強制執行形式化原則的制度效應

肖建國

一、問題的提出

民事訴訟旨在判定和實現民事實體法規定的權利與法律關系，相應地，民事訴訟的程序構造主要由審判程序和強制執行程序組成。盡管強制執行與民事審判存在諸多的共通性，但在民事強制執行的三面法律關系中，執行機關與債務人之間的干預關系明顯有別于民事審判中法院與被告之間的和平中立關系，干預關系的單向性、主動性、強制性等特征形塑了強制執行程序的面貌，〔1〕參見肖建國：《審執關系的基本原理研究》，載《現代法學》2004 年第5 期，第99-100 頁。也是近代以來民事執行權與審判權、執行機關與審判機關、執行程序與審判程序分離的內在原因。民事訴訟法學理論中的審執分離，以及奠基于審執分離理論的強制執行形式化（formalization）原則，也主要是在這個意義上提出來的。

自2001 年以來，隨著第九、十、十三屆全國人大常委會將“民事強制執行法”列入立法規劃，最高人民法院先后起草了七部《中華人民共和國民事強制執行法草案》，目前較新的第七稿是2019 年9 月最高人民法院起草的《民事強制執行法草案（征求意見稿）》（以下簡稱“執行法草案第七稿”）。在堅持集中式執行體制不變的同時，歷次草案對于強制執行形式化原則，除了強調民事強制執行以及時實現生效裁判（包括其他生效法律文書）所確定的給付請求權為依歸，債權人持有法定的執行名義是強制執行不可或缺的實質要件外，有關執行債權的識別判斷、執行當事人適格的審查、責任財產的權屬判斷等反映執行形式化的具體規則要么模糊不清，要么搖擺不定。相對于前六稿而言，第七稿由于更多借鑒了德日大陸法系國家強制執行立法例，在相當程度上改變了以往最高人民法院相關執行司法解釋的態度，讓執行形式化原則的立場更為鮮明，貫徹得也較為徹底。不過，由于周邊制度的抵觸或配套不足，承載執行形式化的制度規則之間存在著斷裂現象。

強制執行形式化原則是審判程序和執行程序二分的結果，也是審判法院和執行機關之間特殊分工的表現，〔2〕參見［德］弗里茨·鮑爾、霍爾夫·施蒂爾納、亞歷山大·布倫斯：《德國強制執行法》（上冊），王洪亮、郝麗燕、李云琦譯，法律出版社2020 年版，第120 頁。體現了強制執行的內在要求，因此成為執行程序建構的出發點。在德日等采用分散式執行體制的大陸法系國家，執行形式化原則劃定了執行機關的權責范圍，執行機關不僅受審判程序的最終產品（法院裁判）既判力、執行力的約束，也受強制執行處分原則中債權人處分權的約束，更重要的是受強制執行法定原則的制約——這意味著執行機關在強制執行程序中幾乎沒有自由裁量的空間——由此推動執行程序的快速與有效進行，德國法上的執行加速與延期聽審原則（Prinzip des aufgeschobenen Geb?s）也得以落地。〔3〕參見［德］奧拉夫·穆托斯特：《德國強制執行法》（第2 版），馬強偉譯，中國法制出版社2019 年版，第7 頁。

在審執分離的至少兩個以上的層級中，執行名義的作出程序與執行程序分離，屬于第一層級。我國大體可以做到第一層級的審執分離，符合執行形式化原則的第一要義，即執行程序的開始須以審判程序的裁判結果作為前提條件和依據，強制執行正當性由執行名義所載的給付請求權所保障。不過，問題在于，考慮到我國民事審判程序中存在著大量的審判權未用盡的現象，裁判文書質量堪憂，在執行程序中，對于未用盡的審判權，究竟應當回轉給審判法院繼續行使，還是交由執行機關來行使，或者干脆將這類執行案件阻隔在執行程序之外，也是我國執行形式化的特有問題。而且，第一層級的審執分離還面臨著法院裁判文書以外的執行名義（如仲裁裁決書、賦予強制執行效力的公證債權文書）的不予執行制度〔4〕參見我國《民事訴訟法》第237、238、274 條，《仲裁法》第63、71 條，《公證法》第37 條第2 款。對執行形式化原則的沖擊和破壞。不予執行是由執行機關對執行名義進行實質審查后的產物，與執行形式化原則背道而馳。我國正在進行的民事強制執行立法，需要在貫徹執行形式化與固守不予執行制度之間作出取舍選擇。

進入執行程序之后，在對責任財產的執行干涉過程中，就責任財產的認定和權屬判斷、責任財產上負擔的承受或消滅、司法變價中優先購買權的保護以及變價后責任財產的交付等問題，強制執行法上還存在著第二層級甚至第三層級的審執分離，執行形式化原則同樣也滲透到責任財產的調查、控制和變價等執行過程中。問題是，我國現有的集中式執行體制和以執行法官為中心的集約化執行實施模式，〔5〕實踐中，各地法院通常采用以執行法官為核心的執行團隊辦案模式或者案件承辦人負責制，通過執行法官的指令推進整個執行實施程序或執行工作流程。參見肖建國、莊詩岳：《論民事執行實施權的優化配置——以我國的集約化執行改革為中心》，載《法律適用》2019 年第11 期，第15 頁。與執行干涉關系中的執行形式化要求是否契合？在強制執行的干涉關系中，如果采用絕對的執行形式化原則，排除執行機關自由裁量的可能，那么我國執行實施中所面臨的各種復雜的權利和利益沖突，是否只能交給審判法院來解決？在員額制推行和人案比矛盾凸顯的背景下，現有的司法資源能否滿足執行中派生實體問題之解決的需要？審判法院的這種解決能否妥當協調、兼顧強制執行公正與效率價值的要求？能否給執行機關適當的自由裁量權，以便及時處理執行實施過程中衍生的實體問題，快速推進執行程序，實現執行效率最大化這一執行程序的最高目標？

基于上述問題意識，本文著力探討我國強制執行法典化背景下執行形式化原則的制度效應問題。盡管德日大陸法系強制執行法理論為執行形式化提供了一般性的理論解釋，對于我國強制執行立法具有很高的參考價值，但是執行形式化原則的具體展開，需要結合我國的本土實踐，回答我國特有的本土問題。為此，本文通過執行形式化與執行債權的識別判斷、執行形式化與執行當事人適格的審查判斷、執行形式化與責任財產的權屬判斷以及不予執行制度對執行形式化原則的沖擊和挑戰等方面的探討，將執行形式化放在我國集中式執行體制、執行裁決與執行實施分權以及集約化執行機制的背景下審視和展開，進而廓清我國強制執行形式化原則適用的邊界。

二、強制執行形式化原則的基本要求

執行形式化原則是審執分離的產物。只要承認民事審判與強制執行在原理、制度和程序上的差異性，承認執行程序的獨立性并將其目的定位于迅速而有效地實現執行名義中所載明的給付請求權，就必然導出強制執行形式化原則。在采分散式執行體制、審執分離較為徹底的德國、日本、韓國等大陸法系國家，執行形式化原則得到了全面的貫徹。我國臺灣地區雖然采取了集中式執行體制，但由于審執分離和實現執行效率之需，執行形式化原則也得到了應用。

德國比較早地確立了強制執行形式化原則（Formalisierungsgrundsatz, Der grundsatz Der Formalisierung）。德國法實行審判程序與執行程序嚴格區分、審判法院與執行機關高度分離、審判權限與執行權限涇渭分明的雙軌制，兩者各行其道，執行過程中例外情況下或有交叉，但必須限于法定的條件和范圍。執行形式化意味著強制執行須尊重民事審判所作出的最終實質性判斷，同時恪守執行法對執行機關權限的限制。按照執行形式化的要求，“執行機關不得進行任何實體權利審查”，“所有的實體權利之審查由訴訟法院進行”；執行的前提條件通過文書（如執行名義、執行文、送達書證）得到證明，“執行機關的審查被限定在對被提交的文書和明顯的外在情狀上（在動產執行時如對被扣押物品是否在債務人保管下進行審查）”。〔6〕［德］博克哈特·海斯：《中國強制執行法草案與歐洲執行法的比較》，周翠譯，載黃松有主編：《強制執行法起草與論證》（第二冊），中國人民公安大學出版社2004 年版，第65 頁。

在德日等大陸法系國家，執行形式化原則主要包含兩個方面的基本要求：一是強制執行開始要件的形式化，二是責任財產認定的形式化。關于責任財產認定的形式化，后文有專門闡述，這里就集中闡明強制執行開始要件的形式化。

（一）強制執行開始要件形式化的意義

強制執行在實現執行名義中申請執行人的債權的同時，也會嚴重干預被執行人的財產權和個人自由，甚至干涉被執行人憲法上的基本權利。強制執行程序的啟動，在實體上須以確保執行的正當性為前提，否則強制執行就異化成一種純粹的惡行。而適于執行的債權存在、債權已成熟、執行當事人適格等強制執行的正當性要素，〔7〕參見劉穎：《執行文的歷史源流、制度模式與中國圖景》，載《中外法學》2020 年第1 期，第242 頁。在審執分離下，是由對實體權利爭議有實質判斷權的審判法院負責的，執行機關則無權審查申請執行人是否存在實體權利。德日等國均設置了執行文（vollstreckungsklausel）授予程序，由審判法院對執行名義執行力的現存狀態及范圍進行調查，并附記于執行名義正本的末尾，作為執行名義具有執行力的官方書面證明。為此，債權人申請執行時，須向執行機關提出具有執行力的執行名義正本（也稱為“執行正本”，Vollstreckbare Ausfertigung），證明其執行債權存在，執行機關才能實施具體的執行行為。“執行正本是公開證明執行債權存在及其他執行實體法基礎的（公）文書”，〔8〕［日］福永有利：《民事執行法·民事保全法》，雷彤、王亞新譯，2017 年2 月（未出版），第57 頁。執行機關僅對執行正本作形式審查，即可據此直接實施執行。

可見，強制執行的啟動需要在強制執行的正當性與合法性之間尋找恰當的平衡點，為此有必要由執行法規定標準化的、形式化的要求，來回答諸如執行機關在具備何種條件下開始強制執行、執行開始要件的審查判斷主體為執行機關還是審判法院、執行機關審查判斷的方法手段如何設置以滿足審執分離的要求等問題。在德日等國家，強制執行開始要件的形式化，實質上構成一種過濾機制：將開始要件中涉及執行正當性要素的實體性判斷，篩選出來交給審判法院審查，并把審判法院的實體審查結論作為執行開始要件合法性審查的根據和基礎。這樣，可以實現強制執行的正當性審查與合法性審查的二元分離，由執行機關在尊重審判法院實體判斷的前提下專司執行合法要件的形式審查，來快速推進執行程序，同時也保障了審判法院裁判結論的既判力。換言之，強制執行開始要件的形式化，是在第一層級審執分離的延長線上用于平衡執行正當性與合法性、確保法的安定性的特殊裝置。

總體來看，德日法上強制執行的開始要件有積極要件和消極要件之分。前者包括一般執行要件和特殊執行要件，后者是指執行障礙要件。強制執行開始要件中的一般要件，基本上與訴訟程序要求一致，如執行申請、執行管轄權、執行當事人能力和訴訟能力等；特殊要件有期限屆滿、提供擔保的證明，或者對待給付中債權人同時履行等；消極要件有破產程序的啟動、停止執行或撤銷執行的申請等。在有阻礙執行的法院判決及被執行人證明已經清償、債務延期等情形時存在執行障礙。執行開始的這些要件，有的純粹為程序要件，有的（如特殊要件）則與實體正當性有關。如同民事訴訟要件由審判法院審查一樣，德日法要求執行機關應主動調查執行開始要件存在與否。如果執行開始的要件有缺陷，執行機關就不得開始執行，否則不具備執行開始要件的執行構成違法執行，當事人或利害關系人可以通過程序性執行救濟請求撤銷該執行行為。

