論胎兒人格權益的民法保護——以《民法典》第16條的解釋為出發點

郎嬛琳

一、問題提出

2018年年底，賀建奎團隊“基因編輯嬰兒”事件在全球引發軒然大波，遭到強烈譴責。究其原因，是這一行為嚴重違反了人類基因編輯的醫學倫理規范。在基因編輯過程中，兩名女嬰的CCR5基因被去除，而CCR5基因在保證人體正常生理功能和免疫性功能方面具有重要作用。這樣的基因編輯是將兩個女嬰的健康置于未知的風險之中，她們或將面臨更高的、不可預測的感染風險。〔1〕雖然這一事件隨著案件的宣判已經退出熱搜，〔2〕胎兒保護問題在現行法律框架內得以初步解決，但是事件所引發的權利保護、倫理沖突、科技風險的憂慮及探討遠未結束。〔3〕如果從胎兒人格權益民法保護的視角來審視這一問題，我們需要思考的是，一方面，如若未來兩名女嬰因基因編輯造成了健康侵害，她們是否有權向賀建奎團隊及其父母請求損害賠償？這種請求是否有充分的法律依據？另一方面，如果類似事件再度發生，在基因編輯行為進行之前，誰可以作為適格主體請求排除妨害或停止侵權行為？針對相應的侵權行為，在對胎兒的權利救濟上，停止侵害、排除妨礙比事后的損害賠償更為有效和人道。

的確，《民法典》的頒布與實施，為我國胎兒人格權益的民法保護提供了明確的法律依據。《民法典》第16條（以下簡稱“第16條”）規定：“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。但是，胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在。”這一條款在未來“基因編輯嬰兒”類似事件中是否可以起到充分的法律保護作用，筆者認為不容樂觀。這是因為，該條款的立法本意是為了加強胎兒權益保護，但是這一條款仍有一些留白和爭議之處，使得該條款的法律適用難以達到立法者的預期。原因如下：首先，該條款將保護對象列為涉及胎兒利益保護的“遺產繼承、接受贈與等”，但“等”字的內涵究竟是什么，是否涉及其他具體利益，涉及哪些具體利益，是否涉及人格權益，答案并不明確。其次，“胎兒視為具有民事權利能力”，“視為”一詞究竟是賦予胎兒權利能力，還是實際上否定胎兒權利能力，不同學者亦有不同的解讀。再次，“胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在”，那么如果胎兒在母體內遭受健康權等侵害，是否要等到其出生才可能判定損害賠償請求權，或者說在侵害發生當下，胎兒尚未出生時，胎兒是否有權利要求停止妨害？第16條在這些問題上并沒有給出明確解答，在實踐中出現了不同地區的法院類案不同判的問題。〔4〕

二、胎兒權利保護的立法模式選擇

對于胎兒的定義，醫學上有嚴格的區分，一般將0至4周定義為受精卵，4至8周定義為胚胎，8周以上定義為胎兒。而在法學領域，考慮到生命的連續性和一貫性，不把胎兒做嚴格區分，而將受精卵、胚胎和胎兒都認為是人不可分割的整體，自受孕開始至娩出之前的胚胎都應當納入法律對胎兒的保護范疇。〔5〕各國立法對胎兒采取不同的保護模式，依據是否承認胎兒具有權利能力及胎兒利益保護范圍，可以分為概括保護主義和列舉保護主義。

1.概括保護主義

概括保護主義以瑞士為代表，認為凡是最終娩出為活體的胎兒，自始具有權利能力，和胎兒利益相關的內容一般性地被包含在被保護之列。《瑞士民法典》第31條第2款：“胎兒，以將來非死產者為限，出生前有權利能力。”〔6〕瑞士民法采取了法定解除條件說，即胎兒在出生前具有民事權利能力，但如胎兒出生為死體，則溯及地喪失民事權利能力。〔7〕

