“增信措施”的擔保定性及公司對外擔保規則的適用

劉保玉 梁遠高

(中國政法大學 法律碩士學院，北京 100088；中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

擔保主要適用于商事領域，而商事領域的擔保主體多為營利法人，營利法人中最重要的又是公司。公司對外擔保，不僅關乎公司的利益，也攸關公司股東等的利益，為避免公司“濫保”的風險和對股東利益的損害，法律對公司對外擔保作出了條件要求和限制性規定。但在現代復雜多樣的市場經濟條件下，除了典型擔保之外，交易實踐中還創設出其他諸多非典型物的擔保、新類型人的擔保等雖無“擔保”字樣但有擔保之實質功用的交易形態，其中，“增信措施”尤其常見。(1)學界及實務界對“有擔保之實，但無擔保之名”的能夠增加債務人信用、保障債權實現的方式方法有“增信措施”“非法定擔保類增信措施”“類擔保”“非典型擔保”“新類型擔保”等多種稱謂。“增信措施”較其他涉及“擔保”的語詞更為委婉和模糊，既能為相對方提供一定的保障，又能避免擔保項下嚴格的權利和義務，在實踐中適用的最為普遍。為行文方便，本文統一采用“增信措施”之稱謂，特指保證方式以外的保障債權實現的措施或方式。而對于具有擔保功能但無擔保之名的增信措施是否適用公司對外擔保的限制問題，現有制度付之闕如，理論與實踐爭議頗大。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號，以下簡稱《九民紀要》)第23條對于公司加入他人債務的效力問題，明確了準用公司對外擔保的規則。(2)該條規定：“法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，該約定的效力問題，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。”《九民紀要》第91條規定：“信托合同之外的當事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內容符合法律關于保證的規定的，人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關系。其內容不符合法律關于保證的規定的，依據承諾文件的具體內容確定相應的權利義務關系，并根據案件事實情況確定相應的民事責任。”該條在合同效力定性方面的思路值得肯定，但其中增信措施的內容“符合”或“不符合”“法律關于保證的規定”，標準如何把握，不無疑問；后句中“內容不符合法律關于保證的規定”情形下，亦未明確是否準用公司對外擔保的規定。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《民法典擔保制度解釋》)第12條對公司加入他人債務采取了“可以參照”公司對外擔保規則的表述；第36條對第三人提供的增信措施區分構成“保證、債務加入、一般的合同關系”三種情形，(3)該條規定：“第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理。第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定為民法典第五百五十二條規定的債務加入。前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定為保證。第三人向債權人提供的承諾文件不符合前三款規定的情形，債權人請求第三人承擔保證責任或者連帶責任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據承諾文件請求第三人履行約定的義務或者承擔相應的民事責任。”后兩種情形是否當然適用公司對外擔保規則存有疑問。

有鑒于此，本文擬以公司提供的增信措施為研究對象，探討債務加入之外的其他增信措施與保證的關系和公司提供的增信措施應否適用公司對外擔保的規則問題，就教于學界及實務界同仁。

一、增信措施的內涵界定與主要類型

(一)增信措施的概念

長期以來，法學界對增信措施關注不多且尚未形成清晰的概念，主要原因在于其并非規范的法律術語，而只是金融實踐中的慣常稱謂。通過梳理司法裁判文書、參酌《九民紀要》的規定并結合實務界的相關討論，我們認為應從以下三點來把握“增信措施”的涵義：

1.屬于第三方提供的增信措施，多以公司為主的營利法人作為提供者。增信措施的核心在于“信用”，而“信用”是債權關系成立的基礎；(4)參見[日]近江幸治：《擔保物權法》，祝婭等譯，法律出版社1999年版，第58頁。信用增加的來源“內外有別”，對債權的實現所發揮的作用也有明顯不同。內部增信措施不涉及交易外第三方，只是通過交易結構安排或融資人自身提供一定的保障措施來實現增信目的，主要包括資管產品結構化、融資人回購承諾、融資人作為劣后受益人對優先受益人的差額補足承諾以及融資人提供的抵押、質押等。債務人自己提供的抵押、質押擔保之外的增信措施，并未增加責任財產的范圍，亦未依法使責任財產特定化，不符合擔保的質的要求，與物的擔保和人的擔保均無關聯。外部增信措施是由基礎法律關系以外的第三方提供的增信措施，主要包括第三方提供的保證、抵押、質押等擔保，以及第三方提供的受讓承諾或差額補足、回購承諾等。(5)參見楊征宇、卜祥瑞、郭香龍、王曉明：《金融機構資管業務法律糾紛解析》，法律出版社2017年版，第83頁。本文的論域限于后者，且僅討論法定擔保方式之外的其他增信措施問題。實踐中，公司對外提供增信措施，較為常見，主要是因為公司向其他企業投資或者對外提供擔保、增信承諾，均是直接或者間接創造商業機會進而促成交易的過程。并且，第三方作為外部增信措施的提供者，通常與融資方之間存在著控股、實際控制、戰略投資或合作經營等關聯關系。

2.須為具有財產責任后果的增信措施，即因增信措施的提供而使保障債權實現的責任財產的范圍得到擴張。提供者未承諾對外承擔財產責任而僅承擔道義上的義務的所謂“增信文件”，如“安慰函(信)”之類的文件，則僅有增信之名而無增信之實。實務中，此類文件常見的措辭有“密切關注債務人的財務狀況”“給予債務人資金上、業務上支持”“督促債務人清償”“債務人具有良好的資信記錄”等等。(6)參見最高人民法院(2015)民申字第154號民事裁定書；最高人民法院(2004)民四終字第5號民事判決書；北京市第三中級人民法院(2016)京03民終2585號民事判決書。這些承諾主觀上、道義上的色彩較濃厚，但并無對所生債務負財產責任或清償義務的意味，故其并不屬于真正的增信措施，更與擔保無關。相反，若增信文件中含有“承擔差額補足義務”“履行回購義務”“提供流動性支持”等表述，則是一項確定的“債務”，違反該義務必須承擔財產責任，可稱之為“無擔保之名，但有擔保之實”。相較于語義模糊、性質待定的增信文件，如果協議書、承諾函、合同書中出現有“保證”“保證期間”等字樣的，或者能夠明確推知其有提供保證擔保的意思，則直接可以認定為保證，增信文件出具人承擔(保證)擔保責任。前述區分思路的精神，在早期德國學者的理論探討上已有體現。如在跨國經濟往來所產生的新型信用擔保形式中，“保護人聲明”在法律上并無拘束力(“軟性的”)；與之相對應的是“嚴正的保護人聲明”(例如“我們將配備所需資金，以供子公司還債”)，保護人因之須負擔財產責任。(7)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第429頁。不過，究竟將“聲明”看作(保證)擔保還是提供資金的承諾，尚存在爭議，比較法上并未給出明確的答案，這也是下文將解決的核心問題。