在上述積極執行要件中，執行名義和執行文的地位更為突出，〔9〕沒有執行名義，執行行為因嚴重違法而無效，執行機關須依職權或者基于被執行人的抗議予以廢止；沒有執行文，執行行為具有可撤銷性，不會產生無效的法律后果。二者被稱為“執行前提條件”，屬于執行機關絕對依職權審查的執行要件。〔10〕參見［德］弗里茨·鮑爾、霍爾夫·施蒂爾納、亞歷山大·布倫斯：《德國強制執行法》（上冊），王洪亮、郝麗燕、李云琦譯，法律出版社2020 年版，第224 頁。這里所謂的“依職權審查”，是指執行機關必須對于債權人是否提出具有執行力的執行正本，即附有執行文的執行名義正本進行形式審查。只要債權人滿足執行法規定的形式上的前提條件，執行機關就要全面相信執行名義的執行力，受執行名義的約束，不能有絲毫懷疑和不信任，不能對執行名義進行實體上的評斷，不得質疑和審查執行名義內容的真實性。之所以如此，是因為執行名義是國家發給債權人用以證明其可以對債務人要求執行其權利的公文書，它載明了可以執行的債權請求權；而強制執行的內容和適格執行當事人的范圍（即誰對誰享有履行請求權），則通過執行文制度來確定。執行文證成了執行名義的可執行性，具有補充執行名義的功能，是對執行名義抽象執行力的具體范圍的公開證明。執行機關根據執行名義載明的現狀直接實施執行行為，完全不用考慮執行債權是否存在、執行債權是否消滅、執行當事人適格與否等實體問題。德日強制執行法理論對此有兩種解釋方法。

第一種認為強制執行請求權有別于被強制執行的民法請求權，申請執行人持有執行力的執行正本時，就享有公法上抽象的強制執行請求權，執行行為依賴于執行名義本身，而與通過執行實現的私法上請求權之存否無關。因此可能出現一種情況，申請執行人在啟動強制執行時，“雖然是訴訟法上的‘債權人’（=執行權利人），但在私法上卻沒有請求權”。第二種是堅持強制執行請求權須以執行名義和實體法上的請求權存在為前提的具體強制執行請求權說。執行名義作為公文書，能夠高度蓋然性地證明私法上請求權的存在。〔11〕參見［日］竹下守夫：《日本民事執行法理論與實務研究》，劉榮軍、張衛平譯，重慶大學出版社1994 年版，第16 頁。因此，申請執行人向執行機關提交執行名義申請執行時，在解釋論上同時滿足了執行名義要件和私法上請求權存在的要件。實際上，這兩種解釋方法的根本區別在于執行開始要件的形式化程度不同，由此對執行形式化原則所塑造的雙軌制執行救濟程序產生深刻影響。由于執行開始要件的抽象執行請求權說在貫徹審執分離和執行形式化方面更為徹底，因此打破執行形式化效果的實體性執行救濟程序，如執行異議之訴和執行中其他衍生的實體訴訟程序，對執行實施程序的影響就小。而在執行開始要件的形式化上采具體執行請求權說時，不僅實體性執行救濟程序的裁判結果可以打破執行形式化原則，而且由于私法上請求權也屬于執行開始要件之一，執行形式化不得不與審判實質化進行銜接、協調，執行異議之訴的審理過程自然會對執行程序推進產生阻礙，執行形式化相應地也會更多受到實質化審理程序的影響和制約。

（二）強制執行開始要件形式化的途徑

如前所述，德日等國強制執行的開始要件中，債權人享有可執行的給付請求權，且給付內容明確具體，權利人、義務人的范圍確定等問題，與強制執行正當性的實體判斷有關。按照執行形式化原則，執行機關無權對執行中的實體權利義務作出終局判斷。然而，強制執行開始要件所涉的實體問題如何審查判斷，審查判斷主體為審判法院還是執行機關，審查判斷的方法如何選擇，德日等國家發展了一套執行開始要件形式化的機制，例如，作為第一層級審執分離延伸的執行文授予機關與執行機關分離機制，以及執行機關的自行判斷機制等。

執行文的授予機制，是德日等國區分執行實體問題與程序問題、實體審查與形式審查的機制，是執行開始要件形式化上極為精巧、頗具創意的制度工具。執行文制度通過抬高強制執行開始的門檻，有效區隔了執行機關與審判法院的權責，將啟動執行程序的實質要件之實體審查交給審判法院、執行機關只對簽發執行文的（有執行力的）執行名義正本實施執行，在保障強制執行正當化的同時，也提高了執行效率。事實上，德國設立執行文制度的初衷，是把審判法院“從實施強制執行的權責中解放出來”，〔12〕劉穎：《執行文的歷史源流、制度模式與中國圖景》，載《中外法學》2020 年第1 期，第246 頁。相應地產生了溢出性的執行形式化效果，即執行文也反過來解放了執行機關，將作為執行機關的“執行員從審查存在于判決書以外的、判決之執行力的要件這項權責中剝離出來”。〔13〕1877 年《德國民事訴訟法立法理由書》，轉引自劉穎：《執行文的歷史源流、制度模式與中國圖景》，載《中外法學》2020 年第1 期，第246 頁。可見，德國法上的執行文，本質上是第一層級審執分離的繼續，付與執行文的主體是審判法院的書記官或司法輔助官，他們行使的權限是審判法院爭訟審判權所附帶產生的非訟審判權，筆者姑且稱之為“剩余審判權”，包括但不限于如下非訟審判權限：判決執行力的證明權、可執行內容和適格當事人范圍等實體事項的調查核實權等。

日本、韓國繼受了德國法的執行文制度，按照執行文的種類和授予條件，將其分為一般執行文、補充執行文、承繼執行文等。〔14〕參見［德］奧拉夫·穆托斯特：《德國強制執行法》（第2 版），馬強偉譯，中國法制出版社2019 年版，第68-79 頁；［日］福永有利：《民事執行法·民事保全法》，雷彤、王亞新譯，2017 年2 月（未出版），第83-90 頁；［韓］姜大成：《韓國民事執行法》，樸宗根譯，法律出版社2010 年版，第81-88 頁。簽發一般執行文，要就執行名義中載明的給付請求權、給付內容以及執行力已發生且未消滅等實體法律事實進行非訟實體審查；付與補充執行文，要就權利人應負證明責任的實體法律事實進行非訟實體審查，這些事實包括停止條件的成就、不確定期限的屆至、債權人承擔先履行義務時其對先給付的提供、解除權和選擇權等形成權的行使〔15〕參見劉穎：《執行文的歷史源流、制度模式與中國圖景》，載《中外法學》2020 年第1 期，第248 頁。等。債權人證明實體法律事實的證據方法，原則上限于公文書或公證書。授予承繼執行文，要考慮判決既判力的主觀范圍之邊界，將適格執行當事人的范圍限定在既判力主觀范圍所及之人；除執行名義記載的當事人以外，就執行名義上給付請求權的權利義務繼受的事實及繼受人、訴訟擔當的事實及被擔當人、為當事人或其承繼人利益占有執行標的物的事實及占有人進行審查判斷。審判法院簽發的執行文，具有公示的證明作用，證明執行名義具有執行力，執行機關受其約束，僅對執行名義及執行文作形式審查，并依已被授予執行文的執行名義正本實施強制執行，而無須再去審查強制執行正當化的要素是否存在。

三、執行形式化與執行債權的識別判斷

執行債權之存在，一般通過作為公文書的執行名義就能得到高度蓋然性證明，德日等國的執行文制度進一步補充了執行名義可執行性的證明功能，使得執行債權存否的形式化判斷與強制執行正當性的保障通過執行名義、執行文等執行前提條件審執分離的設計而一體化地實現，也使得執行開始要件的形式化與抽象的強制執行請求權說相互契合、相得益彰。德日等國強制執行的形式化為執行債權的識別判斷提供了一套精致的規則體系，可以與我國現行法上有關執行債權實體審查制度進行對比，來檢視、評估我國現有制度的妥當性。例如，執行債權消滅或妨礙的實體爭議，能否通過執行行為異議復議這一程序性救濟來處理？基于實體法事由的不予執行制度，是否背離了執行形式化原則的要求？類似問題還有很多。換個角度看，德日等國以執行文為核心建構執行啟動的實質要件的形式化，未必是唯一路徑，不宜絕對化，不能排除執行文之外的選擇。畢竟除公證債權文書的執行外，我國現行法中沒有采用執行文，最高法院強制執行法草案第一到第七稿都未引入執行文制度。基于這一背景，理論上需要回答：執行債權之存在和執行名義可執行性的實體審查是否只能經由執行文機制來實現？執行名義可執行性不明的處理方式，有無執行文之外的其他選擇？我國臺灣地區強制執行法也未采用執行文制度，其對執行債權實體事項的審查機制如何遵循執行形式化原則有借鑒意義。

（一）執行債權的識別審查中執行文的可替代性

執行債權的識別判斷固然可以通過授予執行文程序來實現，但執行文并非執行形式化的唯一方案，在我國存在著其他替代的選擇；直接交給執行法官完成形式化審查，同樣能夠達成執行文制度的目的，理由如下。

首先，我國集中式執行體制和集約化執行機制中，居于核心地位的執行法官所擁有的專業素養完全勝任執行債權形式化審查的職責，不存在采用執行文的內在動因。德日等國之所以采取執行文，深層原因是德日等大陸法系國家采分散式執行體制，強制執行活動分派給四個不同的機構：執行員、執行法院、地籍登記部門和訴訟法院。被分派實施強制執行的主體，尤其是法院執行員，基于其所受到的訓練只能在有限的范圍內對執行名義內容進行審查。〔16〕參見［德］博克哈特·海斯：《中國強制執行法草案與歐洲執行法的比較》，周翠譯，載黃松有主編：《強制執行法起草與論證》（第二冊），中國人民公安大學出版社2004 年版，第67 頁。按照1877 年《德國民事訴訟法立法理由書》，審查執行開始的實體要件具有一定的難度，執行員的專業素養無法與之相匹配。〔17〕參見劉穎：《執行文的歷史源流、制度模式與中國圖景》，載《中外法學》2020 年第1 期，第246 頁。而且執行員不支配訴訟卷宗，也沒有進行審查的條件。由支配訴訟卷宗的書記官審查，可以很容易確定判決是否已經有既判力，是否存在法律上有效的執行名義，或者執行名義是否具有可執行性。這是德國法規定執行文由審判法院書記官或司法輔助官審查，不允許執行機關特別是法院執行員進行審查的真正原因。〔18〕參見［德］弗里茨·鮑爾、霍爾夫·施蒂爾納、亞歷山大·布倫斯：《德國強制執行法》（上冊），王洪亮、郝麗燕、李云琦譯，法律出版社2020 年版，第327 頁。

在分散式執行體制下，執行員屬于獨立的執行機關，可以獨立實施動產執行、物的交付或返還的執行程序，加之執行員沒有參與審理程序，素養較低且不掌管訴訟檔案，對執行名義的相關事實或其他問題并不了解，僅依據執行名義這一實質要件難以判斷執行債權是否有執行力。而且執行名義的給付內容即給付請求權，隨著時間的流逝，可能發生履行、抵銷、提存、免除等變化或者因執行時效屆滿而受到妨礙，就執行債權是否存在及其具體給付內容的爭議，執行員無法做出準確的判斷，強制執行的正當性也難以保證。如果將執行名義作為發生執行力的唯一要件，執行員僅靠執行名義強制執行，可能會出現不當執行的結果。因此，德日等大陸法系國家認為有必要設立專門的審查機關——執行文授予機關，以審查執行名義是否具有執行力，并根據法律的規定決定是否簽發執行文。〔19〕參見［韓］姜大成：《韓國民事執行法》，樸宗根譯，法律出版社2010 年版，第74-75 頁。而執行文屬于官方的證明，證明了執行名義具有執行力，執行員只需對執行文作形式上的審查，即可啟動執行程序。可見，執行文制度發揮著轉換審查主體、審查對象和審查方式，從而實現執行形式化的功能：執行員在啟動執行程序時的審查對象，不再是執行債權相關的實體事項，而是執行文之有無和其內容；審查方式不再是實體審查而是程序性審查。因此，執行文作為強制執行的前提要件，源于作為獨立執行機關的執行員判斷能力上的欠缺，通過執行文補上執行員無法判斷的短板，補充證明執行名義的有效性和執行力。而這一根本原因在我國集中式執行中并不存在。