2.列舉保護主義

列舉保護主義以法國、德國、日本等為代表，原則上不承認胎兒具有權利能力，僅在法律明文列舉的事項中承認胎兒享有相關權利。采用列舉保護的國家和地區，多在涉及繼承、贈與、損害賠償請求方面視胎兒具有權利能力。〔8〕《法國民法典》第725條：“必須于繼承開始時生存之人，始能繼承。因之，下列之人不得繼承：……二、出生時無生活力的嬰兒……”〔9〕第906條：“胎兒于贈與時已存在者，有受領生前贈與的能力，胎兒于遺囑人死亡時已存在者，有受領遺贈的能力。但贈與或遺贈僅對于嬰兒出生時能生存者，發生效力。”〔10〕法國民法采用停止條件說，不承認胎兒享有權利能力，但在繼承和遺贈、贈與方面，以胎兒出生時為活體作為法定停止條件。《德國民法典》第844條第2款：“即使該第三人在侵害發生時已被孕育成胎兒但尚未出生，也發生該項賠償義務。”〔11〕第1923條第2款：“在繼承開始時尚未生存，但已被孕育成胎兒的人，視為在繼承開始前已出生。”〔12〕第2043條第1款：“以應繼份因共同繼承人之一的可預料的出生而尚不確定為限，到不確定性被除去時為止，不得分割。”〔13〕德國民法采用法定解除條件說，在損害賠償請求、繼承、贈與和遺贈、法定撫養人受害死亡時的撫養費等方面承認胎兒的權利。〔14〕

3.我國《民法典》的立法模式

《民法典》第16條采取何種立法模式，不同學者見解不同。王洪平教授認為，該條款采取概括保護模式，一般性地賦予胎兒民事權利能力。〔15〕王利明教授認為，該條款兼采概括和列舉兩種方式，“一方面具體規定了遺產繼承、接受贈與；另一方面又用‘等’字概括規定了胎兒所享有的各項權益，其中包括人格權益”。〔16〕李永軍教授認為，該條款僅限于繼承和遠距離的損害賠償請求，且后者包括胎兒對侵害其扶養義務人致死的損害賠償請求權，但不應包括對胎兒本身的損害賠償請求權，采用狹義解釋。〔17〕

筆者認為，第16條的立法目的在于積極對胎兒權利進行保護，如果僅限于繼承和贈與，顯然不足以實現充分保護胎兒相關利益的目的。對第16條立法模式的解讀，應當賦予“等”字更加豐富的內涵，即除了列舉出的繼承、贈與外，還應包括其他與胎兒利益密切相關的內容，如人格權益、損害賠償請求、排除妨害請求權等。所以，筆者贊同第16條采用的是列舉加概括的立法模式，并以法定解除條件規定了胎兒權利能力的適用條件。

三、胎兒人格利益保護的法理基礎

1.主要學說梳理

胎兒人格利益應當予以保護，這是目前各國法律的一個基本共識。但是，對于保護胎兒人格利益的法理依據是什么，學界存在不同見解，主流學說包括：生命法益保護說、人身權保護延伸說、侵權責任說和權利能力說。

生命法益保護說認為，生命法益先于法律而存在，應受到法律保護，但又并非一種權利，而是自然所賦予的、人與生俱來的、應當平等享有和被保護的利益。〔18〕胎兒在出生前已經形成了一個生命體，任何剝奪或妨礙其自然生長和發展的行為，都是對其生命法益的侵害。〔19〕從這一角度討論胎兒人格權益的保護問題，否定胎兒具有權利能力，但認可法律保護胎兒人格權益的正當性。

人身權保護延伸說認為，重視民事主體人身權的延伸保護在羅馬法中早已有之。為“保存并維護自出生之時起即歸其所有的那些權利”，羅馬法從受孕之時起便認可胎兒的權利能力，并保護胎兒權益。〔20〕及至近現代，相關民事立法在保護民事主體人身權的同時，也對出生前的先期法益和死亡后的延續法益進行保護，但其核心依舊是保護人身權利。

侵權責任說認為，如果胎兒的人格權益受到侵害，可以直接適用侵權責任理論進行保護，而無須考慮權利能力的問題。李永軍教授認為，胎兒出生后對其出生前受到的侵害提出損害賠償，與胎兒是否具有權利能力無關，只要能夠證實因果關系，就可以獲得法律救濟。〔21〕

