論無效取證行為的轉換理論

摘要：安徽省高院對一起販賣毒品案件作出終審判決，主張被告人的供述發生了轉化，成為了獨立的、新的供述，并不適用非法證據排除規則。該案從證據法學以及更深層次的法理角度，探討被告人審判前和庭審中重復性供述的排除規則，提出取證行為作為程序行為的一種，屬于法律行為的概念范疇，亦存在有效、無效等效力形態。事實上，采用行為—證據的二階層模式的無效取證行為轉換理論，與傳統非法證據排除規則相比，更加側重發現實體真實和保障人權的平衡。

關鍵詞：重復性供述;無效取證行為轉換理論;非法證據排除;行為—證據二階層

中圖分類號：D925.2文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2021）22-0075-03

一、基本案情

2016年11月某日，被告人李繼軒與呂某約定，由呂某提供海洛因用于販賣。在交易過程中，李繼軒和呂某派來的彭某某被民警當場抓獲，查獲海洛因共計703.4克。阜陽市中級人民法院一審庭審中，李繼軒對其販賣毒品行為以及公訴機關當庭出示的其偵查階段有罪供述沒有異議。法院依法判決被告人李繼軒構成販賣毒品罪，判處死刑，緩期2年執行，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。一審宣判后，被告人李繼軒不服判決，以2016年11月27日被抓獲后，遭到偵查人員刑訊逼供及原判量刑過重為由提出上訴。

安徽省高院經審理認為：雖然李繼軒及其辯護人兩審期間均沒有申請排除非法證據，但由于訴訟參與人是否申請不影響法院依職權審查證據，故二審法院仍應當依法履職，審查一審法院所采用的證據的合法性。安徽高院認為本案中，不管李繼軒偵查階段是否受到刑訊逼供，由于一審法院在庭審時明確告知、充分保障了被告人應當享有的訴訟權利，并且其本人對自己行為的法律后果也能夠正確認識，故李繼軒所作的供述應當屬于任意性供述。相應的，其對供述真實性的確認也屬于自愿確認。綜上，李繼軒的有罪供述，雖系偵查階段供述的重復性供述，但顯然不會再受到偵查階段可能發生的非法取證行為所帶來的有罪供述的影響，故對于這一份供述的界定，不應是偵查階段的有罪供述，而是由其轉化而來的獨立的當庭有罪供述。在此基礎上，安徽省高院認為，對于一審判決采信的李繼軒有罪供述不需要適用非法證據排除規則，其二審期間提出的受到偵查人員毆打逼供的情況與本案二審證據審查無關，應當視為對偵查人員違法行為的控告，交由有管轄權的機關處理①。

二、問題之所在

貝林曾言：“證據禁止乃為刑事訴訟真實發現之界限”[1]。基于對多起重大冤假錯案的反思[2]，以及對發現實體真實與保障人權之平衡，2017年6月27日“兩高三部”②出臺了《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《嚴格排非規定》），對重復性供述的問題作出具體規定：原則上排除犯罪嫌疑人的重復性供述，除非更換訊問主體或訴訟階段，且釋明訴訟權利。

安徽省高院對一起販賣毒品案件作出終審判決，主張雖然被告可能在偵查階段受到刑訊逼供，但庭審過程中被告人的供述發生了轉變，成為了獨立的、新的供述，該刑訊逼供行為應當另案審查。本案的宣判早于新規定的出臺，在裁判過程中卻已蘊含了《嚴格排非規定》的規范意旨，但從證據法學以及更深層次的法理角度，可以窺見其中存在的問題：如何把握被告人審判前和庭審中重復性供述的排除規則？以及與這些問題相關的，背后是否蘊含了更深層次的原因？這一則案例為上述問題的思考拋磚引玉。關于重復性供述，相關研究如過江之鯽。本文嘗試以新的視角探討重復性供述的排除及歸納背后與既存法理的相似之處。

三、無效程序行為轉換理論

證據法是一個規則和標準系統，用以調整訴訟審判中的證據的可采性[3]。其中取證行為與證據之間無疑是手段與目的的關系，但厘清取證行為的概念并非易事。此時或許可以采用“類型（Typen）”的思維方式：尤其當借助抽象——普遍的概念及其邏輯體系都不足以清晰明白地把握某生活現象或者某種意義脈絡時[4]。