其次，執行文授予機關的審查判斷方法是形式化的，對當事人的程序保障程度低，這一形式化判斷要求對我國執行法官而言易如反掌。執行文授予機關——無論是德國的書記官和司法輔助官，還是日本、韓國的書記官，在接到當事人的申請后，都是在自己的權限內對是否具備付與執行文的條件等事項進行獨立的審查或調查。就程序參與和程序保障的水平而言，審查程序帶有非訟程序特征；但在職權調查的權限上，書記官或司法輔助官又遠遠不如我國的執行法官。一般執行文“調查的主要依據是申請人提出的資料或訴訟記錄”，〔20〕［韓］姜大成：《韓國民事執行法》，樸宗根譯，法律出版社2010 年版，第81 頁。特殊執行文的調查依據，除授予機關 “明顯可判斷”的以外，在德國法上主要是債權人提供的公文書或公證證書，〔21〕《德國民事訴訟法》第726 條第1 款規定：“依判決的內容，判決的執行，除債權人應提供擔保外，仍需由債權人證明另一事實的滿足的，必須有公文書或公證證書的證明，始得發給有執行力的正本。”日本與韓國法還允許債權人提供私文書證明，但必須限于書證。〔22〕《日本強制執行法》第27 條第1 款規定：“依強制執行應予實現的請求與債權人應證明的事實的到來相關時，債權人提出證明該事實已到來的文書時，付與執行文。”《韓國民事執行法》第30 條第2 款規定：“如果執行判決有附條件的，債權人提出文書證明該條件已成就，方可付與執行文。”申請人采用文書以外的其他證據方法的，執行文授予機關不予審查。對此，申請人可通過執行文授予之訴來獲取執行文。〔23〕參見劉穎：《執行文的歷史源流、制度模式與中國圖景》，載《中外法學》2020 年第1 期，第249 頁；［日］福永有利：《民事執行法·民事保全法》，雷彤、王亞新譯，2017 年2 月（未出版），第87 頁。

可以看出，對執行債權等實體事項的審查判斷，是由債權人提交公文書、公證證書、私文書等書證，執行文授予機關形式化審查書證來完成的。就此而言，我國執行法官在書證這一證據方法的形式審查上優勢更為明顯。執行文審查程序可以替換成執行法官非訟化的審查程序，來確認執行名義的執行力。

再次，執行文并沒有涵括作為執行開始要件的全部實體事項，執行文授予程序與執行機關直接審查并存。換言之，實行執行文的德日等國，也無法避免將部分實體事項交給執行機關自行審查。在德日等國，對于債權人同時履行的對待給付判決、附確定期限的判決、債權人提供擔保作為執行開始的條件等實體事項，由執行機關自行審查，不屬于執行文授予機關應調查的范圍。具體而言，第一，對待給付判決中債權人履行債務或債務人受領遲延的證明，系執行機關開始執行的條件，而非附條件執行中的條件，當然也不屬于授予執行文的要件，不能交給執行文授予機關審查，否則，要求債權人申請執行文時提供上述事實的證明，等于“強迫債權人提前履行互負義務，侵害了債權人要求債務人同時履行義務的權利和利益”。〔24〕［韓］姜大成：《韓國民事執行法》，樸宗根譯，法律出版社2010 年版，第85-86 頁。例外情形是，如果對待給付判決中債務人應為的給付是作出意思表示時（如轉讓不動產所有權的合意），則需要債權人以公文書證明債務人已受清償或受領遲延，由執行文授予機關簽發補充執行文，而執行機關此際無法進行審查。理由是德日法中，意思表示的執行是通過法律擬制完成的，完全不涉及執行機關的執行行為。債務人意思表示作出的時間，并非通常情況下的判決既判力發生時，而是執行文授予機關發出有執行力的正本時擬制完成。參見［德］奧拉夫·穆托斯特：《德國強制執行法》（第2 版），馬強偉譯，中國法制出版社2019 年版，第74 頁。第二，以債權人提供擔保為執行條件時，如果提供擔保的事實經由公開文書或公證文書證明，例如，審判法院出具了有關債權人提供擔保的證明，那么執行機關就很容易作出判斷，并很快作出合理的選擇。〔25〕參見［韓］姜大成：《韓國民事執行法》，樸宗根譯，法律出版社2010 年版，第83 頁。因此，所出具和送達的債權人擔保的證明，應作為執行機關開始執行的要件，而非簽發補充執行文的條件。第三，強制執行需要某一日期屆滿才能實施時，請求權的主張取決于確定的日歷日期，而確定期限的到來這一實體事項的判斷比較簡明容易，故不必交給執行文授予機關審查，而是作為執行開始要件由執行機關自行審查。

可見，德日等國并沒有將強制執行正當化的實體法要素全部納入執行文機制中。對強制執行正當化的實體法要素作如此切割，理論上的解釋著眼于付與執行文的要件與執行開始要件之間的差異性，即強制執行正當化的實體事項，大部分歸入執行文要件中，只有上述三項實體法要素排除在執行文要件外，而與執行名義、執行文平行并列，成為執行開始的要件。這種分割看似精巧、高度技術化，實則人為所致，并無邏輯上的必然。其實，執行開始所涉的各實體事項，性質上并無區別，因執行文的介入而分割后，客觀上形成兩個機關（執行文授予機關和執行機關）并存、審查程序和方式無根本差異的雙軌制形式審查的局面，由此會大大減損執行文作為第一層級審執分離符號的象征意義。

最后，執行障礙事項的審查判斷在執行形式化上的松動，無法通過執行文機制來化解。執行障礙是導致執行行為暫停、中止、撤銷或者受到限制的事實，包括因法院裁判（如債務人異議之訴判決）消滅執行名義的執行力而撤銷執行行為、因法院裁判命令暫時停止執行或停止某執行措施、通過債權人提供擔保阻止強制執行、因債務人通過公文書或債權人提供私文書證明執行債權已獲得清償或同意延期而停止執行，等等。〔26〕參見《德國民事訴訟法》第775 條之規定。停止執行或撤銷執行等執行障礙事項的判斷，一般為法院裁判等公文書，或者債務人提供擔保等單純的事實，或者債權人出具的于己不利的私文書。相對于日本、韓國，德國法對于執行障礙事項的審查判斷出現了形式化松動的跡象。除了在證據方法上不再局限于公文書、公證證書外，審查判斷的主體上也同時包含了執行文授予機關和執行機關兩方，而且執行機關還被賦予依法責令停止執行、繼續執行等權力。德國法甚至在個別情形下“突破”了傳統的執行形式化原則。例如，允許債務人以執行名義作出后的存款證明或轉賬憑證等法定私文書，證明執行債權消滅而停止執行。在這里，存款證明或轉賬憑證“與受清償證明發揮同樣的效力”。〔27〕［德］奧拉夫·穆托斯特：《德國強制執行法》（第2 版），馬強偉譯，中國法制出版社2019 年版，第101 頁。執行文授予機關對執行債權消滅或妨礙等執行障礙的形式化審查，在形式化松動甚至“突破”的背景下，〔28〕和每一個法律原則一樣，形式化原則也并非完全嚴格純粹地得到貫徹實行。參見［德］弗里茨·鮑爾、霍爾夫·施蒂爾納、亞歷山大·布倫斯：《德國強制執行法》（上冊），王洪亮、郝麗燕、李云琦譯，法律出版社2020 年版，第120 頁。在我國交給執行法官更為妥當，不僅無損于執行形式化原則的價值實現，而且有利于在確保執行正當性的同時實現執行效率。

（二）執行債權的形式化審查與實體審查之界分

如前所述，我國以執行法官為中心的集中式執行下，由執行機關對執行債權的存在、消滅或妨礙的執行障礙事實、執行力之有無等進行形式化審查，是符合強制執行形式化原則的。執行形式化的關鍵不在于執行正當化實體要素由執行授予機關還是執行機關審查，而在于是否遵循形式化標準進行審查。執行機關對執行開始要件的實體事項自行審查，依據形式化標準作出初步的判斷，并不違反執行形式化要求。

執行機關對執行債權直接作形式化審查，更深層的原因來自執行名義的執行力法定。無論是否采用執行文制度，大陸法系強制執行理論都承認生效法律文書所具有的既判力、形成力和執行力。執行名義的執行力具有法定性，但其執行力的發生需要具備一定的條件。執行文的功能并非無中生有，為執行名義“創設”執行力僅是進一步確認、證明執行名義執行力的存在及其范圍。〔29〕參見［日］中野貞一郎：《民事執行法》（新訂三版），青林書院1998 年版，第239 頁。我國也有學者區分執行力取得的兩種模式：附帶賦權與獨立賦權。前者指立法者直接賦予符合法定條件的生效法律文書執行力，執行力與生效法律文書的其他效力，如羈束力、既判力等同時發生；后者指即使生效法律文書所載明的債權適宜強制執行，生效法律文書本身也不具備執行力，債權人須通過執行文等獨立程序申請法院或公證處賦予生效法律文書執行力。參見黃忠順：《執行力的正當性基礎及其制度展開》，載《國家檢察官學院學報》2016 年第4 期，第37 頁。執行力的補充證明功能，通過執行機關的形式化審查也同樣可以達成。區別在于，執行文授予機關的形式化審查，授予的執行文成為執行程序啟動的前提條件；而我國現行法上執行機關的審查，發生于執行程序啟動之后，其審查結論是判斷強制執行停止或繼續進行的依據，不再具有執行程序啟動安全閥的作用。〔30〕當然，執行機關形式化審查時間，在制度設計上可以跟執行文程序一樣，提前到執行程序啟動時，發揮過濾、證明的機能。換言之，執行機關對執行債權實體事項的形式化審查，時間上晚于執行文授予機關，且由于無執行文的前置過濾，較之執行文機制而言，執行機關的直接審查理論上“更易產生不當執行”。〔31〕莊詩岳：《論被執行人實體權利救濟的路徑選擇》，載《河北法學》2018 年第10 期，第189 頁。

值得反思的是，我國現行法上執行行為異議處理執行債權實體爭議的妥當性。最高人民法院《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《執行異議復議規定》）第7 條第2款規定：“被執行人以債權消滅、喪失強制執行效力等執行依據生效之后的實體事由提出排除執行異議的，人民法院應當參照民事訴訟法第二百二十五條規定進行審查。”該規定以“執行依據生效”（即既判力基準時）為時間界限，將發生于既判力基準時之后的債務人實體抗辯事由，通過類推適用執行行為異議救濟加以處理；至于既判力基準時之前的實體抗辯事由，則排除在執行機關審查之外，“應當通過再審、仲裁撤銷或者其他廢棄執行依據執行力的程序予以解決”。〔32〕江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第102 頁。

債務人對執行名義載明的執行債權的實體抗辯，旨在消滅或妨礙執行名義的執行力，構成強制執行中的執行障礙要件。對于執行障礙要件的形式化判斷，執行機關或執行文授予機關主要依據法院債務人異議之訴的判決書、債務清償或提存或免除公證書等公文書或者債權人出具的私文書來進行審查判斷。因此，《執行異議復議規定》第7 條第2 款的適用，應當作出限縮解釋：只有債務人提供上述書證證明執行債權消滅或妨礙的，執行機關經過形式化審查，可以作出初步的判斷結論，因該結論無既判力，故不影響執行當事人就執行債權存否及其數額等爭議另行訴訟。