權利能力說認為，胎兒受法律保護，具有一定的人格要素，應當賦予其權利能力，實現實證法對胎兒權益保護的邏輯構造。馬俊駒教授認為，權利能力是歷史法學派中學說匯纂派的發展結果，是法本身的邏輯自足的實現，是倫理哲學在實證法上的直接體現，最終成了使用的直接依據。〔22〕“生物人”因被賦予了權利能力成為“法律人”，并通過參加法律關系成為權利主體。〔23〕馬俊駒教授提出人格權向有生命卻不具備“法律資格”的胎兒擴張是正在發生的事實。〔24〕王洪平教授認為，第16條賦予了胎兒完全權利能力，胎兒的民事權利與自然人的民事權利是一致的，胎兒可依法享有自然人的人身和財產權利。只是胎兒作為無民事行為能力人，應當按照無行為能力人的相關制度來構建對胎兒權利的具體保護。〔25〕楊立新教授認可“部分民事權利能力”概念，認為民事權利能力是享有權利的資格，是獲得權利的合法途徑。如若否認胎兒的權利能力，則胎兒無法擁有權利，無法在法律關系中擁有主體地位。楊立新教授進一步論證權利能力不必在任何時候都以全部的狀態出現，胎兒已經擁有了部分人格要素，因此，胎兒可以享有與其具備的部分人格要素相對應的權利能力內容。〔26〕劉召成教授贊同“部分權利能力”的觀點。他援引薩維尼的理論，將權利的擁有與權利的獲得及行使進行了區分，認為權利能力只是擁有權利的可能，與獲得和行使無關，因此，可以將理性要素剝離。在這種理論支持下，不具有完整人格要素的胎兒，也有了獲得權利能力的可能。〔27〕胎兒已經具備了生命、身體、健康等部分人格要素，具備人格尊嚴，應當被尊重。在這種情況下，胎兒理應享有與其部分人格要素相對應的部分權利能力。〔28〕權利能力說強調胎兒的權益保護需要通過承認胎兒權利能力為進入法律關系提供可能，從而賦予胎兒權利主體的地位并獲得權利的保護。而對于胎兒權利能力的內容，不同學者認定的范圍仍有不同。

2.本文觀點

生命法益保護說看似從根本上保護了胎兒人格權益，但正如馬俊駒教授所言：“在實在法和自然法之間的關系上，自然法永遠不可能成為一個完成的、隨時隨地都可以適用的制度，它僅僅涉及正義的一些原則。”〔29〕如果不能將生命法益保護這一原則具體化，其法律約束力在實踐中是無法達到預期的。寬泛的自由裁量權反而可能導致對胎兒保護的過度或欠缺。

人身權保護延伸說實際上否定胎兒權利能力，以人身法益而非人身權利作為保護對象。采取這一立法模式一個很重要的觀點，即是胎兒因為不具有權利能力，所以不能享有權利，對其權利內容的保護只能以法益形式出現，并認為這是同目前現行法規定相符合的。但是，這種觀點只強調法律條文，閉口不談賦予胎兒權利的現實可能性和必要性，是“只盯住實證主義的釋義，而沒有看見或者閉眼不看時代提出的重大社會秩序課題”的做法，〔30〕不能滿足科技發展下胎兒權利保護變化的需要。

侵權責任說不承認胎兒的權利能力，但是在侵害實際發生時，這將導致因缺少法律認可的利益而使得被侵害前狀態的缺位，最終邏輯斷裂而無法證成因果關系。簡言之，否定胎兒的權利能力而談侵權責任，既缺少被侵害的對象，也沒有被侵害前的狀態，無法真正構建因果關系鏈，這無論是在理論還是實踐層面都是存在缺陷的。

筆者支持胎兒權利能力說，認為胎兒應具有與之發展相適應的權利能力內容。法布里齊烏斯在《權利能力相對論》中提出相對權利能力概念，他認為權利能力并不應僅以全有或全無進行回答，而應當具有其相對的范圍。〔31〕基于這一理論，胎兒也應當可以根據其所具有的人格要素，確定其相對的權利能力范圍。權利能力是指享受權利和承擔義務的能力。與富有實質內涵的人格相比，權利能力是法律創制的概念，其形式意義大于實質意義。因此，在考察是否可以賦予胎兒權利能力和賦予胎兒權利能力范圍的過程中，真正需要去思考的是胎兒是否具有需要被保護的人格要素，并由人格要素的實質內容來決定權利能力這一形式的內涵。胎兒具有生命、身體、健康等人格要素，并且隨著科技進步和發展，其肖像、隱私等人格利益都有可能遭到侵害，所以胎兒實際上并非完全沒有人格，劉召成教授將此定義為“準人格”，而權利能力的范圍就應當根據“準人格”的內涵加以確定。〔32〕賦予胎兒權利能力，是將自然法訴求向實證法轉化的過程，是構建實證法本身的邏輯自足的過程，是在科技進步和發展的當下更好地保護胎兒人格利益的內在要求。