3.屬于典型的保證方式以外的增信措施，以債務加入、差額補足、到期回購、流動性支持等為主。廣義的增信措施，是指債務人為了改善融資條件、降低融資成本，通過各種手段和措施來降低違約概率或減少違約損失率，以提高債務信用等級的行為。(8)參見馬榮偉：《信托產品非法定類增信措施性質研究》，載《財經法學》2017年第2期。其主要運用于資產證券化、融資融券、供應鏈金融等領域，業界就此也多有探討。(9)參見沈紅波、李佳嬌、華凌昊：《信息不對稱、擔保增信機制與私募債融資成本》，載《證券市場導報》2019年第10期；劉沛佩：《我國債券市場增信制度研究——以公司債為視角》，載《證券法苑》2016年第17卷，法律出版社2016年版，第240-260頁；蓋雪：《資產證券化外部增信問題：基于案例的分析》，載《中山大學法律評論》2016年第4期；蔡宇飛、余升國：《資產證券化中的信用增級方式》，載《經營與管理》2012年第10期；張長全、楊紅偉、賈將賢：《我國資產證券化信用增級模式研究》，載《學術界》2010年第7期；杜晶：《論資管產品剛性兌付和增信措施在概念上的區分》，載《上海金融》2019年第12期。有學者從擔保功能遞減的角度將廣義的增信措施分為典型擔保、非典型擔保以及擔保目的和功能較弱的“增信措施”。(10)參見馬榮偉：《信托產品非法定擔保類增信措施性質研究》，載《財經法學》2017年第2期。該分類項下的“增信措施”顯然屬于最狹義的增信措施。亦有學者將債的擔保依照各法律概念、法律制度之間的層次關系劃分為一般擔保、擔保作用和擔保。所謂擔保作用包括債務加入等，因不符合擔保的全部要求而不宜作為擔保，但在保障債權實現上，優于普通債務及民事責任。(11)參見崔建遠：《合同法總論(中卷)(第二版)》，中國人民大學出版社2016年版，第324-332頁。此處的“擔保作用”相當于狹義的增信措施。這兩種體系化的劃分思路均值得肯定，但略有遺憾的是，針對狹義的增信措施的認定過于模糊且并不統一，未能抽象出一般的標準，對涉增信措施糾紛的解決無濟于事。而《九民紀要》中列舉的債務加入、差額補足、到期回購、流動性支持等典型的保證方式以外的增信措施，對于從中抽象出狹義增信措施的識別標準具有重要的意義。

綜上，本文所研究的“增信措施”，是指《九民紀要》第91條中所規定的除典型的保證方式以外的其他外部增信措施，即第三方提供的其他能夠增加債務人信用和保障債權人債權實現的措施或方式，通常表現為債務加入、第三方差額補足、到期回購以及流動性支持等協議或類似承諾文件，但并不僅限于此。實踐中的增信措施類型多樣、形式多變，其適用的領域也較為廣泛，尤以信托業務為主。根據《九民紀要》第88條和《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》的相關規定，(12)《九民紀要》第88條規定：“信托公司根據法律法規以及金融監督管理部門的監管規定，以取得信托報酬為目的接受委托人的委托，以受托人身份處理信托事務的經營行為，屬于營業信托。由此產生的信托當事人之間的糾紛，為營業信托糾紛。根據《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》的規定，其他金融機構開展的資產管理業務構成信托關系的，當事人之間的糾紛適用信托法及其他有關規定處理。”其他金融機構開展的資產管理業務中第三方增信措施也應適用《九民紀要》第91條。故此，可以明確，《九民紀要》第91條的適用范圍并不限于營業信托。

(二)增信措施的主要類型

債務加入作為增信措施的類型之一，學界已有較多討論，且其構成和規則適用在《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第552條和《九民紀要》第23條中已有明文規定，后文在識別增信措施的性質時亦將涉及，以下主要就其他幾種外部增信措施重點探討。

第一種，差額補足。又稱差額補償、差額支付等，是指為了保障主權利義務關系中權利人一方利益的實現，當義務人未能依約定履行義務或未能達到某種營利性業績目標時，由補足義務人依照約定就差額部分履行補足義務的行為。差額補足協議通常是由補足義務人與差額補足受益人雙方之間締約，或者補足義務人與差額補足受益人、基礎合同義務人三方之間締約的方式成立，但也可以是補足義務人單方向受益人出具承諾函的形式。其在實踐中的應用場域主要有：管理人或相關第三方為資管產品、信托計劃和基金份額等金融產品的投資人提供差額補足；管理人或融資人(劣后級投資人)為結構化金融產品的優先級投資人提供差額補足；相關第三方為基礎合同投資人提供差額補足等。(13)參見夏文浩：《差額補足信息披露的探討》，載《當代會計》2019年第3期。有關金融管理的行政法規、部門規章中，有時也會規定發行某些金融產品需要設置差額補償機制，如《項目收益債券管理暫行辦法》(發改辦財金〔2015〕2010號)第29條規定：“項目收益債券應設置差額補償機制。”

第二種，到期或附條件回購。回購協議，通常是由投融資雙方簽訂協議，規定融資方通過向投資方暫時售出一筆特定的金融資產而換取相應的即時可用資金，并承諾在一定期限后按約定價格購回這筆金融資產的安排。(14)楊巍、朱正元：《貨幣市場中的回購協議及其借鑒》，載《銀行與企業》1996年第10期。而第三方代為履行的回購義務，顧名思義，就是指在約定的期限屆至或某種條件成就時，由合同關系外的第三方代為履行回購義務的交易安排。《九民紀要》中所稱的第三方到期回購，是指“由第三方向信托公司承諾若融資方不依約回購信托公司持有的特定資產收益權，則由其承擔按約定價格回購的義務。”(15)最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第478頁。回購安排通常應用于債務融資類交易(包括“明股實債”類)和股權投資類交易，一般情況下，這兩類回購協議的效力均能得到法院的肯定。