但是，如果債務人以上述書證以外的其他證據方法提出實體抗辯時，執行機關就不能審查執行債權了。勉強為之，就會混淆執行債權的形式化審查與終局的實體審查之邊界，背離執行形式化要求，有以執代審之嫌。畢竟執行行為異議系程序上的執行救濟方法，本身不具有排除執行名義執行力的機能。〔33〕參見莊詩岳：《論被執行人實體權利救濟的路徑選擇》，載《河北法學》2018 年第10 期，第188 頁。莊詩岳博士同時強調，被執行人另行提起普通民事訴訟，也不具有排除執行名義執行力的機能。債務人唯有提起異議之訴，才能剝奪執行名義的強制執行力，使執行名義項下的強制執行喪失正當性基礎。債務人將勝訴的債務人異議之訴判決提交給執行機關，該判決就成為約束執行機關的司法命令，執行機關通過形式化審查，認定執行障礙成立，須采取相應的反向執行措施，即停止或撤銷正在進行的執行措施，不再采取新的執行措施。〔34〕參見金印：《論債務人異議之訴的必要性——以防御性司法保護的特別功能為中心》，載《法學》2019 年第7 期，第59 頁。但是，從目前司法實踐看，由于我國立法未正式引入債務人異議之訴，各地法院將執行行為異議的適用范圍予以放大，讓其發揮債務人異議之訴的防御性司法保護功能，剝奪了債務人提起異議之訴的訴權和獲得正當程序保障的程序基本權利，違反了第一層級審執分離的程序法理。好在《執行法草案第七稿》第82 條全面引入了債務人異議之訴制度，根據執行名義有無既判力來分別確定債務人異議之訴的實體事由，有望回歸強制執行形式化的軌道。

四、執行形式化與執行當事人適格的審查判斷

如果說執行債權的識別判斷涉及的是執行名義執行力的客觀范圍的話，那么執行當事人適格的審查判斷則關系到執行名義執行力的主觀范圍。在德日等大陸法系國家，執行形式化原則一體適用于執行當事人適格的審查判斷。

（一）執行當事人適格的范圍及其法定化

在特定具體的強制執行案件中，具有執行債權人或債務人的資格，可以為其實施執行行為或對其實施執行行為的執行當事人，稱為執行當事人適格。執行當事人適格屬于執行名義的對人效力范疇，執行當事人適格與執行名義的執行力所及范圍相關，也稱為“執行力的主觀范圍”。

執行當事人適格的范圍是否以既判力主觀范圍為限，理論上有爭議。“肯定說”認為，執行力主觀范圍與既判力相同，執行當事人適格的范圍須以既判力主觀范圍的射程為準。〔35〕參見陳榮宗：《強制執行法》（修訂新版），三民書局2000 年版，第47 頁。筆者贊同“否定說”，認為既判力與執行力制度分別發揮著不同的作用與功能，不能混淆二者的邊界；執行當事人適格的范圍，需要考慮執行債權實現的迅速與經濟、權利人對特定債務人享有權利的高度蓋然性、實體權利義務關系的依存性或實體利益歸屬的一致性、第三人獲得程序保障的必要性等因素，這些因素對于強調前訴與后訴關系的既判力而言是毋庸考量的，因此執行力主觀范圍可以大于既判力。〔36〕參見許士宦：《訴訟系屬后之繼受人與執行力的擴張》，載楊與齡主編：《強制執行法爭議問題研究》，五南圖書出版公司2000 年版；李太正：《民事既判力主觀范圍及強制執行當事人適格之關聯性》，載《司法周刊》第437 期；肖建國：《執行當事人及其變更和追加》，載江必新、賀榮主編：《強制執行法的起草與論證（三）》，中國法制出版社2014 年版，第227-228 頁；肖建國、劉文勇：《論執行力擴張的正當性基礎》，載《法學論壇》2016 年第4 期，第18 頁。

從立法上看，德國是大陸法系國家中較為保守、固守傳統的一個代表，執行當事人適格的范圍嚴守既判力主觀范圍的界限。《德國民事訴訟法》第727 條、第728 條和第729 條明文規定執行力擴張的范圍僅限于既判力主觀范圍所及之人，包括當事人的繼受人、為當事人或其繼受人利益占有請求之標的物的人和訴訟擔當時的被擔當人。雖然德國民事訴訟法學理論并不苛求執行當事人適格的范圍與既判力主觀范圍的一一對應，但是立法和司法實踐中對無權利能力社團的執行、對民法上合伙的執行、對配偶雙方共同管理的夫妻共同財產的執行、對未分割的遺產的執行、對遺囑執行人的執行等，《德國民事訴訟法》規定必須先取得對社團的判決（第735 條）、對全體合伙人的判決（第736 條）、對配偶雙方的給付判決（第740 條第2 款）、對全體繼承人的判決（第747 條）、對遺囑執行人的判決（第748條），然后基于判決既判力主觀范圍的波及效力，才能在執行程序中將無權利能力社團、合伙人、配偶另一方、其他繼承人、遺囑執行人追加為被執行人，實現執行力主觀范圍的擴張。

與德國的保守態度相比，日本、韓國和我國臺灣地區的法律相對拓寬了執行當事人適格的范圍。〔37〕參見［日］高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第558-583 頁。拓寬的方式有很多種，不一而足：既有對既判力主觀范圍的進一步擴張解釋，來尋求執行當事人適格的擴大化；也有單獨擴張執行力主觀范圍，將執行力所及的第三人與執行名義載明的當事人之間實體權利關系確定化；〔38〕大陸法系不可能做到英美法系民事訴訟那樣，通過審判法官的判決將第三人與執行名義載明的當事人之間實體權利關系在充分的程序保障下予以終局性判斷，相反，只能由執行機關在法定條件和程序下對該權利關系的存在作出初步判斷，并且據此將第三人追加或變更為適格執行當事人。而英美法系因奉行事實出發型民事訴訟的理念，其“訴訟標的”或審判對象的概念與奉行法律出發型民事訴訟理念的大陸法系民事訴訟格格不入，因此，相對于大陸法系的小訴訟標的而言，英美法系民事訴訟基于一個糾紛一次解決的觀念，采取了大訴訟標的概念以及寬泛的既判力客觀范圍，經由審判程序附帶解決執行力主觀范圍的擴張問題。還有通過立法直接擴大執行名義的范圍來解決執行當事人適格問題的。以我國臺灣地區為例，“臺灣地區強制執行法”綜合運用以上多種方法，或通過立法規定，或通過學理解釋，使執行當事人適格的范圍比德國有所擴大。例如，對于民法上合伙的執行，允許執行力及于合伙人；對于分公司的執行，允許執行力及于總公司；對于連帶債權人中的一人提出的給付請求，執行力及于判決利益所及的其他連帶債權人；對于連帶債務人一人判決債務的執行，如該判決非基于該債務人個人關系，則執行力及于其他連帶債務人；〔39〕參見“臺灣地區民法”第287、275 條的規定。對于承當訴訟的輔助參加人的執行，執行力及于因參加人承當訴訟而脫離訴訟的當事人。〔40〕參見“臺灣地區民事訴訟法”第64 條的規定：參加人經兩造同意時，得代其所輔助之當事人承當訴訟。參加人承當訴訟者，其所輔助之當事人，脫離訴訟。但本案之判決，對于脫離之當事人，仍有效力。還如，基于強制執行法的特別規定，執行法院的收取命令可以作為直接執行第三人的執行名義，這一點不同于德國、奧地利、日本等國的制度，但仍有其正當化依據。在債權執行程序中，第三人在收到執行法院簽發的債權扣押、收取等執行命令后，既沒有聲明異議，也沒有依照命令向債權人支付金錢時，執行法院可以根據債權人申請，直接將該第三人作為被執行人實施強制執行。由于在程序上已經賦予第三人事前提出異議以及事后提起異議之訴等程序保障的機會，并且在實體上該執行名義所載明的債權存在的可能性較大，因此，該制度安排既可達到債權人迅速、經濟實現其執行債權的目的，同時也能夠兼顧第三人的實體和程序正當性的保障，合理平衡了當事人、第三人之間的實體利益和程序利益。該制度僅賦予收取命令執行力，但沒有使債權扣押裁定產生既判力，因此不會侵害第三人的裁判請求權，也沒有混淆執行機關的執行權與審判機關的審判權的界限，〔41〕參見許士宦：《執行力擴張與不動產執行》，學林文化事業有限公司2003 年版，第108 頁。符合強制執行形式化的要求。

大陸法系國家通過強制執行法的制定，逐步廓清了執行力擴張的范圍與既判力擴張的范圍之邊界，不再完全以既判力擴張來解釋執行力擴張，并且立法上通過規定不具有既判力的執行名義中適格當事人的范圍來強化執行力主觀范圍的獨立性。如1927 年日本《民事訴訟法》修改首次將既判力和執行力分別規定，〔42〕《日本民事執行法》第23 條第1 款第3 項、第2 款、第3 款就肯定了不具有既判力的生效法律文書的執行力主觀范圍的獨立擴張。我國臺灣地區強制執行法也經歷了這一過程。在1996 年修法之前，臺灣學者一般將執行力主觀范圍與既判力主觀范圍等同看待，認為二者相同。1996 年修法時明確規定了判決執行力的主觀范圍擴張，并且明文規定判決以外的其他執行名義的執行力對第三人的擴張，也準用判決執行力擴張的規定。同時我國臺灣地區公證法也對公證文書的執行力擴張作了專門規定。〔43〕參見“臺灣地區公證法”第13 條第2 款。

在我國，鑒于實踐的迫切需要和執行程序迅速、及時實現債權的價值取向，現行法上執行當事人適格的范圍也呈現出擴大的趨勢，遠遠超出了既判力主觀范圍的擴張。最高人民法院《關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》（以下簡稱《執行變更追加規定》）不僅將執行力擴張到既判力所及之人（如當事人的繼受人），而且還特別擴張到與執行當事人具特定實體權利關系的第三人，如《執行變更追加規定》第14 條第2 款規定有限合伙企業作為被執行人時，執行力可以擴張到未按期足額繳納出資的有限合伙人；第17 條至第21 條規定企業公司作為被執行人時，執行力主觀范圍可以擴張到未繳納或未足額繳納出資的股東或出資人或發起人、抽逃出資的股東或出資人、未依法履行出資義務即轉讓股權的原股東或發起人、一人有限責任公司的股東、未經清算即辦理注銷登記導致公司無法進行清算的有限責任公司的股東或股份有限公司的董事和控股股東。《執行變更追加規定》基于第三人與執行名義載明的當事人之間實體權利關系的依存性、實體利益歸屬的一致性，權利人對特定債務人享有權利的高度蓋然性和迅速實現民事權利的重要性等因素，將上述六種情形的第三人與執行名義載明的當事人之間未發生既判力的實體權利關系解釋為已經明確穩定，因而執行力特別擴張到上述六種第三人。

另外，既然第三人與執行名義的當事人之間的實體法律關系無既判力，那么在第三人對執行追加裁定不服，反對執行力對自己的擴張時，就應當允許通過后發的程序保障（Post-issuance Procedure）對執行力主觀范圍的特別擴張進行救濟，因此《執行變更追加規定》第32 條〔44〕該條規定：“被申請人或申請人對執行法院依據本規定第十四條第二款、第十七條至第二十一條規定作出的變更、追加裁定或駁回申請裁定不服的，可以自裁定書送達之日起十五日內，向執行法院提起執行異議之訴。”賦予被追加的第三人提起不適格異議之訴的權利。這一做法能夠妥當協調執行效率與實體正義之間的關系，在堅守執行形式化的同時保障強制執行的正當化。不過，筆者注意到，《執行法草案第七稿》第30 條改變了現行法上的“執行機關形式化審查+后置的異議之訴”模式，而采取了對人許可執行之訴先行模式，在債務人的財產不足以清償執行名義確定的債務，債權人認為具有上述六種情形之一的，可以向執行法院提起訴訟，請求許可對應當承擔責任的第三人在法律規定的責任范圍內執行。按此，債權人先行提起對第三人許可執行之訴，取得勝訴判決后，將判決既判力及于第三人后，按照前文的“相同說”，執行力也相應及于第三人，第三人自動成為適格被執行人。對人許可執行之訴先行模式屬于古典理論下的產物，確保強制執行的正當性有余，但執行效率不足。畢竟，在訴訟期間，執行機關不能對第三人采取執行措施，須勝訴判決有既判力后，才能啟動對第三人的執行程序。比較而言，《執行變更追加規定》的執行力特別擴張與后訴救濟的制度設置更為可取。