（一）程序行為是廣義的法律行為

本文主張程序行為可以被納入廣義上的法律行為這一類型。事實上，法律行為可一般性定義為當事人旨在根據意思表示的內容獲得相應法律效果的行為[5]。自薩維尼以降，法律行為通常被置于法律事實（Rechtstatsachen）范疇。法律事實可分為具有法律意義的行為（Handlungen im Rechtssinne）、狀態（Zustnde）和事件（Ereignisse）[6]。具有法律意義的行為可作進一步分類（見圖1）[7]。德國刑法學家與法哲學家考夫曼（ARTHUR KAUFMANN）的這個分類舍略了公法上的合法行為與程序法上的行為，因此并不完整。取證行為（程序行為之一）作為刑事司法行為的一種，與行政行為具有高度相似性③。由于在能夠直接發生法律效果方面，諸如警察命令等行政行為與法律行為相類似[8]，故根據傳遞原理（∵A≈B，B≈C，∴A≈C），取證行為亦與法律行為相類似。但程序法上的行為確實與其他的法律行為有諸多不同，因此將其單獨作為一個分支（見圖1）。

法律行為成立之后，是否能夠如當事人意愿那樣發生法律效力，本質上要看其是否符合國家的意志，符合的才能獲得法律的積極性評價[9]。民事法律行為存在有效、無效、可撤銷、效力待定四種樣態。由于民法是私法，當事人充分享有意思自治，故程序行為的樣態并不如民事法律行為那樣豐富：是否存在效力待定和可撤銷還有待進一步研究，但至少可以肯定存在有效和無效兩種最基本的形態。

以取證行為為例，有效的行為需要滿足：（1）取證人員是適格主體，即法律規定的符合條件的偵查人員或法官④;（2）主體具有“取證”這一真實、自由的意思表示⑤;（3）不違反憲法、批準加入的國際條約⑥、刑訴法及相關司法解釋的效力性強制性規定。例如取得犯罪嫌疑人的供述，不得刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙、非法限制人身自由、重復性供述等。

本案中，根據傳統非法證據排除理論：李繼軒在偵查階段由于受到刑訊逼供，所作的供述顯然是非法證據，應當予以排除。但是根據本文理論，上述表述應當置換為：在偵查階段，偵查人員所進行的取得李繼軒口供的行為因違反《刑訴法》的效力性強制性規定而無效。從表面上看，似乎兩種理論的表述差距甚微，但事實上，新理論的證據排除時間提前了。更進一步講，如果拋開傳統的線性結構，而采用行為—證據的階層模式，可以認為新理論沒有進行非法證據排除，因為取證行為的無效，而導致沒有獲取到證據，自然不必討論證據的“三性”（見圖3）。

（二）無效取證行為的轉換：對重復性供述證據規則的再理解

無效法律行為轉換，源自民法理論，是為了緩和法律行為無效制度的嚴苛性而產生的。事實上，由于刑事訴訟是對人權的限制，因而必須嚴格遵守程序法定原則[10]，必須有嚴苛的無效制度。因此，無效取證行為的轉換，是發現實體真實的關鍵所在，是“度量實體真實和保障人權的水平儀”。

若某一無效法律行為符合另一替代行為的要件，而且當事人在知曉其所締結的法律行為無效時也愿意締結該替代行為，則該替代行為有效，無效行為由此被轉換為有效行為[11]。所謂重復性供述的取得，前后必然包含至少兩個取證行為，但是由于兩個取證行為的客體是一致的——都是犯罪嫌疑人相同的供述。因此，前后行為在天然上就有同一行為的相同基因片段，而又由于其他要件的不同，使得前行為的無效并不必然導致后行為的無效。換言之，如果后一行為符合了有效取證行為的要件，則可以理解為前后行為在某種意義上完成了重疊，從而由無效的取證行為轉換為了一個合法有效的行為，而控方為獲得對被告人供述的意思表示正是這一轉換的中心軸。

本案中，如根據我國《嚴格排非規定》，李繼軒案的主審法官已在一審庭審時告知被告人應當享有的訴訟權利，且訴訟階段發生了改變，因此一審的當庭供述雖然屬于偵查階段供述的重復性供述，但顯然已不受先前獲取有罪供述的偵查行為影響，因此不予排除。但是，如此雖然符合法律規定，但不是一定能保障被告人的自愿性。盡管本案的裁定書對被告人自愿性作了判斷并亦有說理，但實務中還有很多法院不是將自愿性作為構成“例外情形”的一個要素，而是依據個案情形確認了重復供述的自愿性和真實性后，才予以采信[12]。這種個案正義（Einzelfallgereechtigkeit），因為具有高度的不確定性（Unbestimmtheit），因此將犧牲法律原則的一般性[2]，以至于這種正義如同蜃景般飄渺。