第三種，流動性支持。又稱流動性承諾，在不少的金融產品及交易安排中有所涉及，尤其是資產支持證券化和固定收益類產品、結構融資產品等。其原理是優先級投資者未得到足夠償付時，流動性支持提供方有義務向優先級投資者提供一定的支付，來確保優先級投資者的收益更穩定、更安全。亦即，由第三方如融資人的大股東或控制人為融資人出具的表明愿意為融資人履行合同提供流動性資金支持的承諾。為緩解資金的短期流動性問題，確保稅費、高優先級費用及優先檔證券利息按時足額支付，信貸資產證券化產品中通常會設置流動性支持機制。(16)參見左英利、李奇、閆瑾：《信貸資產證券化流動性支持機制國內外實踐與啟示》，載《債券》2017年第6期。

此外，“對賭協議”(即“估值調整協議”)也具有“無擔保之名，有擔保之實”的特征，理論上多將其稱為“隱名擔保”。實踐中常見的對賭協議一般包含股權回購、金錢或股權補償等條款，即雙方約定在不能滿足設定條件或出現某些特定情形時，被投資的目標公司或原股東有義務按一定標準回購投資者股權或給予投資者現金或股權作為補償，以糾正各方之前對估值的誤差或對各方利益進行再平衡。對賭協議實際上是回購、差額補足條款的具體應用，其原理與回購和差額補足并無不同，所以此處不再單列對賭協議。

二、增信措施的規則適用分歧及重新定性

關于增信措施適用的規則，存在著不同的解釋方案。盡管各種方案都具有正當性論證來源，但各自暗含著不同的價值預設和選擇，體現在對交易主體選擇增信措施這一行為的不同評價上。實踐中最具爭議且《九民紀要》未加明確的問題，是增信措施是否適用公司對外擔保規則，而對此問題的態度，又直接關涉增信措施如何定性的認識。

(一)實務中規則適用的主要觀點及其缺陷

某一法律問題的性質若未明確，則無以進一步討論其規則適用，故欲討論增信措施的規則適用，應先探明其性質。就增信措施的性質，司法裁判中形成了“第三人清償”“獨立的合同義務”“債務加入”和“保證”等主要觀點；學界基本上也是以這幾種觀點為主。(17)有關討論的觀點綜述，參見王鴻漸：《項目收益債差額補償法律性質研究》，載《金融法苑》(2016年第2期)，中國金融出版社2016年版，第122-130頁。以下分別評析。

第一種觀點“第三人清償說”認為，增信措施構成第三人對債務的清償。我們對此持否定觀點。實踐中的第三方差額補足、到期回購以及流動性支持多為金錢之債，且債權人與債務人通常情況下并不會約定禁止第三人履行。就債權人而言，其最為關心的是債權的實現，至于由誰的履行而獲得這種滿足，相對而言并不重要。(18)參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第236頁。但是，第三人清償中第三人與債權人之間并不存在法律關系，依據債的相對性原理，債權人不得直接請求第三人為給付，這顯然與增信措施的設置目的和第三人締結的協議或作出的承諾中所負擔的義務相悖，對債權人債權的保護效果亦將大打折扣。因此，不宜將增信措施理解為第三人清償。

第二種觀點“獨立的合同義務說”認為，增信措施是一種特殊的合同安排，是義務人在特定情況下對權利人直接為履行的義務，其不依附于任何在先義務。多數裁判理由體現為“差額補足、到期回購合同相對于主合同具有獨立性，與通常具有從屬性、補充性的保證合同不同，不宜按照保證合同對待”。(19)參見最高人民法院(2017)最高法民終478號民事判決書；最高人民法院(2019)最高法民終400號民事判決書；最高人民法院(2019)最高法民終1524號民事判決書；北京市第三中級人民法院(2017)京03民初243號民事判決書。在“深圳市中恒匯志投資有限公司與國金證券股份有限公司合同糾紛二審案”中，最高人民法院雖認可了《資產管理合同》和《差額補足合同》具有關聯性，但最終亦未支持中恒匯志公司主張《差額補足合同》為保證合同的上訴請求。(20)參見最高人民法院(2018)最高法民終667號民事判決書。可見，即使滿足從屬性或關聯性的要求，也并非就能認定為保證合同，尚需根據其構成來作進一步的判斷。有疑問的是，獨立的合同義務說能否釋明增信文件的性質？我們認為，獨立的合同義務(關系)僅為增信措施常見的交易外觀，但以此作為規則適用的解釋基礎，不能揭示增信措施所具有的擔保本質和規則適用的全貌，亦無法解釋其在主債權債務合同存在無效、可撤銷事由時相應的法律后果；還會導致探究當事人內心真意的解釋存在邏輯上的困境：其一，實踐中作為增信主體的第三方多為公司，而提供增信措施的協議或約款以契約手段重置了組織內部的利益和風險，此時便不能簡單套用契約理論，尚需關注其組織體的特性，適用團體法的思維；其二，從抑制法律規避行為的角度來看，當事人之間發生糾紛時，提供增信措施的一方往往以增信措施為保證但未經過公司決議來抗辯，而多數情況下當事人選擇增信措施而非保證的意圖便是規避公司對外擔保的限制以及“獨立保證無效”等規定。因此，將增信措施認定為獨立的合同義務的觀點，不能有效抑制此類行為，也無助于糾紛的解決。

第三種觀點“債務加入說”認為，第三人提供的增信措施，構成債務加入。在“中國城市建設控股集團有限公司與安信信托股份有限公司營業信托糾紛二審案”中，最高人民法院在認定《承諾函》的性質時認為，“本案中城建公司基于何種目的負擔回購義務、是否具有實際利益，其是否向河南中城建公司享有求償權及求償范圍如何，均不甚清晰，難以徑直認定成立連帶責任保證，故認定為債務加入。”(21)參見最高人民法院(2018)最高法民終867號民事判決書。此案處理中法院依舊沿用了“存疑之際推定為債務加入”的思路。但是，這一思路尚有商榷的余地。(22)有學者指出：“保證系立法者作為典型加以規定之人保，立法明文規定了諸多的保證規范，相較于債務加入，規范配置更豐富。為增強法律適用的便利性和裁判結果的可預見性，同時避免具有保護保證人作用的保證法律規范被規避，加強對單方承諾負擔義務的第三人的保護，于存疑之際宜推定為保證。”參見夏昊晗：《債務加入與保證之識別——基于裁判分歧的分析和展開》，載《法學家》2019年第6期。本文對此表示贊同。債務加入作為債務變更的一種方式，其擴展了責任財產的范圍，增加了債權受償的機會，是一種典型的具有擔保功能的增信措施。有觀點認為，具有擔保目的的共同債務(包括債務加入)，在功能上具有保證的性質。(23)參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案(第4卷)》，于慶生等譯，法律出版社2014年版，第1133頁；陳自強：《臺灣民法與日本債權法之現代化》，元照出版有限公司2011年版，第265頁。那么，能否將其他增信措施均按照債務加入對待？答案是否定的，債務加入與其他幾類增信措施依然存在著區別，最大的區別在于債務加入是債法的固有制度，債務加入中債權人有權直接要求債務加入人與債務人承擔連帶償付義務；而其他幾類增信措施并非傳統的債法制度，增信措施提供者承擔責任的前提在于債務人不履行義務或未滿足約定條件，其與債務人之間也并非當然是連帶關系。因此，債務加入人的責任通常來說比其他幾類增信措施提供者的責任更重一些，“存疑時推定為債務加入”的裁判思維會無端加重增信措施提供者的責任，招致不公之結果。我們主張，債務加入是一種典型的增信措施，但增信措施有多種，交易結構和當事人的責任構成、責任形態也有所差異，不應將所有的增信措施一概等同于債務加入。《民法典擔保制度解釋》第36條第3款“前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定為保證”，糾正了既往的推定思路，值得肯定。