（二）執行當事人適格判斷的形式化

適格執行當事人范圍的法定化，意在擠壓強制執行中的裁量空間，有助于執行當事人適格判斷中實現執行的形式化。德日等國法律將執行當事人適格作為授予執行文的要件之一，要求具備執行文授予機關簽署的執行文，債權人持附有執行文的執行名義正本申請執行，執行機關直接根據執行正本的記載來識別適格執行當事人，并啟動執行程序，而適格的認定此前已經由執行文授予機關按照法定的標準、方法和程序完成。我國大陸和臺灣地區都采用集中式執行體制，沒有實行執行文制度，執行當事人適格屬于啟動執行程序的要件，債權人申請執行時，對于誰為適格執行債權人、誰為適格執行債務人的判斷，需要執行機關根據執行名義的記載和執行當事人適格的法定范圍自行認定。

無論是否實行執行文制度，大陸法系強制執行法在認定執行當事人適格的標準上存在著高度的一致性，即最大限度地尊重生效法律文書（執行名義）中關于當事人的記載。將執行名義的記載作為認定當事人適格與否的出發點和最基本標準，原因在于執行名義是“證明債權人針對債務人享有的、應以強制執行途徑實現的實體法請求權的公文書”，它“構成了強制執行的基礎”。〔45〕［德］漢斯－約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005 年版，第357 頁。從執行名義載明的內容中，可以獲悉所有對強制執行重要的當事人：除了應通過執行來加以實現的給付請求權外，還特別確定了執行當事人即執行債權人和執行債務人的范圍。執行名義作為公文書，不僅能夠高度蓋然性地證明實體權利的存在，而且執行名義所繪制的實體權利存在的外觀，是在債務人自身參與以及程序參與權得到了相應保障的情況下確定下來的，因此，通過已生效的執行名義對執行當事人適格與否作出形式化判斷，對于執行文授予機關或者執行機關而言并沒有什么區別。

當然，執行名義載明的當事人，并不限于判決書形式上所記載的人，還包括實質所指之人，以及執行力特別擴張所及之人。所以，分散式執行下的執行文授予機關或集中式執行下的執行機關，還要結合卷宗記載、當事人與利害關系人提供的或法院調查的事實證據材料予以審查判斷，認定執行當事人的正當性。例如，判決書雖然判決商號、合伙履行債務，但商號主人、合伙人也應屬于適格的執行當事人，執行文授予機關或執行機關通過形式化審查可以將其作為被執行人實施執行。但如果其否認自己為商號主人、合伙人時，由于涉及主體身份的實體爭議，超越形式化審查的范圍，執行機關則不能對其執行。〔46〕參見林升格：《強制執行法理論與實務》，五南圖書出版公司1983 年版，第66 頁。又如，訴訟系屬后訴訟標的物的繼受人受執行力擴張所及，原則上以繼受本身或根據債權人的主張、證明能夠推論出債權人對繼受人也存在請求權的情形為限，才能擴張執行力。〔47〕參見許士宦：《執行力擴張與不動產執行》，學林文化事業有限公司2003 年版，第4 頁。但由于上述繼受事由未在執行名義的形成過程中加以審查認定，因此，在強制執行之初，執行機關應當審查認定，必要時可以詢問繼受人，以避免突襲性執行。

比較我國與德日等國在執行當事人適格認定制度上的不同不難看出，德日等國法上執行名義之執行力存在及其范圍的證明不是由執行機關來完成，而是通過執行文授予機關（法院書記官、公證人等）所交付的執行文來證明，執行機關根據有執行文的執行正本來認定適格當事人。〔48〕參見《德國民事訴訟法》第727 條，《日本民事執行法》第23 條。換言之，執行當事人適格屬于審判法院簽發執行文的要件，而執行文則是執行開始的實質要件。執行機關只要對執行文作形式化審查，即可啟動執行行為，由此可以真正實現審判法院和執行機關的相互分立，審執分離貫徹得較為徹底。

至于把執行當事人適格列為執行文要件，由執行文授予機關提前審查的理由，除了前文中提到的德日等國分散式執行體制中執行員的專業素養較低，無力判斷當事人適格與否外，還與執行名義作出后執行當事人可能發生變化有關，如僅依據執行名義，看不出判決后當事人及其實體權利的變動情況。韓國強制執行法學者姜大成指出：終局判決之后，因出現了特定繼受或概括繼受的事實，也可能導致當事人的情況發生變更。在這種情況下，如果執行機關僅靠執行名義強制執行，會出現不當的執行結果。因此，有必要設立專門的審查機關，以審查執行名義是否具有執行力，并根據民事執行法的規定決定是否付與執行文……此外，在實踐中還發生執行名義上沒有出現的案外人作為適格的執行主體參與執行的情況，這就需要形式上或者實質上補充和完善執行名義，而設立執行文制度就可以達到這一目的。〔49〕參見［韓］姜大成：《韓國民事執行法》，法律出版社2010 年版，第123 頁。此際，德日等國通過繼受執行文制度，〔50〕一般情況下，根據執行名義的記載確定債權人和債務人，但在發生繼受事實時，則根據繼受執行文的記載來確定。允許將執行名義中標明的當事人以外的人作為債權人或債務人來對其執行。

執行文的確具有審執分離的符號功能和象征功能，但其實際作用不宜過分夸大。畢竟執行文授予機關主要是基層法院的書記官、司法輔助官或公證人等，在大陸法系國家的三審終審制度下，基層法院的書記官、司法輔助官或公證人對于該生效法律文書（執行名義）是否具有執行力，以及執行力的主觀范圍如何，同樣存在著信息不對稱問題，加之德日等國法律明確規定執行文授予機關不得行使執行機關的調查權，使得基層法院的書記官等在簽署執行文時頗費躊躇。書記官在簽署執行文時面臨著兩難選擇：一是法定的職責與有限的信息獲取能力之間的矛盾；二是債權人與債務人之間就執行文發放的異議和訴訟之間的困境。執行文制度客觀上大大抬高了進入執行程序的門檻，因為書記官在拿不準時傾向于拒絕簽署執行文，而獲得執行文的執行正本又是債權人申請執行的法定要件，沒有執行正本，執行程序就無法啟動。為了獲得進入執行程序的“門票”，當事人對于拒絕簽署執行文的行為當然會采取法律上規定的異議、訴訟等后續救濟手段。因此，執行文制度雖然一定意義上解放了執行機關，但將權利不能強制實現的風險最終轉移給了債權人，未必是一種理想的制度安排。

我國《民事訴訟法》出于簡化便民的考慮，沒有采用執行文制度和執行正本制度，執行債權人申請執行應以執行名義為主要證明文件，司法解釋的表述是提交“生效法律文書副本”“申請執行書”“申請執行人的身份證明”（如公民身份證、護照、港澳通行證，法人營業執照副本、法定代表人身份證明，其他組織營業執照副本、主要負責人身份證明）、繼承或繼受權利的證明文件等。〔51〕參見最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第20、22 條，《關于人民法院登記立案若干問題的規定》第6、18 條，《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》第1 條。此舉與我國臺灣地區強制執行法具有相似性。〔52〕我國臺灣地區強制執行等法律按照債權人提出的不同執行名義，分別規定了不同的證明文件：法院判決—判決正本+判決生效證明書；保全裁定—裁定正本；訴訟和解或調解—筆錄正本；公證書—公證書正本+節錄正本（繕本、影本）；許可拍賣抵押物裁定—裁定正本+債權抵押權證明文件。債權人除分別提出前述文件外，還應當提供申請執行人或債務人屬于執行名義執行力所及的主體的證明文件，以便執行法院認定執行當事人是否適格。例如，提交戶口本，可以證明申請人為債權人或債務人的繼承人或者占有請求標的物的第三人。臺灣地區也未設立執行正本制度，強制執行的形式要件僅要求債權人提供執行名義的證明文件即可，〔53〕參見“臺灣地區強制執行法”第6 條第1 款。執行機關據此審查執行名義的執行力是否存在以及執行力存在的范圍。當執行名義所載明的當事人，因發生權利讓與、繼承或公司合并等事實而變化的，或者權利義務的范圍發生變動時，債權人除了提供執行名義證明文件外，還另外提供債權讓與證明及通知債務人的證明、被繼承人和全部繼承人的戶口本、公司登記機關準許變更登記并承受權利義務的證明。〔54〕參見陳榮宗：《強制執行法》，三民書局有限公司2012 年版，第109 頁。如果債權人沒有提供適當的證明文件，執行機關還應調閱卷宗來主動調查；當執行事項及執行力的范圍發生疑義時，執行機關也應當調閱卷宗來主動調查。〔55〕參見“臺灣地區強制執行法”第6 條第2 款、第8 條。可見，集中式執行下執行機關對當事人適格的形式化審查與分散式執行下執行文授予機關的形式化審查，在功能上具有相似性、可替代性。我國采集中式執行體制，將執行當事人適格作為執行開始的要件，由執行機關依據執行名義、債權人提供的初步證據或執行機關調查收集的證據材料作形式化審查，作出第三人是否受執行力所及的初步判斷，不服判斷結論的第三人或當事人可以申請后續法律救濟程序獲得后發的程序保障，以此替代執行文授予機關的審查以及對執行文程序不服的救濟，不存在任何障礙。

五、執行形式化與責任財產的權屬判斷

前已述及，在德日等國，除了強制執行開始要件的形式化外，責任財產認定的形式化也是執行形式化原則的基本要求。執行開始要件的形式化，著眼于執行程序的啟動，規制的是債權人與債務人之間的關系；而責任財產認定的形式化則更為復雜，調整債權人、債務人與案外第三人之間的關系，回答“強制執行程序對具體（財產）如何執行的問題”，〔56〕［德］奧拉夫·穆托斯特：《德國強制執行法》（第2 版），馬強偉譯，中國法制出版社2019 年版，第7 頁。以便在迅速執行債務人責任財產以實現執行債權與保護第三人實體權利之間達成平衡。

（一）責任財產權屬判斷中的形式化要求

在強制執行干預（涉）關系中，執行機關的首要任務是查明債務人的責任財產。對于強制執行的財產是否為債務人的責任財產，應當調查認定。其所遵循的原則就是執行形式化。所謂責任財產認定的形式化，執行機關可以根據執行標的外在特征進行形式上的權屬推論，采取與實體法上的物權公示原則、權利外觀主義相一致的“外觀調查原則”。〔57〕賴來焜：《強制執行法總論》，元照出版有限公司2007 年版，第418 頁。具體而言，動產以標的物的外觀支配或該動產的實際管領支配狀況為標準，決定動產的歸屬；不動產按照不動產登記簿判斷；未登記的建筑物、構筑物及其附屬設施，按照土地使用權登記簿、建設工程規劃許可、施工許可等相關證據判斷；機動車、船舶、航空器等特定動產，按照相關管理部門的登記判斷；未登記的特定動產和其他動產，按照實際占有情況判斷；銀行存款和存管在金融機構的有價證券，按照金融機構和登記結算機構登記的賬戶名稱判斷；有價證券由具備合法經營資質的托管機構名義持有的，按照該機構登記的實際投資人賬戶名稱判斷；〔58〕參見《執行異議復議規定》第25 條。股權的權屬判斷，首先以工商行政管理機關的登記和企業信用信息公示系統的公示、證券登記結算公司或證券交易市場登記為標準判斷權屬；專利、商標等知識產權以專利審批機關的授權登記或商標主管機關的核準注冊為標準判斷。〔59〕參見肖建國：《執行標的實體權屬的判斷標準——以案外人異議的審查為中心的研究》，載《政法論壇》2010 年第3 期，第104 頁；肖建國：《審執關系的基本原理研究》，載《現代法學》2004 年第5 期，第100 頁。至于債務人對于次債務人的到期債權，因缺乏公示方法，只能以債權人的陳述為準，認定是否屬于債務人所有；但次債務人對到期債權有異議的，則因到期債權之存否發生了實體爭議，債權人應當提起訴訟通過審判程序判定，執行機關依據審判法院作出的生效裁判這一公文書來審查判斷，以協調審執關系，維護強制執行的形式化。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第501 條第3 款關于“對生效法律文書確定的到期債權，該他人予以否認的，人民法院不予支持”的規定，即反映了執行形式化的要求。