四、胎兒人格權益保護的法律適用與救濟

1.第16條“等”字的內涵

《民法典》第16條將胎兒利益的保護范圍表述為“涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的”。其中，繼承和接受遺贈是確定的，但對于“等”字如何理解，不同學者有不同解讀。從胎兒人格利益保護的角度審視，筆者認為：

首先，關于胎兒的生命權。關于胎兒生命權的討論可分為兩種情況：第一，當胎兒生命權與生育權發生沖突時，母親生育權應高于胎兒生命權。若非如此，墮胎行為就會淪為非法，那將是對女性生育權極大的否定，也是與現實法律和社會秩序不相符的。胎兒作為母體的一部分，其孕育和生長都離不開母體，在兩者利益發生沖突時，應當首先尊重母親根據自己意志決定生育與否，這也是同我國優生優育等政策相符合的。〔33〕第二，當第三人侵害胎兒的生命權時，胎兒的生命權應當被予以保護。我國司法實踐通常將胎兒視為母體的一部分，通過對母體健康的損害賠償予以胎兒生命權間接救濟。胎兒生命權無法獨立受到法律保護的一般理由是，胎兒未能活著出生，所以失去權利能力，沒有獨立損害賠償請求權。但是，胎兒失去權利能力，恰恰是加害人行為所致。這就形成了侵權人的侵權行為導致胎兒死亡，胎兒因死亡失去權利能力，進而無法向侵權人索賠的邏輯關系。筆者認為，這個邏輯是存在瑕疵的。因而在民法領域，胎兒生命權對抗第三人的獨立損害賠償請求權是應當被法律承認的。

其次，關于胎兒的身體權、健康權。胎兒一旦活著出生，其身體權、健康權應當從孕育之始受到法律保護。在“基因編輯嬰兒”事件中，如果兩個女嬰在生長發育過程中出現由基因編輯所導致的身體權或健康權損害，那么她們應當有權利主張賠償。但是，由于損害事實可能發生在胎兒出生后幾年甚至幾十年，有不確定性，筆者認為對于此類案件的訴訟時效應當在損害事實出現后開始計算。同時，基于侵權行為時間上可能的久遠和因果關系的復雜性，對于此類侵權案件，應采取舉證責任倒置的原則，以更好地保護胎兒權利。

最后，關于其他人格權利。胎兒人格權受保護內容應當隨著科技進步和發展不斷調整。過去，因為技術有限，胎兒不存在肖像權問題。但在當今醫療條件下，胎兒已經可以擁有自己的“照片”，而這些照片與胎兒的肖像權緊密相連，應當被予以保護。同樣，在“基因編輯嬰兒”事件中，兩名女嬰接受過基因編輯的信息是否應當被列入隱私保護范疇，以免她們未來在生活、工作中受到不公正的對待，也是民法需要回答的問題。有一些權利在胎兒階段還并未涉及，如姓名權、名譽權、信用權等，目前可不納入被保護之列。

2.第16條關于胎兒權利能力的規則框架

在《民法典》“總則編”起草過程中，負責編纂民法典建議稿的專家對于是否應當賦予胎兒權利能力陳述了各自的不同意見。中國法學會建議稿第17條“涉及胎兒利益保護的，視為已出生”，和楊立新教授建議稿第24條“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益的保護，視為已出生”，都賦予了胎兒與出生后自然人同樣的權利能力。梁慧星教授建議稿第14條“凡涉及胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力”，與正式出臺的《民法典》第16條表述基本一致。王利明教授建議稿第59條“胎兒的身體健康受到損害的，在其出生后，享有損害賠償請求權”，否定了胎兒的權利能力。正如其本人在《人格權法》一書中的表述，他認可胎兒的人格利益應受法律保護，但不贊同胎兒享有權利能力或人格權。徐國棟教授建議稿第5條“法律以胎兒出生為條件，承認其具有繼承、接受遺贈和贈與的權利能力”，未涉及胎兒有關于人格利益的保護問題。〔34〕