第四種觀點“保證說”認為，第三人提供的增信措施構成保證。在“湖南省高速公路管理局與湖南省高速公路建設開發總公司合同糾紛案”中，一審法院湖南省高級人民法院認為：“高管局所作承諾系其單方允諾的法律行為，該承諾系其真實意思表示，沒有違反法律法規禁止性規定，高管局應履行回購義務。”(24)參見湖南省高級人民法院(2016)湘民初15號民事判決書。，最高人民法院綜合《承諾函》的文本名稱、出具背景、約定內容等事實，(25)該《承諾函》的具體內容是：“若該公司(指宜連公司)出現沒有按時履行其到期債務等違反借款合同約定的行為，或者存在危及銀行貸款本息償付的情形，出于保護投資商利益，保障貴行信貸資金安全的目的，我局承諾按《特許合同》第15.6條之規定全額回購宜連高速公路經營權，以確保化解銀行貸款風險，我局所支付款項均先歸還貴行貸款本息。”認為高管局并非僅對宜連公司清償債務承擔道義上的義務或督促履行之責，其通過出具《承諾函》的形式為自身設定的代為清償義務的意思表示具體明確，故《承諾函》具有保證的性質。但最終，由于保證主體不適格而導致保證無效。(26)參見最高人民法院(2017)最高法民終353號民事判決書。此案將回購認定為保證，與既往涉及回購的案例的裁判結果迥然不同，(27)參見最高人民法院(2016)最高法民終801號民事判決書；最高人民法院(2016)最高法民終233號民事判決書。故引起了廣泛關注。不過，根據本案和其他相關案件，尚不能認為司法實踐通過個案確立了將回購與保證等同視之的裁判思路。判斷是否為保證的思路仍應是：若增信措施能夠滿足保證的基本要求，或者能夠明確具有保證擔保的意思，可以將之認定為保證。(28)參見最高人民法院(2019)最高法民終877號民事判決書；北京市第三中級人民法院(2016)京03民初135號民事判決書；河南省高級人民法院(2020)豫民終59號民事判決書。此外，實踐中也有裁判在并無明顯的保證含義的情況下，綜合其他因素而將差額補足條款視為“特殊的保證形式”。(29)參見北京市第三中級人民法院(2016)京03民初135號民事判決書。

由上可知，目前理論上的認識及司法實踐對于增信措施的處理存在三個突出問題：一是對于增信措施的性質，認識上并不一致，對于增信措施是否具有擔保的實質也缺乏統一的判斷標準；二是對第三人提供的增信措施的成立與效力等對于主債權債務關系是否具有從屬性的問題，存在不同的認知和裁判結果；三是存在諸多將增信措施認定為獨立合同關系的判例，而基于獨立合同關系的認識，可以推斷出提供此類增信措施不適用公司對外擔保限制規則的結果，而此一結果是否妥適，殊值推敲。

(二)既有的解決方案及存在的問題

1.債務加入準用公司對外擔保規則的確立。公司加入他人債務的案例在實踐中較為多發，既有的一些判例傾向于認為，公司加入他人債務的，不適用《公司法》第16條公司對外擔保的規定，無須經過董事會或股東(大)會決議即可生效；上市公司亦無須按照《上市公司信息披露管理辦法》的規定進行信息披露。(30)參見江蘇省無錫市中級人民法院(2012)錫商終字0581號民事判決書；上海市第一中級人民法院(2019)滬01民終492號民事判決書。《九民紀要》第23條的規定，明確了公司加入他人債務的效力應依照公司對外擔保的規則進行判定，意在整治公司借債務加入規避公司對外擔保的法律限制之亂象，從理念與規則等諸多層面體現了“強化監管”的面向。而其中的私法邏輯支撐，簡單地說就是：公司對外擔保涉及股東利益，故法律規定需要公司的相關決議；而債務加入所產生的法律責任相較于公司對外擔保實際上更重，按照“舉輕以明重”的法理，公司加入債務當然應適用公司對外擔保規則。并且，這一邏輯在司法裁判的說理部分已有運用和體現。(31)參見最高人民法院(2016)最高法民再322號民事判決書。《民法典擔保制度解釋》第12條旨在明確公司加入債務的效力，按照公司對外擔保規則識別，但在表述上相較于《九民紀要》第23條中的“參照......”，采用了“可以參照......”，或有疑問的是，可以不參照公司對外擔保規則的情形為何？參酌《九民紀要》第23條準用規范的精神，并結合債務加入與保證的責任輕重及公司、股東的利益保護等方面，通常情況下似無不予參照前述規則的空間。

2.(其他)增信措施與保證的關系及規則適用問題。第三人提供的具有實質性財產責任內容的增信措施，屬于實踐中產生的新型人的擔保方式，其主要目的是規避保證及其相關制度中的某些強制性規范的適用。依照《九民紀要》第91條的規定，需考察增信措施是否符合法律關于保證的規定，進而判定能否成立保證。該條后句中對不符合保證要求的增信措施按增信文件的內容處理的規定，并無實質意義，而是法理當然。《九民紀要》釋義書中對應的理由是“總體而言第三方增信文件均可以歸入保證或債務加入，但由于實踐情況復雜，本條如此規定為了保持開放性。”(32)參見最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第481頁。《民法典擔保制度解釋》第36條延續了《九民紀要》第91條的區分思路，除存疑時推定為保證之外，并無實質性規則變化。比較而言，(其他)增信措施與債務加入的區別較為明顯，前已述明，此處不贅。值得注意的是，《民法典》第681條相較于《擔保法》第6條，對保證人應當承擔保證責任的情形新增了一項“發生當事人約定的情形”，與增信措施的觸發條件均屬于約定，只不過約定的情形不同而已。這說明增信措施與保證在實現條件上均具有意定性，但就二者的關系及其規則適用而言，仍有以下幾個問題值得進一步探討：