物權公示原則、權利外觀主義之所以成為執行標的實體權屬的判斷標準，是因為：一方面，在實體法上，源于法定的權利公示方法所具有的權利推定效力。“權利公示方法法定的基本邏輯是：國家意志主導與權利外觀的表征。例如，不動產登記方法介入了國家公權力，國家機關通過采取登記造冊的管理措施，以國家信用對權利外觀提供格式化的真實保障。”〔60〕肖建國：《執行標的實體權屬的判斷標準——以案外人異議的審查為中心的研究》，載《政法論壇》2010年第3期，第103頁。執行機關依據外觀調查原則判斷執行標的權屬，很大程度上與真實權利狀態保持一致。另一方面，從程序法來看，強制執行追求效率價值，為達到迅速執行之目的，執行機關依據的是格式化、標準化、普適性、形式主義的識別判斷依據，“可執行的客體滿足形式要求即可”，〔61〕［德］奧拉夫·穆托斯特：《德國強制執行法》（第2 版），馬強偉譯，中國法制出版社2019 年版，第7 頁。符合該形式化標準的財產可以作為債務人的責任財產加以執行。如果該財產權屬事實上真的屬于第三人，則執行案件盡管違反了實體法的規定，但在強制執行法的意義上，執行程序也是合法的，第三人的實體權利須通過執行法上的案外第三人異議之訴解決。〔62〕參見［德］奧拉夫·穆托斯特：《德國強制執行法》（第2 版），馬強偉譯，中國法制出版社2019 年版，第7 頁。外觀調查原則與執行標的之非抗辯性特征是一致的。〔63〕參見肖建華：《執行標的若干問題研究》，載《訴訟法論叢》（第2 卷），法律出版社1998 年版，第617 頁。這樣能夠大幅提升執行機關認定債權人財產的效率，避免陷入對每一個執行標的權屬逐個審查判斷以致嚴重拖延執行的困境。況且執行機關的權責不同于審判法院，對執行標的實體權屬作出終局的實質性判斷，應當是審判法院的任務；而執行機關無須調查該財產實體上是否為債務人所有，只要該財產具有屬于債務人所有的外觀，執行機關進行初步認定即可實施強制執行。〔64〕參見張登科：《強制執行法》，三民書局2012 年版，第102 頁。至于該財產的所有權究竟屬于債務人還是第三人，可以在第三人對該財產主張權利時，通過第二層級的審執分離——執行異議之訴的實質化審判，來最終確定第三人是否享有排除對該財產執行的實體權利。

（二）責任財產實體權屬的形式化判斷之擴張

責任財產認定的形式化，主要是在德日等國執行實施程序中作為執行機關查控債務人財產的權屬判斷標準。執行機關不能違反外觀調查原則實施執行行為，否則構成瑕疵執行行為，當事人、利害關系人或案外第三人有權依法獲得執行救濟。但德日等國法上的執行救濟，理論上屬于審判程序范疇，“執行救濟程序完全從執行程序中剝離出來，將其分配給（審判）法院管轄”，〔65〕趙秀舉：《論民事執行救濟：兼論第三人執行異議之訴的悖論與困境》，載《中外法學》2012 年第4 期，第842 頁。應當遵循審判程序中兩造對立、武器平等、質證辯論等程序保障要求，作出的判斷為終局性的裁判。因此，責任財產查控的形式化與瑕疵執行行為救濟的實質化，也是德日等國審執分離的一個表現。然而基于執行效率的考慮，我國現行法上的責任財產認定的形式化，相對于德日等國而言，存在著兩方面擴大適用的跡象：一是適用的領域由執行實施擴大到執行異議救濟；二是作為證據方法的私文書擴張適用于責任財產權屬的判斷。

1.外觀調查原則擴張適用于執行異議救濟程序

外觀調查原則不僅適用于執行查控實施過程，而且瑕疵執行行為的執行異議救濟程序也適用于形式化要求，甚至在案外人依據《民事訴訟法》第227 條對執行標的主張排除強制執行的實體權利時，原則上也應當恪守《執行異議復議規定》第25 條規定的形式化審查標準。〔66〕此外，《民訴法解釋》第479 條和《執行異議復議規定》第26 條，就另案生效法律文書能否排除執行，以及何種情況下能夠排除執行，專門為案外人異議量身設計了形式化的審查標準。我國目前盡管存在著執行實施與執行裁決的內部分權，但執行機關多數情況下既要負責責任財產的查控，還要審查執行標的實體權屬的爭議，因此，責任財產權屬認定的形式化規則，一體適用于執行機關對于責任財產的查控環節，以及案外人對執行標的主張實體權利排除執行的執行救濟程序。換句話說，“執行實施程序與案外人異議審查程序基本奉行相對一致的權屬判斷標準”。〔67〕江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第348 頁。只是在最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱《執行查封規定》）第17 條和《執行異議復議規定》第28 條、第29 條和第30 條等條文中作出了突破形式化的例外規定，允許審查案外人異議時賦予執行機關實質審查的權限。

我國的上述制度安排會帶來理論上的詰問。其一，既然執行實施與案外人異議均遵循外觀調查原則，二者在權屬判斷上的標準無根本差異，那么案外人異議的設置就有疊床架屋之嫌，無獨立存在的必要性。有觀點指出，“如果執行裁決部門完全采取形式審查標準，那就意味著是對執行實施程序就標的物權屬進行表面判斷的簡單重復。”〔68〕王志鵬：《對案外人異議可進行有限的實體審查》，載《人民司法》2014 年第20 期，第80 頁。其二，執行機關對案外人異議適用實質審查標準，實際上行使的是案外人異議之訴中審判法院的審判權，因此有混淆執行機關形式化審查與審判法院實質審查的界限之嫌。按照德日等大陸法系國家強制執行形式化的要求，案外人主張執行標的實體權利的審查，屬于第二層級審執分離的范疇，理論上應由案外第三人直接提起異議之訴，由審判法院直接通過爭訟程序作出終局性的實體判決，而不宜將執行機關的異議審查前置于異議之訴。〔69〕學界也有相反的觀點認為，案外人異議之訴和案外人異議，分別以強制執行法的當事人主義和職權主義為基礎，二者的法理基礎完全沖突，無法在強制執行法中并存，二者必廢其一。從當前的國情出發，我國應當廢除案外人異議之訴。參見李先偉：《論案外人異議之訴的廢除》，載《政法論叢》2011 年第1 期，第118 頁。

實際上，執行查控和案外人異議之所以共享形式化的權屬判斷標準，與我國執行改革中執行機關內部的執行分權改革（執行實施權與執行審查權或裁決權分開）有關。〔70〕參見黃忠順：《民事執行機構改革實踐之反思》，載《現代法學》2017 年第2 期，第3 頁；肖建國：《民事審判權與執行權的分離研究》，載《法制與社會發展》2016 年第2 期，第48 頁。我國集中式執行體制下，執行法官是執行機關的靈魂，是集約化執行實施的中心，也是執行審查權（也稱執行裁決權）行使的主體。《民事訴訟法》第227 條將案外人異議作為異議之訴的前置性程序，希望發揮案外人異議的內部監督、審查、過濾功能，通過案外人異議程序迅速篩查出外觀上明顯不能成立的權利主張和排除執行請求，避免大量權屬不能成立的主張直接進入訴訟程序，以減輕審判法院處理執行異議之訴的壓力，更重要的是節約時間和司法資源，盡快推進執行程序的進行。而且第227 條還為案外人保留了不服異議裁定的后續訴訟救濟途徑，由審判法院對案外人提起的異議之訴作出最終的實體判斷。實際上，《民事訴訟法》允許執行法官遵循形式化標準對執行查控的財產權屬進行審查，并非“立法者……誤以為執行異議可以由執行員審查，而異議之訴才需由法官審理”，〔71〕趙秀舉：《論民事執行救濟：兼論第三人執行異議之訴的悖論與困境》，載《中外法學》2012 年第4 期，第848 頁。而是基于執行機關內部分權制約和執行效率的考量。《民事訴訟法》第227 條未將案外人異議的審查權交給執行員，而是交給執行機關內的執行法官。最高人民法院的司法解釋將執行行為異議、案外人異議的審查權也明確地賦予執行法官行使。因此，執行法官在案外人異議審查中援引物權公示原則或權利外觀主義作為審查的標準，恰恰突破了德日等國分散式執行體制下僅將外觀調查原則限于執行實施程序的做法，進一步擴大了責任財產權屬形式化認定的適用范圍和領域，在法理上并沒有侵蝕審判法院對實體權屬行使最終的實質性審判權，也沒有背離審執分離的要求。

鑒于我國執行實施所面臨的各種復雜的權利和利益沖突，現有的司法資源難以滿足執行中衍生實體問題的解決之需要，以及解決“執行難”和追求執行效率的考慮，理論和實踐上有賦予執行機關實質審查權、自由裁量權的呼聲。認為在執行機關的案外人異議審查中，為了判斷案外人的權利主張是否成立，執行機關需要適用實體法的相關規定，有必要引入“有限的實質審查”，畢竟中國獨特的案外人異議程序既無法適用嚴格的形式審查原則，也不能完全采用實質審查原則，而是應當將形式審查與實質審查相結合。〔72〕參見王志鵬：《對案外人異議可進行有限的實體審查》，載《人民司法》2014 年第20 期，第78-79 頁。順應這一實踐需求，我國執行司法解釋也為案外人異議的審查設定了有限的實質審查標準，允許例外情況下執行法官可以采用與形式化權屬判斷相反的實質性審查，來確定是否支持案外人的權利主張。但是，有限實質審查的適用效果差強人意，往往令執行法官無所適從。例如，《執行異議復議規定》第28 條規定了保護無過錯不動產買受人物權期待權〔73〕在民法理論中，買受人享有的物權期待權為何種權利，是否為獨立的權利狀態，能否像一項財產一樣被轉讓、設定負擔、進行處分，學者尚存爭議。參見申衛星：《期待權基本理論研究》，中國人民大學出版社2006 年版，第40 頁；［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004 年版，第392 頁；王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第七冊），北京大學出版社2009 年版，第230 頁。的四項條件，包括：（1）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（2）在人民法院查封之前已合法占有該不動產；（3）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；（4）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。同時具備這四項條件的，案外人的物權期待權能夠排除對該不動產的執行。但這四項條件的判斷，無疑會涉及要件事實存否的實體爭議，須由當事人舉證質證辯論，才有可能作出準確判斷。如“查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”的審查，如何分配合同簽訂時間的證明責任、如何判斷合同簽訂的時間？案外人在中介人員的指導下辦理網上備案（俗稱網簽）與未通過中介公司直接簽訂的未進行網簽的買賣合同，在案外人舉證證明和執行法官認定結果上會有很大不同。又如“查封之前已合法占有該不動產”的審查，涉及案外人實際占有標的物的時間和實際占有狀態的認定標準問題。尤其“合法占有”是否僅限于直接占有，還是包括間接占有？如果從開發商處買房，拿到了房屋鑰匙但沒有居住其中，是否構成“合法占有”？如果強調“合法占有”是對標的物的一種實際掌控的事實狀態，則案外人間接占有、從開發商處拿到了房屋鑰匙，也屬于“合法占有”。還如“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”，如何認定“自身原因”，其與《執行查封規定》第17 條中的“過錯”是何關系？案外人買受不動產，在具備過戶條件時不積極配合辦理過戶，或者怠于行使變更登記請求權等，構成“自身原因”，能否評價為有過錯？凡此種種，可以看出，司法解釋中確立的案外人權屬爭議的實體判斷標準，涉及非常復雜的事實證據的審查判斷，也涉及復雜的法律適用和法律解釋問題，執行機關通過執行聽證程序在短時間內作出裁斷幾無可能，此時應當回到審執分離的原點，在為各方提供充分的程序參與和程序保障的前提下，由審判法院在案外人異議之訴程序中對爭議的要件事實和法律適用問題作出終局的實質性判斷才具有正當性。因此，筆者認為，如果維持案外人異議審查前置不變的話，〔74〕實務界有觀點指出，案外人異議審查沒有取消異議之訴的救濟，并且確實能夠通過異議審查迅速解決大量實體性爭議，因而這一安排還是具有相當妥當性的。參見江必新主編：《強制執行法理論與實務》，中國法制出版社2014 年版，第33 頁。那么案外人權屬主張的形式化判斷標準不應被突破，執行法官雖然有權審查案外人對執行標的之權利主張，但只能限定在形式化審查范圍內，盡量摒除案外人異議中的實質性審查，克減執行法官自由裁量權的行使，否則會造成審執不分甚至以執代審的結果，嚴重違反強制執行形式化的要求。

