否可以適用民法上的善意取得制度、名義股東是否有權解除合同等問題時，各地的判決還是不統一的，總體上是更偏向于保護隱名股東，目前僅找到杭州市西湖區人民法院的判決書判決名義股東勝訴并解除合同。我國的法院更傾向于保護實際出資人的利益的，相對于代持人，實際出資人的風險實際上可以很大，但這并不代表代持人并無風險，實踐中常常存在代持人并無能力參與需要行使股東權的活動，而實際出資人利用代持關系鉆法律之漏洞。筆者希望我國在接下來的公司法立法過程中完善司法解釋使得司法過程中法官有據可依。