(1)增信措施與保證之間的關系如何？二者有何區別？由于增信措施與保證均可能導致第三人的或有責任，在功能上均擴張了責任財產的范圍，增加了債權受償的機會。故此，有觀點認為：“從發揮差額補償債券增信作用、保護投資者利益的角度出發，應認定差額補償為保證。”(33)參見王鴻漸：《項目收益債差額補償法律性質研究》，載《金融法苑》(2016年第2期)，中國金融出版社2016年版，第119頁。這種置重于增信措施的擔保功能之定性，是一種比較典型且帶有普遍性的認識，也準確地體現了增信措施與保證的共性特點。但將二者等同，則有失偏頗。因為增信措施與保證并非同一事物，二者是存在著較大區別的。

其一，從責任的承擔方式和承擔范圍來看，保證中保證人大多是以履行金錢之債為承擔方式，屬于純粹的財產責任。其責任范圍以保證合同約定為準，若無約定則包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。而在差額補足之增信措施中，差額補足人及流動性支持方需要補充的數額具有不確定性；回購之增信措施中，債務性回購的數額在滿足約定條件前尚不確定，投資性回購則使回購義務人替代了原出資人的地位，相應地獲得了股權或投資利益，數額也具有不確定性。

其二，就追償權而言，保證中保證人具有法定的、當然的追償權；而增信措施中，則允許另作約定，無約定的，增信措施提供者并不當然享有追償權，需結合具體情況探討。如回購股權，則其獲得股權之對價并取得股東地位，不復存在追償的問題。差額補足中，補足人是基于與債權人之間差額補足合同對債權人履行后，通常可以類推《民法典》第524條關于第三人清償的規則取得對債務人追償權，但補足義務人與債務人之間有其他特殊關系及另有約定的除外。流動性支持與差額補足情況，大致相等同。

其三，從(上市)公司的財務報表的編制與信息披露的要求來看，公司對外擔保，必須在財務報表上體現，上市公司必須進行信息披露；而就目前的有關規定來看，增信措施則未被認定為法定擔保方式，不屬于會計中的負債，無須在財務報表中體現，亦非必須進行信息披露的事項。

其四，就交易形式及對應的規則而言，保證是傳統的、成熟的擔保方式，法律上也對其設置有保證方式推定、保證期間限制、抗辯權行使等完備的規則。而此外的增信措施，是實踐中新生的、并未達到規范程度的擔保交易模式，尚無此類法定的規則，也不能當然適用保證擔保的特殊規則。

(2)鑒于增信措施與保證之間存在區別，二者在規則適用上有無差別？或者說，保證的規則對于增信措施是否適用？對此，可以分三類情況討論：

第一類情況，為保證人利益所專設的規則，如保證期間、保證方式的推定、保證人的抗辯權、拒絕履行權，以及主合同變更對保證責任的影響等規則是否適用于增信措施？我們認為，此處既不能直接適用，亦無類推適用的空間。原因主要在于：其一，這些規則是專門為了維護保證人的利益而設置的。增信措施并非保證，增信措施提供者亦非保證人，二者不可等同視之，規則不可同等適用。其二，若增信措施提供者既可以避開保證中的限制，卻又可以適用保證中的這些特殊規則，則會不當地給予增信措施提供者優待，促使增信措施的大量運用而導致保證的虛置，這與“矯正”增信措施的規則適用的本意相悖，也不符合“消除隱性擔保”的精神。其三，此處不宜認為有類推適用的空間，以防止為保證人利益的規則的適用對象不當擴張，在利益衡量上有失允當，進而損害到(保證)擔保規則體系上的邏輯性和自洽性。例如，在債權人對增信措施提供者主張權利時，只有訴訟時效規定的適用，縱使有類似于“保證期間”的權利行使期間約定，亦因違背訴訟時效規定的強制性而屬無效。其四，關于為保證人利益的規則不適用于增信措施提供者，在比較法上已有先例。如《奧地利民法典》第1347條前半句規定“如果某人作為共同債務人承擔債務,而不享有保證人所享有的優惠條件，則產生數個共同債務人間的共同關系”。對于債務加入人而言，已經排除了保證的優惠條件。其他幾種增信措施，亦同。

第二類情況，對保證人及保證合同約束或限定的規則，如保證人的主體范圍的限定規則、保證合同的從屬性規則等，是否對增信措施適用？我們認為，應予類推適用。理由在于：其一，《民法典》第683條對保證人的主體進行了限定，其中，除經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的情況外，國家機關不得為保證人。而若國家機關提供增信措施這類的“暗保”“變相擔保”不受此限定，則顯然與國家機關宗旨、職責的法律規定相違背。近年來，國家對地方政府及其所屬部門出具承諾函的相關問題作出了明確禁止性規定，其意旨正在于杜絕此類情況。(34)如《關于進一步規范地方政府舉債融資行為的通知(財預〔2017〕50號)》規定：“金融機構為融資平臺公司等企業提供融資時，不得要求或接受地方政府及其所屬部門以擔保函、承諾函、安慰函等任何形式提供擔保。”同樣，以公益為目的的非營利法人、非法人組織作為擔保主體，受其目的的限制不能為保證人，而其為他人提供增信措施的，并無實質性差異。因為提供增信措施屬于營利活動，同樣與公益的目的相違背。其二，《民法典》第682條堅持了保證合同的從屬性規則，《九民紀要》第54條對于從屬性規定和獨立擔保的適用范圍和條件也有明文，法律規定和司法實踐中的這種態度是值得肯定的。而如果增信措施不適用(保證)擔保從屬性規則，客觀上會放任獨立保函適用范圍的擴張，將會導致獨立擔保的限制性規定形同虛設。故此，基于同樣的立法目的和政策考量，對保證主體和獨立擔保的限定性規則，增信措施同樣應該遵循。