2.責任財產形式化認定中私文書的擴張適用

責任財產認定的形式化，也體現在責任財產認定的證據方法的擴張上，即除公文書、公證證書外，在一定條件下將某些私文書納入責任財產權屬判斷的形式化標準中，拓寬了責任財產形式化認定中證據方法的范圍。既然執行程序中不嚴格審查或考慮實體法上的法律關系，只要能夠認定責任財產所涉法律關系蓋然性的外觀的事實特征就可以執行，〔75〕參見［韓］姜大成：《韓國民事執行法》，法律出版社2010 年版，第131 頁。那么適當擴張責任財產認定的證據方法范圍就有理論上的根據。私文書可以是由對責任財產主張權利的利益相關方之間達成的合意，也可以是案外人與債務人之間以轉移財產權屬為目的合同的相關履行證明。在不損害他人合法權益的情況下，容許私文書作為執行標的權屬的形式化判斷依據，有助于減少不必要的實體爭議，節約司法資源，迅速地推進執行程序。從這一角度來說，我國現行法上責任財產形式化認定中私文書的擴張適用，不同于德日等大陸法系國家限制私文書的作用范圍的做法，具有積極正面的獨創性價值。如在德國，僅將債權人出具的于己不利的私文書作為執行障礙實體事項的證據方法，用于證明執行債權已受清償或債權人同意延緩履行的執行障礙事由，〔76〕參見《德國民事訴訟法》第775 條第4 項的規定。而不能將私文書作為責任財產形式上認定的證據方法。在日本和韓國，對于執行開始要件中的確定期限屆滿的事實、債權人提供擔保的事實，以及對待給付判決執行中債權人履行了同時義務或提供履行的事實，除公文書外，允許債權人提供私文書證明。〔77〕參見［日］福永有利：《民事執行法·民事保全法》，雷彤、王亞新譯，2017 年2 月（未出版），第123-124 頁；［韓］姜大成：《韓國民事執行法》，法律出版社2010 年版，第140-141 頁。

私文書作為責任財產形式化認定的證據方法，集中規定于最高人民法院司法解釋《執行查封規定》第14 條、第18 條和第19 條。關于債務人與其他人共有財產的執行，第14 條第2 款規定“共有人協議分割共有財產，并經債權人認可的，人民法院可以認定有效。查封、扣押、凍結的效力及于協議分割后被執行人享有份額內的財產；對其他共有人享有份額內的財產的查封、扣押、凍結，人民法院應當裁定予以解除。”第2 款明確了經債權人認可的共有財產分割協議這一私文書，可以作為執行機關判斷共有財產權屬份額的依據。由于分割協議須得到債權人認可，該私文書具有債權人、債務人和其他共有人之間三方協議的性質。另外，《執行查封規定》第18 條規定了債務人購買第三人附所有權保留條款的動產的執行，該動產作為責任財產的前提是債權人“已向第三人支付剩余價款或者第三人書面同意剩余價款從該財產變價款中優先支付”。執行法官識別判斷該動產權屬、確定該動產是否屬于責任財產的方法，是債權人提供“已向第三人支付剩余價款”的證明，或者第三人“同意剩余價款從該財產變價款中優先支付”的書面證明。通過以上私文書的證明，執行機關可以執行附所有權保留負擔的財產。責任財產形式化認定中納入私文書，極大擴展了責任財產的可能范圍，便于盡快實現執行債權。這一點明顯優于德日等國。德日等國在判斷責任財產權屬的證據方法上，機械僵化地固守公文書，否定債權人可以申請執行附所有權保留負擔財產。〔78〕參見［德］ 迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007 年版，第121 頁；［日］我妻榮：《債權各論》（中卷一），徐進、李又又譯，中國法制出版社2008 年版，第97 頁。不過，就附所有權保留負擔財產的執行而言，德日兩國法律的態度有細微差別，莊詩岳博士對此有明確的論述。參見莊詩岳：《附所有權保留負擔財產的強制執行》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第64 卷），法律出版社2017 年版，第352-353 頁。在實體法理論上，這種否定說也與所有權保留性質解釋為“附停止條件所有權轉移說”有關。相反，允許私文書作為證據方法認定財產權屬，意味著所有權保留的“部分所有權轉移說”。從《執行查封規定》第18 條關于“已經支付部分價款并實際占有該財產”的規定看，既然該動產由被執行人占有，就可推定其為債務人所有，并強制執行，〔79〕參見莊詩岳：《附所有權保留負擔財產的強制執行》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第64 卷），法律出版社2017 年版，第353 頁；肖建華：《執行標的若干問題研究》，載《訴訟法論叢》（第2 卷），法律出版社1998 年版，第617 頁。不違反責任財產權屬判斷的外觀調查原則。

六、不予執行事由的實質審查對執行形式化的背離

強制執行形式化是對執行機關執行行為的一般性要求，從執行開始要件的審查到執行行為的實施、程序性執行救濟程序的運行，都應當貫徹形式化要求。執行形式化廓清了審判權與執行權的邊界，也劃定了執行機關審查權限的邊界。具體來說，執行機關審查權在執行名義上的運用，僅限于通過形式化審查以確認、證明執行名義的執行力或者確認、證明執行債權消滅、妨礙等執行障礙要件，從而決定啟動執行程序、繼續執行行為、停止執行行為或撤銷執行行為。執行機關形式化審查的法律效果與執行名義的執行力相關，而不會影響執行名義的既判力。

我國現行法上有兩類不予執行制度，即不予執行仲裁裁決、不予執行公證債權文書。〔80〕參見《民事訴訟法》第237、238、274 條，《仲裁法》第63、71 條，《公證法》第37 條第2 款。前者不予執行的事由包括程序問題、實體問題、仲裁員執業倫理問題和公共秩序；后者不予執行的事由是“公證債權文書確有錯誤”，最高人民法院《關于公證債權文書執行若干問題的規定》（以下簡稱《公證執行規定》）進一步細分為“嚴重違反法定公證程序”的程序錯誤和“公證債權文書的內容與事實不符或者違反法律強制性規定等”實體錯誤兩種。〔81〕參見《公證執行規定》第12 條第2 款、第22 條、第24 條的規定。《執行法草案第七稿》第86 條和第88 條延續了現行法的規定。理論上的疑問是，仲裁裁決書、公證債權文書等執行名義作出過程中存在的實體或程序問題，直接關涉執行名義自身正確與否，執行機關是否有權對執行名義的正確性進行審查？現行法允許執行機關通過執行聽證進行審查，能否代替審判法院通過開庭審理作出裁判？執行機關作出的不予執行裁定是對執行名義執行力的否定，能否一并消滅仲裁裁決的既判力？歸根結底，上述問題可以還原為一個理論上的拷問：執行機關的不予執行審查權是否背離了強制執行形式化原則？對此，筆者的回答是肯定的：不予執行審查與執行形式化背道而馳，應當予以廢棄。

一方面，需要厘清仲裁裁決與公證債權文書執行力的來源。大陸法系強制執行法理論的共識是，公證債權文書是不經法院參與而形成的“簡易執行名義”，自帶執行力，其執行力的根據在于作為成立要件的、債務人對公證人作出的愿意接受強制執行（即執行承諾）的意思表示。〔82〕參見［日］福永有利：《民事執行法·民事保全法》，雷彤、王亞新譯，2017 年2 月（未出版），第70 頁；［韓］ 姜大成：《韓國民事執行法》，樸宗根譯，法律出版社2010 年版，第53 頁；張登科：《強制執行法》，三民書局2012 年版，第47、49 頁；賴來焜：《強制執行法總論》，元照出版有限公司2007 年版，第337 頁。所謂承諾執行的意思表示，是指債權人不經過訴訟或支付令等程序，直接申請強制執行時，債務人承諾接受執行，并對此不提出異議的意思表示。在法律性質上，該承諾執行的意思表示并非一般的私法行為，而是訴訟行為，債務人的執行承諾具有向公證人實施訴訟行為的性質，能夠直接發生強制執行法上的效果。〔83〕參見［日］福永有利：《民事執行法·民事保全法》，雷彤、王亞新譯，2017 年2 月（未出版），第71-72 頁；［韓］姜大成：《韓國民事執行法》，樸宗根譯，法律出版社2010 年版，第53-54 頁。因此，當公證人依法在其權限范圍內作成的公證債權文書記載了債務人的執行承諾，且限于金錢債權請求權等特定請求權的表示時，公證債權文書的要件就得以滿足，具有強制執行力。

但是仲裁裁決書并不自帶執行力，仲裁裁決本身不是執行名義。〔84〕參見［德］弗里茨·鮑爾、霍爾夫·施蒂爾納、亞歷山大·布倫斯：《德國強制執行法》（上冊），王洪亮、郝麗燕、李云琦譯，法律出版社2020 年版，第299-300 頁。在德日等國法中，作為執行名義的生效法律文書均為公文書。民商事仲裁是私人花錢購買商業服務的行為，仲裁具有民間性，仲裁機構和仲裁庭不屬于“國家機關或者其他依法具有社會管理職能的組織”，〔85〕《民訴法解釋》第114 條前半段。因此仲裁庭作出的仲裁裁決也不具有任何官方色彩，不屬于公文書，不可能自然具有執行力。畢竟執行力是以國家強制作為后盾的，沒有公權力加持，不能作為執行名義。我國現行立法過分拔高了仲裁裁決的法律效力，直接賦予其執行力、物權變動的效力，將其規定為獨立的執行名義，學界將仲裁裁決書解釋為與法院裁判具有相同地位和效力的法律文書，也是一種誤認。要使仲裁裁決產生執行力，必須由法院作前置性審查，轉化為公文書才有可能。實際上，仲裁裁決非經法院審查作出可執行裁定（決定），不得執行。因此，執行名義應當是法院宣告仲裁裁決可以執行的裁定，〔86〕參見《德國民事訴訟法》第794、1053、1060-1061 條，《日本仲裁法》第45、46 條，《韓國仲裁法》第14 條，“臺灣地區仲裁法”第37、38 條。而非仲裁裁決本身。張衛平教授也指出：“在原理上，仲裁裁決必須得到司法機關的認可并賦予執行力，才能被強制執行。也就是說，只有與國家司法機關的確認裁決相結合，仲裁裁決才能夠成為執行根據。”〔87〕張衛平：《現行仲裁執行司法監督制度結構的反思與調整——兼論仲裁裁決不予執行制度》，載《現代法學》2020 年第1 期，第124 頁。

另一方面，仲裁裁決書與公證債權文書的執行力來源不同，決定了法院對這兩類文書在審查的必要性、審查的性質和功能上存在差異。以下分別予以闡明。

其一，就仲裁裁決書而言，法院審查的目的是作出許可執行的裁定（決定），賦予仲裁裁決執行力。這是當事人申請執行仲裁裁決的前提。在未經法院前置性審查作出許可裁定（決定）、仲裁裁決尚無執行力的情況下，通過不予執行來取消原本就不存在的裁決執行力，明顯欠缺必要性。