重新梳理一些重復性供述的排除例外，如在美國證據理論中重復性供述作為衍生證據，具有以下排除之例外：獨立來源管道（the Independent Source），必然發現（the Inevitable Discovery），污點滌除（the Purged Taint），出于善意（the Good Faith）[13]。這種規則可能是對的，但是與其承認排除之例外，不如直接認為這些重復性供述是符合某種要件，因此是合法有效的證據。如果根據本文主張的無效取證行為轉換理論，則更為抽象的無需先檢討這些證據的是否符合“三性”，而是考察這些重復供述的取證行為是否符合有效的取證法律行為的構成要件。以本案為例，在一審庭審中，取證的主體變成了法官，且法官具有取得李繼軒販賣毒品之自白的意思表示，在庭審中法官對基本權利的釋明符合憲法、人權公約以及法律法規的規定，成立一次有效的取證法律行為。

此時，究竟是根據取證行為證據的二階層理論，應當直接進入下一階層以檢討被告人供述的“三性”？還是說，一審的取證行為實質上就是偵查階段無效取證行為的轉換？這兩個問題的本質就在于，前后是兩個行為還是一個行為。本文主張后者。也許批評者會指出，前后行為的主體不同，怎么能是一個行為呢？事實上，這種觀點混淆了主體作為法律行為有效的要件和成立的要件。所謂的“前后行為”實際上都追求相同的效果意思——獲取被告人李繼軒的供述，而這一供述又恰巧是相同的，從法律行為的成立意義而言，前后并沒有實質性的差異，因此應屬同一法律行為。此時，由于一審對李繼軒供述的獲取滿足了有效的取證法律行為的要件，因此可以說無效的法律行為發生了轉換，成立了有效的法律行為。事實上，所有的重要規則下面都有一些理由，它們并非是任意為之的。它們的目標在于通過冷靜而精細的推理來獲得真相[14]。在這種理論模式下，或許可以言之，發現實體真實和保障人權之間達成了巧妙的平衡。

至于被告人在作出第一次供述之后，是否有受到先前被迫作出的供述的負面影響，本文認為這是價值判斷，而非事實判斷，可于第二階層由證據“三性”⑦檢討。

注釋：

①為便于分析，對案件中涉及刑事實體部分以及與本文無關的內容和事實作了簡化處理，僅保留判決書中的刑事程序部分以及必要的實體部分。參見安徽省阜陽市中級人民法院（2017）皖12刑初46號刑事判決書;安徽省高級人民法院（2017）皖刑終278號刑事裁定書。

②“兩高三部”：指的是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部。

③例如，警察可以訊問/詢問行政相對人，以取得行政處罰的證據。而與作為刑事司法的偵查手段，偵查人員亦得訊問犯罪嫌疑人以取證。

④根據取證行為的效力理論，一些原本困難的問題可以迎刃而解。例如：德國法規定，抽取嫌犯之血液，只得由醫師為之（§81a StPO）。甲因涉嫌醉酒開車肇事，被警察乙帶到醫院強制抽血。實際上抽血者并非醫生而是護士。若警察乙明知抽血者并非醫師，問上述血液檢驗報告可否作為證據使用？參見林鈺雄：《干預處分與刑事證據》，中國臺灣元照出版有限公司2008年版，第261頁。本例中，可以視抽血者與警察乙之間是委托關系，或者，至少可以認為是代理關系。那么由于乙明知抽血者的主體不適格，自然可以視為整個取證行為不存在適格主體，因此取證行為無效。

⑤例如，中國臺灣地區案例：甲涉嫌販賣海洛因，于依法實施監聽中，意外得知某甲另犯重利罪。檢察官乃依違反毒品防制條例及重利罪起訴甲。試問監聽販毒中取得另案重利之證據，得否作為認定重利有罪之證據？參見朱朝亮：《另案監聽之證據排除》，載《月旦法學教室》2011年總第110期，第39頁。本案中，顯然偵查人員只有偵查與販毒相關證據的意思表示，并沒有偵查其他犯罪的意思表示，因而偵查其他犯罪證據的行為因欠缺意思表示而歸于無效。

⑥刑事訴訟法的趨勢正在從“應用的憲法”到“應用的公約”。參見林鈺雄：《刑事訴訟法（上冊）》，中國臺灣新學林出版股份有限公司2020年版，第25-27頁。

⑦證據“三性”：是指證據的合法性、客觀性和關聯性三大特性。參考文獻：

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作者簡介：陳高鳴（1997—），男，漢族，浙江溫州人，單位為浙江大學光華法學院，研究方向為刑事訴訟法學、證據法學。

（責任編輯：御夫）