第三類情況，保證的訴訟管轄以及訴訟中被告如何確定的規則，對增信措施是否適用？除約定管轄的情況外，保證中，主債權和保證債權同時訴訟時，依照主債權確定管轄；僅起訴保證人的，依照保證合同確定管轄。而債務加入中，債務人與債務加入人的訴訟地位相同，債權人可以挑選任一債務人的案件管轄地作為整個案件的管轄地。故其與保證的管轄不同。其他增信措施的訴訟糾紛，其管轄問題則可以類推保證合同糾紛的管轄規則來確定。理由是其他幾種增信措施提供者的訴訟地位并不獨立，其依附于主債權債務關系而存在，因此可以類推適用保證的管轄規則。關于增信措施訴訟中的被告，可以類推《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(法釋〔2015〕5號)(以下簡稱《民事訴訟法解釋》)第66條來確定。(35)該條規定：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權人僅起訴保證人的，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告。”詳言之：第一，若債權人將債務人與增信措施提供者一并起訴，法院應當將二者列為共同被告。理由是：其一，該條旨在保護債權人的訴權，在立案登記制背景下，債權人有權選擇起訴的對象；其二，批評《民事訴訟法解釋》第66條第1句的主要理由是一般保證人享有先訴抗辯權。但是一般保證人是在債務人的財產被強制執行不能承擔債務后才承擔保證責任的，其先訴抗辯權并不會因為其成為被告而折損。更何況，根據前文所述，增信措施提供者并不當然享有保證人的(先訴)抗辯權，所以此處并不存在類推適用的障礙。第二，若債權人僅起訴債務人或增信措施提供者一方，如何確定被告？債權人僅起訴債務人，應只列債務人為被告，原因在于債權人僅起訴債務人不影響事后對增信措施提供者提起訴訟；債權人只起訴增信措施提供者，根據《民事訴訟法》的相關規定并參照《民事訴訟法解釋》第66條后句規定的精神，除增信文件明確約定增信措施提供者承擔補充責任(相當于享有先訴抗辯權)的情況外，應尊重其選擇，而不應當追加債務人作為共同被告參加訴訟。原因在于，增信措施不能當然適用保證方式的推定規則，在無約定的情況下其也不能享有先訴抗辯權的優待。

由上可知，《九民紀要》中的解決方案至少存在兩個問題：第一，債務加入與其他幾種增信措施在具有擔保功能方面本質上并無區別，《九民紀要》第23條與第91條將二者分別規定，準用不同的規則，并未徹底解決其他幾種增信措施的規則適用問題。第二，《九民紀要》第91條前句的處理思路，未注意到增信措施與保證的區別，更未關注到增信措施提供者采取增信措施而非保證的目的性差異，而若一概按照保證的規則處理，將會給予增信措施提供者以不當的優待。

(三)增信措施的重新定性：非典型保證

非典型保證，亦稱為“類擔保(保證)”，是指近似于保證，但又有所不同的保障債權實現的方式。其構成必須滿足兩個基本要件：一是存在兩個合同關系，即“債權人與債務人之間的合同關系”和“第三人與債權人之間的合同關系”，與此密切相關，構成非典型保證的增信措施提供者，須為債務人之外的第三人；二是后一種合同關系對前一種主合同關系具有從屬性和擔保的功能。也就是說，后一法律關系在設立、效力等方面依附、從屬于前一合同關系，且在一定條件下產生法律后果，導致第三人的財產責任產生，以此使保障債權實現的責任財產擴張，從而提高了債權人債權實現的可能性。除增信措施外，非典型保證還有第三人訂立抵押合同、質押合同，但因未能辦理抵押登記或移轉質押財產占有而導致抵押權、質權不能成立的情況。(36)參見劉保玉：《論“區分原則”在擔保合同效力認定中的應用》，載《北京仲裁》2016年第3期；石冠彬：《民法典應明確未登記不動產抵押合同的雙重債法效力——“特定財產保證論”的證成及展開》，載《當代法學》2020年第1期。通過梳理《九民紀要》和學理觀點發現，通常所謂的“非典型擔保”“新類型擔保”“新型擔保”，主要是針對物的擔保而言，而我們這里所稱的“非典型保證”，則是相對于人的擔保(保證)而言；前者可以參照適用《民法典》物權編關于擔保物權的規定；后者可以類推適用《民法典》合同編關于保證合同的某些規定。但就其本質，概括而言，非典型物的擔保與非典型人的擔保，均屬于非典型擔保。值得注意的是，理論及規范層面對非典型擔保的認定有較大的進步，這為非典型擔保的識別及其規范的適用提供了指引：

首先，若某項交易安排能夠發揮一定的擔保作用，即可認定為非典型擔保。(37)參見謝在全：《擔保物權制度的成長與蛻變》，載《法學家》2019年第1期。既往的“典型擔保以外的擔保手段”的界定思路，外延過寬，且無實質標準，對于解決非典型擔保問題并無助益。而以“擔保作用”或“擔保功能”為中心，即以“典型擔保方式之外，通過擴張責任財產范圍或者使責任財產特定化來保障債權實現的措施或方式”來認定非典型擔保，更符合擔保的實質內核。

其次，實踐中諸如讓與擔保、所有權保留等非典型物保以及差額補足、到期回購等非典型人保，作為“典型的”非典型擔保，已為觀念所接受并被規范性法律文件所承認。在最高人民法院編寫的《九民紀要》釋義書中，明確了“讓與擔保、所有權保留、融資租賃、保理等屬于非典型物保的范疇；供應鏈金融中的差額補足責任、到期回購以及流動性支持等增信措施，以及以特定財產價值為限承擔保證責任，屬于非典型人保的范疇。”(38)最高人民法院民事審判第二庭：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第386-387頁。這些非典型擔保中，要么是使責任財產特定化，要么是擴張責任財產的范圍，具有明顯的擔保功能，但又均不屬于法律規定的典型擔保方式，并且在構造上與典型擔保方式有所不同。這既是前述幾種增信措施的共同特征，也是交易實踐中判斷某項增信文件是否屬于有財產責任后果的增信措施，以及能否被非典型擔保所涵括的標準。