理論上，只有許可執行裁定（決定）的仲裁裁決，才能作為執行名義，進入執行程序。按照日本法的規定，法院的許可執行決定程序是仲裁裁決執行的前置程序，執行機關此際尚未介入，因此是由法院審判機構進行的實質性審查判斷，屬于審判權范疇。仲裁裁決債權人可以向有管轄權的法院申請許可執行，法院必須經過口頭辯論或雙方到場審詢，賦予雙方當事人相應的程序保障后才能做出決定。法院審查的主要內容，是看仲裁裁決是否存在法定的撤銷事由。〔88〕依《日本仲裁法》第46 條第3 款，若對方當事人依據《日本仲裁法》第44 條申請撤銷該仲裁裁決或者停止其效力的，審理許可執行申請的法院就要中止許可執行決定的審查程序。在舉證責任分配上，許可執行決定程序與撤銷仲裁裁決程序具有一致性，除了爭議的可仲裁性和日本公共秩序或善良風俗由法院依職權調查外，其他事由都是由仲裁裁決義務人舉證證明。〔89〕參見［日］福永有利：《民事執行法·民事保全法》，雷彤、王亞新譯，2017 年2 月（未出版），第80 頁。經審查認定不存在撤銷事由的，法院作出許可執行決定，這樣，附許可執行決定的仲裁裁決由此成為執行名義，具有執行力；經審查認為撤銷事由成立的，駁回申請人的許可執行申請，仲裁裁決不具有執行力，不得強制執行。我國《民事訴訟法》對外國仲裁裁決的承認與執行采取了審判法院前置性審查的方式，而且承認先行，承認后發出執行令，〔90〕參見《民訴法解釋》第546 條第1 款規定。賦予外國裁決執行力后進入執行程序。這一點與日本法相同。但對于國內仲裁裁決，則無需審查前置，自動產生執行力。由此造成國內裁決與外國裁決之間執行力來源上的矛盾解釋。〔91〕這種矛盾和不一致現象在《執行法草案第七稿》第14 條關于執行名義范圍的規定中表現明顯。其中第3 項將“國內仲裁機構作出的仲裁裁決、調解書”直接作為執行名義，而第6 項外國仲裁裁決則須為“經人民法院裁定承認其效力的……外國仲裁機構作出的仲裁裁決”才能成為執行名義。

可以看出，由審判法院通過前置性審查程序賦予民間仲裁裁決公法上的強制執行力，或者不具備許可執行條件而駁回申請，都以法院審判權的行使為依歸，〔92〕張衛平教授指出，從本質上講，法院對仲裁裁決執行力的審查確認就是運用和行使審判權的過程。雖然該審查程序不屬于典型的訴訟審判程序，但也是一種運用審判權的程序，與執行程序中執行權的行使具有完全不同的性質。參見張衛平：《現行仲裁執行司法監督制度結構的反思與調整——兼論仲裁裁決不予執行制度》，載《現代法學》2020 年第1 期，第127 頁。審判權行使的程序可以是強調程序保障的爭訟程序，也可以是更注重效率的非訟程序。有執行力的仲裁裁決，在執行過程中不應遭遇執行機關的不予執行，畢竟執行機關只能以審判法院作出的許可執行裁定（決定）為執行名義實施執行，而無權實質審查執行名義的正確性，否定審判法院作出的裁定（決定）。即使對審判法院作出的裁定（決定）不服，只能通過另外一套實質化的審判救濟程序（如異議、抗告等）加以解決，并非執行機關的不予執行審查。對于仲裁裁決既判力基準時后發生的債務履行、提存、免除等消滅裁決債權的實體抗辯，除非有公文書的證明，否則也應通過債務人異議之訴的審判程序解決，與不予執行審查無關。

我國仲裁裁決的不予執行制度帶來了制度與理論上的諸多混亂，嚴重沖擊了強制執行形式化原則。例如，允許執行機關對偽造主要證據、隱瞞足以影響公正裁決的主要證據等實體事由進行實質審查，由執行機關來判斷該證據是否為裁決認定案件基本事實的主要證據、該證據是否存在偽造或隱瞞的情形，實質上將不予執行改造成仲裁的二審程序，但又不為當事人提供相應的程序保障，且是在執行過程中由執行機關進行的審查。導致審判權與執行權相混淆，仲裁的司法審查程序與仲裁裁決的執行程序相混淆。還如，執行機關作出的不予執行裁定，不僅在不予執行事由成立時否定了仲裁裁決的執行力，而且同時否定了仲裁裁決的既判力，與撤銷仲裁裁決制度效力相同。因此，有學者認為執行機關的不予執行是“廢棄仲裁裁決既判力和執行力的程序，屬于執行依據監督程序”。〔93〕江必新主編：《新民事訴訟法執行程序講座》，法律出版社2012 年版，第200 頁。張衛平教授形象地稱不予執行實質上為“執行中的再審程序”。〔94〕張衛平：《現行仲裁執行司法監督制度結構的反思與調整——兼論仲裁裁決不予執行制度》，載《現代法學》2020 年第1 期，第123 頁。無論稱之為執行依據監督程序還是執行中的再審程序，都表明執行機關在不予執行中扮演著審判機構的角色，不予執行的制度設計完全顛覆了第一層級的審執分離，突破了執行形式化原則的底線。

其二，就公證債權文書而言，不同于仲裁裁決的是，具備成立要件的公證債權文書〔95〕公證債權文書的成立要件包括：公證機構依法制作、屬于法定的可以賦予強制執行效力的債權文書范圍、載明債務人接受強制執行的承諾。參見［日］福永有利：《民事執行法·民事保全法》，雷彤、王亞新譯，2017 年2 月（未出版），第71-72 頁。本身自帶執行力，屬于法定執行名義之一，因此，執行機關可以依據公證債權文書和執行證書的內容實施執行行為，不存在經由執行機關不予執行審查否定公證債權文書執行力的必要性。如公證債權文書上所表明的請求權一開始就不成立或發生消滅，則應當通過債務人異議之訴來處理。《公證執行規定》第12條第2 款、第22 條明確規定了債務人不予執行之訴（即異議之訴），在公證債權文書確有實體錯誤，如載明的民事權利義務關系與事實不符、經公證的債權文書具有法律規定的無效或可撤銷等情形，以及公證債權文書載明的債權因清償、提存、抵銷、免除等原因全部或者部分消滅的，債務人可以在執行程序終結前，以債權人為被告，向執行法院提起訴訟，請求排除無執行力或喪失執行力的公證債權文書的執行。該規定無疑是正確的。但是，《公證執行規定》和《執行法草案第七稿》仍然保留了公證債權文書確有程序錯誤時的不予執行制度，將我國《民事訴訟法》第238 條第2 款“公證債權文書確有錯誤”限縮解釋為程序錯誤，雖然是一個進步，為審執分離留下一定空間，減輕了不予執行對執行形式化的背離程度，但保留公證債權文書程序錯誤的不予執行制度，法理上同樣值得反思。

對于嚴重違反法定公證程序的程序錯誤，如債務人未到場且未委托代理人到場辦理公證，或者債務人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人沒有監護人代為辦理公證，以及公證員為本人、近親屬辦理公證，或者辦理與本人、近親屬有利害關系的公證等情形，《公證執行規定》第12 條第1 款賦權債務人通過不予執行來阻止執行。在比較法上，因公證債權文書程序違法、欠缺形式要件而喪失執行力，有兩種更優的處理模式。一是執行文要件模式，以韓國法為代表，將公證債權文書的成立要件和程序合法性，作為簽發執行文的要件，于執行開始前審查。債權人申請強制執行前，須先申請公證人出具執行文，公證人要就債權文書是否針對法律允許的特定請求權、是否載明了債務人承諾執行的意思表示、是否為一方單獨申請制作公證書、是否違反了回避規定或違反了法定的執業管轄區域、承諾人有無相應的民事行為能力、請求權的金額或數量是否確定等事項進行審查。〔96〕參見［韓］姜大成：《韓國民事執行法》，樸宗根譯，法律出版社2010 年版，第59 頁。簽發執行文后，債權人即可申請強制執行。因此，有關公證債權文書的形式要件與程序合法性問題，是啟動執行程序或實施執行行為的前提。二是債務人異議之訴模式，以日本法為代表，將公證債權文書的成立要件和程序合法性作為債務人異議之訴的事由，由審判法院通過訴訟程序作出終局判斷。這樣做的原因在于，公證人在付與執行文時“僅憑公證記錄認定這些瑕疵是否存在確有困難”〔97〕［日］福永有利：《民事執行法·民事保全法》，雷彤、王亞新譯，2017 年2 月（未出版），第73 頁。，也沒有必要認定公證債權文書成立的有效性。而且，在法院作出異議之訴判決確定之前，公證債權文書即使在成立上存在這些程序瑕疵，也具有執行力，債務人只能通過異議之訴排除其執行力。〔98〕參見［日］ 福永有利：《民事執行法·民事保全法》，雷彤、王亞新譯，2017 年2 月（未出版），第73 頁；［韓］姜大成：《韓國民事執行法》，樸宗根譯，法律出版社2010 年版，第59 頁。

在上述兩種更優的模式中，韓國的執行文要件模式較為可取，稍加改造可以為我所用。沿著前文中執行文的可替代性的論證思路，筆者建議改由執行法官在執行開始前直接審查這些要件。通過形式化審查，判斷執行開始要件是否具備，在補充證明公證債權文書的有效性和執行力后，再啟動執行程序，以此替代執行文的功能，更符合我國的實踐。理由有兩點：一方面我國現行法已明確課予執行法院的立案審查義務，立案審查的內容就是公證債權文書的成立要件。如果審查發現債權文書屬于不得經公證賦予強制執行效力的文書、公證債權文書未載明債務人接受強制執行的承諾、公證證詞載明的權利義務主體或者給付內容不明確等情形之一，裁定不予受理或駁回執行申請。〔99〕參見《公證執行規定》第5 條。這里的審查主體名義上是立案部門，實際上是執行機關。在此基礎上，可以將公證債權文書的程序合法性納入立案審查的范圍中，一并交給執行法官作形式化審查。另一方面可以避免重復審查。最高人民法院、司法部《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》第4 條確立了執行證書制度，債務人不履行或不完全履行公證機關賦予強制執行效力的債權文書的，債權人可以向原公證機關申請執行證書。《公證執行規定》第5 條將執行證書作為債權人申請執行的條件之一。公證機構的審查與執行機關的審查，在范圍上有重復交叉問題，造成效率低下、程序拖沓，且雙軌制審查發生沖突時以執行機關的審查結論為準。為此，筆者建議廢止執行證書制度，將執行開始要件的審查全面交給執行機關，通過對公證債權文書的成立要件和程序合法性作形式審查，在確認公證債權文書本身的“抽象執行力”的同時，補充證明公證債權文書的“具體執行力”及其范圍。〔100〕參見［日］福永有利：《民事執行法·民事保全法》，雷彤、王亞新譯，2017 年2 月（未出版），第61-62 頁。

綜上可見，執行過程中的不予執行制度，賦權執行機關對執行名義執行力的實體事項進行終局性審查，有悖于審執分離的基本法理，對強制執行形式化原則形成了巨大的沖擊和挑戰，與強制執行迅速、不間斷原則格格不入。正在進行的執行程序因不予執行申請及其審查而被迫中斷，執行程序久拖不決，嚴重損害執行效率，同時還可能誘發執行回轉。其弊端是非常明顯的。因此，有必要廢止不予執行制度，而代之以法院審判機構對于仲裁裁決的前置性、實質性審查（與外國仲裁裁決的審查相同），在無證據證明有撤銷裁決事由的情況下，作出許可執行裁定（決定），賦予仲裁裁決強制執行力，進入執行程序；或者代之以執行機關對于公證債權文書的成立要件和程序合法性的形式化審查，即執行開始要件的審查，審查結論可以對公證債權文書的“具體執行力”起到補充證明作用，由此可以開啟執行程序。