最終，第16條采用的表述為“胎兒視為具有民事權利能力”，可以說是在眾專家建議之中選擇了一個折中方案。“視為”不等于“具有”，所以在形式上并未承認胎兒具有權利能力。但同時，“視為”一詞也顯示了該條款在實質上認可賦予胎兒權利能力是對保護胎兒利益的有效途徑，并以權利能力作為胎兒權利保護的法理基礎。

3.胎兒排除妨害請求權的法律適用

胎兒是否享有人格權決定了胎兒在受到侵害時是否具有排除妨害請求權。而決定胎兒是否享有人格權的前提是胎兒是否具有權利能力。因而胎兒權利能力在排除妨害請求權的行使方面尤為重要。

對于胎兒排除妨害請求權的適用情形可以分為兩種：一種情形是父母雙方或一方與胎兒在同一陣營，如在環境污染、家庭暴力、母親吸毒等情形中，愿意為胎兒發聲維權，那么父母就可作為法定代理人申請排除妨害。而考慮到胎兒孕育的時限性，在此類案件的審辦中，應當以維護胎兒權益為優先考量，適當加快審理和執行。另一種情形是父母雙方均不能或不愿為胎兒維權，甚至其本身就可能是加害者。如在“基因編輯嬰兒”事件中，父母雙方參與并配合基因編輯的行為，就是以胎兒生命健康冒險并可能造成傷害的，在這種情況下是無法期待父母為胎兒維權的。為保護胎兒的合法權益，在此類情況下，相關機構的倫理委員會或其他審查管理部門應當被賦予責任，積極為胎兒發聲，維護胎兒權利，申請排除妨害。

4.胎兒損害賠償請求權的法律適用

胎兒能否因未能健康出生或出生后因胎兒時期的侵害而向父母請求賠償？首先，非因父母不當行為，在胎兒出生后出現殘疾或先天性疾病的情況下，答案應當是否定的。因為生命是屬于自然人所享有的所有法益中最核心的法益。父母賦予子女生命，子女已經獲得了最大的利益。其次，若因父母的不當行為而導致胎兒無法健康出生，則可分兩種情況討論：一種情況是父母的不當行為非專門針對胎兒，比如因母親吸煙、酗酒而導致胎兒不健康出生。在此情況下，若要求母親承擔損害賠償責任，那對于孕婦來說其壓力無疑將會倍增，因為任何在生活中不恰當的飲食、習慣等，都可能導致未來損害賠償責任的出現。但是，如果母親的不當行為已經違反法律，如吸毒等，那么要求母親對胎兒健康損害進行賠償是相對合理的。另一種情況是父母的不當行為是針對胎兒專門進行的，類似“基因編輯嬰兒”事件。在該事件中，父母同意進行基因編輯的行為是專門針對胎兒進行的，他們應當知道這可能對胎兒未來造成未知風險。因此，對于此類專門針對胎兒的不當行為，父母應當對不利后果承擔責任。

五、結語

“基因編輯嬰兒”事件再一次給胎兒權益的民法保護敲響了警鐘。隨著科技進步和發展，胎兒人格權益可能受到的侵害日趨復雜，對胎兒人格利益的保障亟待完善。《民法典》第16條較之早前的《民法通則》對胎兒的保護已有進步。但不可否認，不足依然存在。雖然第16條試圖通過權利能力構建胎兒民法保護體系，但在立法過程中仍采用了相對保守的方式，未真正承認胎兒的權利能力，也未明確劃定胎兒人格權益的保護內容。在《民法典》“人格權編”的立法中，也未能通過對第16條尚未明確的內容做進一步闡述和明釋，以降低法律適用中的不確定性。在法治建設進程中，對于胎兒權益的民法保護勢必將日趨完善，這不僅需要立法者的思考，也需要實踐經驗的積累。希望法律能夠不斷解答實踐中出現的問題，對胎兒的權益實現真正的保護，也實現法治中國建設進程中其題中應有之義。■