最后，我國《民法典》第388條中擴大了與設立擔保物權有關的擔保合同的范圍，明確了融資租賃、保理、所有權保留等非典型擔保合同的擔保功能，(39)參見王晨：《關于〈中華人民共和國民法典(草案)〉的說明》，載《中華人民共和國民法典(含草案說明)》，中國法制出版社2020年版，第206頁。依此規定并輔之以動產和權利擔保的統一登記制度，不僅可將開放性的非典型物的擔保納入擔保物權體系并適用統一的規則，還可為僵硬的物權法定原則的緩和適用提供法律依據。或有疑問的是，何以物權編第388條中新增了非典型物的擔保合同，而合同編第681條關于保證合同的定義規定中卻無對應規則？原因其實很簡單，合同制度貫徹的是合同自由原則，與實行物權法定、物權公示的物權制度迥然有別。(40)參見劉保玉：《民法典擔保物權制度新規釋評》，載《法商研究》2020年第5期。故此，當事人之間關于債務加入、對賭協議、差額補足、到期或附條件的回購、流動性支持、保兌倉交易等交易模式中的協議、合同或承諾，只要不違背法律的強制性規定及公序良俗，其效力當然應得到肯定。《九民紀要》第91條的規定，也明確地體現了這一精神。

三、公司對外擔保規則對增信措施的適用

(一)《公司法》第16條中的“擔保”能夠涵攝“增信措施”

通過對《公司法》第16條的文義、目的解釋，公司對外提供的擔保及各類增信措施，均在該條規范的射程之內。首先，從文義解釋來看，“公司為他人提供擔保”中的“擔保”并非僅限于典型擔保，“非典型擔保”亦在本條文義的涵蓋范圍之內，否則就不當限縮了該條適用的范圍。其次，就立法目的而言，該條主要是規范公司對外擔保的法定程序，避免公司財產的不當減少、損失，保護公司、股東和債權人的利益。依照目的解釋，將公司對外提供“非典型擔保”同樣適用“擔保”的限制，完全符合本條規定的立法目的，且能夠大大增強法律規范的適用空間。最后，《公司法》第16條中的“向其他企業投資”與“為他人提供擔保”，共性在于均涉及公司對外財產責任的承擔。若非典型物的擔保等未按照適當的公示方式公示，則雖不具有物權效力，但仍具有債權效力，在性質上屬于對公司財產的處分，與擔保行為同質；非典型保證，亦然。而增信措施中的投資類差額補足、回購等，則在對債務人的債務履行具有擔保作用的同時，還具有通過這種方式向被擔保企業投資的功用，客觀上也滿足《公司法》第16條中“向其他企業投資”的規范要求。因此，公司對外提供的典型擔保方式以外的增信措施，只要對公司會產生財產責任后果的，均應適用《公司法》第16條的限制性條件。

(二)公司提供的增信措施與擔保在效果上別無二致

對債權人而言，第三人無論是對債務提供典型擔保，還是提供有財產責任的增信措施，其所產生的法律效果并無質的差異。但對于擔保人或增信措施提供者而言，相較于公司對外擔保須履行嚴格的法定程序，公司對外提供增信措施卻程序寬松，簡便迅捷，故此，這種方式頗受青睞。常見的增信措施的法律關系具有復合性，往往存在多重法律關系，甚至很多時候是嵌套在交易中出現的。例如，投資附加回購是為了規避監管機關對信托公司貸款額度以及貸款用途的監管而設計的產品模式，但是增信已經嵌入該交易模式中。(41)參見馬榮偉：《信托產品非法定類增信措施性質研究》，載《財經法學》2017年第2期。再如，某些《差額補足協議》中所約定的“當信托計劃終止時，若信托計劃委托財產未實現本金及約定的投資收益，××方無條件對信托計劃委托人進行差額補足”，如此設計交易模式除了滿足交易的便捷、效率的要求之外，更重要的是為了掩飾擔保的外觀，逃避法律的規制及金融管理機構的監管。無獨有偶，諸如融資租賃、保理、信托等往往也會涉及多個交易，加之當事人有時為了逃避監管，采取多層嵌套、循環交易、虛偽意思表示等模式，增加了審判難度。(42)參見劉貴祥：《關于人民法院民商事審判若干問題的思考》，載《中國應用法學》2019年第5期。審判實踐中倡導穿透式審判思維，探明當事人的真實目的；學理上的認識也應當側重于以功能(作用)導向為中心，透過增信之表象看擔保之實質。

《九民紀要》第91條中并未明確增信措施的內容是否符合保證的標準具體應如何把握，我們認為，依照保證的從屬性、補充性及以責任財產擴張來保障債權的切實實現性的標準，凡是具有擔保的實質功能，最終可能導致公司對外承擔財產責任的，均可構成非典型(保證)擔保，即應適用有關公司對外擔保的規則。因為公司提供的有財產責任的增信措施實際上是金融實踐中發展出來的公司對外擔保的“變形”，二者在功能上近乎一致。對于功能相當的交易模式或交易安排，法律應該盡可能作相同處理，以免出現法律漏洞和規避法律的空間，人為地制造不公平的結果。此外，規則的一致適用能夠滿足體系上的客觀要求，并且內在一致性(internal consistency)的檢測是發展一個行為規則系統的手段，(43)[英]哈耶克：《法律、立法與自由(第3卷)》，鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第38頁。也就是說，對增信措施的規范應當與既存的規則融為一體，才能夠達到規則之間內在體系的客觀要求，維護法律秩序的穩定。

(三)公司治理的理念要求公司不得隨意對外提供增信措施

首先，由于公司契約的特殊性，契約自由原則在《公司法》中是有限度的，這意味著公司法定代表人等不能隨意代表公司為他人提供增信措施。原因有兩方面：一方面，《公司法》屬于管理法，與交易法有別。公司是以營利為目的的組織體。誠如學者所言：“公司是一種機制，它允許不同的群體貢獻資本、專業技能等，實現他們整體利益的最大化。”(44)參見[美]羅伯特·蒙克斯、尼爾·米諾：《公司治理》，李維安等譯，中國財政經濟出版社2004年版，第1-2頁。既然作為一個組織體，就需要考慮股東、法定代表人、董事、經理等各自權限范圍究竟有多大。蓋因公司內蘊的團體性，公司法中的契約多為組織性契約，(45)參見蔣大興：《公司法中的合同空間：從契約法到組織法的邏輯》，載《法學》2017年第4期。故合同不自由成為公司契約的主要品性。(46)參見黃輝：《對公司法合同進路的反思》，載《法學》2017年第4期。雖然有學者對此論斷提出商榷意見，認為其并非《公司法》的主要品性。但就本文論域而言，至少在“公司對外擔保”這一情形下仍應當堅持“合同不自由”的原理和精神。因此，在衡量公司對外簽約的效力時，僅從交易法出發是不夠的。另一方面，適用《公司法》第16條能夠防范公司法定代表人隨意代表公司提供增信措施，維護公司股東的利益。其一，公司的法定代表人可能利用其掌握的權利優勢在公司提供增信措施時謀取私利；其二，公司個體通常以經濟效率為追求目標，但這有時不符合“安全”“秩序”的要求，而適用《公司法》第16條的限制可以有效實現各項目標的協調。(47)參見Brain R.Cheffins，Company Law：Theory，Structure and Operation，Oxford University Press，1997，pp.237-249.轉引自黃輝：《對公司法合同進路的反思》，載《法學》2017年第4期。

其次，公司資本維持原則作為資本三原則的核心和關鍵，發揮著保護債權人利益的作用，其要求公司良性經營、維持和改善公司資產狀況，實現資本維持。2013年修訂的《公司法》取消了最低注冊資本的規定，對于公司經營期間資本維持原則的內容，更多地由公司章程約定。對于公司經營過程中的資本維持制度，因其不再有可供參照的維持數額，資本維持原則實際上已經上升為一種理念，體現為公司章程的一系列規則：如不得抽回出資、限制股份回購和對外擔保等。(48)參見趙萬一：《資本三原則的功能更新與價值定位》，載《法學評論》2017年第1期；雷興虎、薛波：《公司資本制度變革視野中的資本維持原則》，載《政法學刊》2015年第4期。公司為他人增信通常是無償的，極有可能被用來不當增加公司負債或作為一種隱蔽的手段掏空公司，有違資本維持原則。有觀點認為：“擔保人要承擔的是無債務之責任，故在法律解釋上不宜課以擔保人過重的法律責任，但在擔保合同成立方面要從嚴把握，以免‘擔保恐怖蔓延’，從而不利于社會融資活動的開展。”(49)參見侯國躍：《在事實與規范之間：合同效力裁判規則的體系解釋》，載《上海法學研究》2019年第24卷。照此邏輯，公司對外簽訂的差額補足、到期回購及流動性支持等類似承諾文件，作為非典型擔保，能夠產生與典型擔保相當的財產責任后果，故當然也應當從嚴把握，按照公司內部決議程序進行。

(四)公司對外提供增信措施須履行法定決議程序符合各方利益平衡保護的要求

公司是多方參與者不同利益交匯的平臺，利益主體之間的關系往往會超越法律關系。在《公司法》中，作為分析工具的“法律關系”往往成為被突破的對象，引入“利益關系”的概念能夠厘清公司各方參與者的利益糾葛。(50)參見梁上上：《論公司正義》，載《現代法學》2017年第1期。利益衡量需要準確把握，防止泛化，其關鍵在于回答何種利益？如何衡量？

首先，公司提供增信措施涉及的核心利益主體主要包括公司、股東以及公司的債權人，各主體利益的關鍵點是公司的財產安全、股東的利益保護以及債權人的交易安全和交易效率。

其次，上述利益主體在公司提供增信措施這一事項中的利益沖突需要結合不同的利益保護機制來分析。理論上存在著兩種利益保護的觀點，傾斜保護論認為應優先保護公司和中小股東的利益，主要是出于交易安全的考慮；(51)參見趙振士：《〈公司法〉第16條作為強制性規范的效力研究》，載《天府新論》2011年第4期。平衡保護論認為應在公司的財產安全、股東利益和相對人信賴利益、交易效率之間實現平衡。(52)參見羅培新《公司擔保法律規則的價值沖突與司法考量》，載《中外法學》2012年第6期。公司提供增信措施關涉各方主體利益，因此在利益衡量時應不偏不倚。公司對外擔保與提供增信措施同樣具有特殊性，而對于本質上屬于處分公司財產的擔保行為，法院不應偏重交易效率，而應站在穩健保守的立場，本著在多元法益中求取妥當平衡來做出裁判。一方面，市場主體往往會根據特定的交易環境和市場需求創新金融體制，設計出更多的新型融資及擔保方式，一味地放任，無疑會損害金融市場秩序的穩定。公司采取增信措施可以使公司對外隱瞞自己的既有負債，提高其表面信用水平或信用評級，降低其融資成本，但公司的其他債權人將面臨更大的風險——隨著隱藏負債的增加，債權人的債權實現可能性無疑會降低。另一方面，公司利益的保護體現社會本位——公司整體利益具有相應的社會屬性，公司利益是否安全及能否實現不僅是公司個體的事情，也關系到中小股東的利益問題，還關系到整個市場的秩序與社會穩定。(53)參見石慧榮、明朗朗：《股權信托“董事受托人”行為標準研究——公司利益與受益人利益衡量》，載《河北法學》2019年第9期。

最后，《公司法》的立法過程本身就是一個利益衡量的過程，即通過對特定類型的利益關系設置相應的協調規則，實質上已經將經過綜合衡量的利益關系固化在具體規則上了。公司提供的增信措施是否需經公司內部決議，實際上是公司財產安全、股東利益與相對人信賴利益如何有效實現平衡的選擇。公司立法強調利益平衡的一個極為重要的原因在于，只有實現利益平衡，才能實現追求效益的目的。因此，《公司法》第16條是平衡保護的產物，其應當成為公司提供增信措施時進行利益衡量的法律根據。

結語

除了典型的擔保方式之外，實踐中還產生了諸如債務加入、第三方差額補足、到期回購以及流動性支持等增信措施。這些增信措施相較于典型的擔保方式，具有自身的優勢和適用的空間。在法律未予明確規定的背景下，增信措施的性質認定爭議較大，司法實務中的處理方案多不統一，《九民紀要》也未能提供妥當的方案。若對增信措施的規則適用不予明確，可以想見，可供規避法律限制的增信措施將會大行其道，未來金融實踐中還會創新出更多的類似于擔保的增信措施，這無疑會架空《公司法》第16條及其他相關規范，對金融安全和金融秩序將會帶來巨大的沖擊。不可否認的是，法律的回應力，可使規則受到社會(適法群體)的重視，使規則從被動執行轉向主動遵守，達致守法的目的，最終形成一種經驗性的、系統性的規則共識。(54)參見蔣大興、謝飄：《公司法規則的回應力——一個政策性的邊緣理解》，載《法制與社會發展》2012年第3期。《公司法》第16條本質上是公司對外擔保決議機制的限定，旨在規范公司對外擔保的程序，其面對商事實踐中的諸多非典型擔保(包括增信措施)仍然具有“持續的回應力”，理應被遵循。因此，法律、法規或司法解釋、指導性案例等對于“公司對外提供增信措施是否適用公司對外擔保規則”的問題，明確給出肯定的答案，應當是必要且允當的選擇。