惡意補足年齡規(guī)則引入的反智化思考
——兼論犯罪低齡化問題之法律應對

胡麗蕾

（安徽大學 安徽合肥 230000）

近年來，低齡未成年人違法犯罪案件媒體曝光率極高，其中不乏影響極為惡劣的極端案件，如大連13 歲男孩奸殺10 歲女童案、廣西13 歲男孩殘忍殺害三姐弟案、邵東三名少年劫殺女教師案等。低齡未成年人犯罪現(xiàn)象呈多發(fā)態(tài)勢，然而涉罪未成年人卻因未達刑事責任年齡而僅僅以收容教養(yǎng)或者父母加強教育告終，這一現(xiàn)象引起了社會的廣泛關注。

目前，一些學者提議可以在我國引入“惡意補足年齡”規(guī)則，通過低齡未成年人主觀“惡意”的補足來追究其刑事責任，以應對犯罪低齡化危機。但是從我國現(xiàn)有司法制度的承載能力以及青少年違法犯罪的實際情況來看，現(xiàn)行刑事責任年齡制度有其內在的合理性，而惡意補足年齡規(guī)則的實行必將大幅增加司法成本，并且有違刑法的謙抑性，從長遠來看也并不能達到特殊預防的效果，因此對該規(guī)則的引入應當持審慎態(tài)度。

一、惡意補足年齡規(guī)則的內涵

所謂惡意補足年齡規(guī)則（Malice Supplies The Age），是指只要控方提出足夠證據(jù)證明，犯罪嫌疑人、被告人在實施不法行為時主觀上存在“惡意”，即使該行為人生理上未達刑事責任年齡，也可通過主觀“惡意”的補足，視作其已經(jīng)具備刑事責任能力[1]。

（一）對于“惡意”的認定

對惡意補足年齡規(guī)則的內涵進行理解的關鍵之處就在于如何去界定“惡意”。目前就英美兩國的司法實踐而言，并沒有形成完全統(tǒng)一的表述，但在總體上并不存在原則性分歧。目前對“惡意”的最新表述為：綜合一系列相關證據(jù)來看，未成年人在犯罪過程中知道其在實施何種行為并且明知自己的行為是錯誤的，即可認定該行為人主觀上具有惡意。依據(jù)我國刑事法律規(guī)范的相關規(guī)定，“犯罪故意”需要滿足兩個要件，即行為性質的辨別能力以及行為后果的明知能力。毫無疑問，明知行為的后果和明知行為是錯誤的是兩種相距甚遠的認識程度，前者使用了比“明知”標準更進一步的“辨認”標準，例如一名低齡未成年人可能通過家庭教育或者電影得知殺人是錯誤的，但他可能并不能辨別殺人行為所帶來的毀滅性后果。由上可知，惡意補足年齡規(guī)則的適用，使未成年人更易受到刑事處罰，而這明顯背離了我國針對未成年人犯罪秉承的預防為主、懲治為輔的原則。

大體上來說，在惡意補足年齡規(guī)則之下，舉證責任由控方承擔，控方需要收集足夠的證據(jù)證明低齡未成年人主觀上的“惡意”。在英美等國家的司法實踐中，相關證據(jù)還包括未成年人親屬及其他相關人員作出的關于其辨別是非能力的評價、未成年人的性格特征、成長經(jīng)歷等，也就是說法官可以在一定程度上，依據(jù)未成年人的品格對其“惡意”的存在與否作出認定，在這種情形下，適用惡意補足年齡規(guī)則實則是針對人格的處罰，而人格的處罰屬于特殊預防的內容，人格并不是客觀上容易查知的概念，這容易導致法官主觀臆斷性過大，難以保證“惡意”認定的客觀性、合理性。

（二）當前我國惡意補足年齡規(guī)則引入論的爭議

支持引入“惡意補足年齡”規(guī)則的學者認為，當前我國青少年犯罪明顯呈現(xiàn)出低齡化趨勢，故需要引入“惡意補足年齡”規(guī)則，以刑遏之，從而更好地貫徹我國寬嚴相濟的刑事政策[2]。該學者還提出，適用“惡意補足年齡”規(guī)則有利于促進刑法保障機能與保護機能的統(tǒng)一。依據(jù)當前刑法的有關規(guī)定可以看出，我國對未成年人犯罪采取的是保護處分原則，但是由于片面強調未成年人刑事司法的恢復性特征，導致刑法的社會保護機能以及被害人權益保護的缺失，因此需要引入“惡意補足年齡”規(guī)則。部分學者提出可以在充分調研的基礎上設定 “惡意補足年齡”規(guī)則適用的年齡區(qū)間，年齡區(qū)間的上限要低于現(xiàn)有刑事責任年齡的規(guī)定[3]。極少數(shù)學者認為應當完善相關情節(jié)標準，由法官對刑事責任年齡問題進行個案化的判斷[4]。

反對引入“惡意補足年齡”規(guī)則的學者指出，惡意補足年齡規(guī)則是對實質真實的追求，但是一味強調報應刑已經(jīng)不是社會治理中的主流觀點，刑罰的合理性在于其一般預防和特殊預防功能的實現(xiàn)，然而適用惡意補足年齡原則明顯不能達到一般預防和特殊預防的效果，不能發(fā)揮出刑罰應有的功效。我國在青少年犯罪中秉承教育、保護的原則，是對古代“恤幼”思想的傳承，利用惡意補足年齡原則強調對低齡未成年人的刑事處罰，不符合我國一脈相承的“恤幼”思想[5]。部分學者認為，適用“惡意補足年齡”原則，使未達到刑事責任年齡的未成年人終生持有犯罪記錄，使得他們難以再次融入社會，再犯罪的概率極高。緩解犯罪低齡化問題最重要的應是完善相應的未成年人犯罪治理體系，構建臨界預防體系，建設精細化的教育矯正機構[6]。

引入論不具有適用上的嚴謹性，在缺乏程序保障的情形下引入“惡意補足年齡”原則，顯然沒有考慮其中潛在的法治風險。修改法律需要建立在對數(shù)據(jù)充分調研的基礎上，倘若能夠證明我國十四周歲以下的未成年人已經(jīng)普遍具有刑事責任能力要求的控制能力與辨別能力，引入惡意補足年齡原則能夠達到刑罰一般預防和特殊預防的功效，才有修改法律的必要。然而引入論中并沒有相關情形的論證。反對論充分考慮了我國現(xiàn)實狀況以及倫理道德，更具合理性，也有利于低齡未成年人在刑法中的保護。

二、惡意補足年齡規(guī)則引入的風險

（一）預防效果不佳

贊同引入惡意補足年齡規(guī)則的學者希望通過刑事懲罰的否定性評價矯正低齡未成年人的“越軌行為”，但卻忽視了刑事處罰對未成年人心理的負面影響。如前所述，法官可以在一定程度上，依據(jù)未成年人的品格對其“惡意”的存在與否作出認定，而人格并不是一個客觀上容易查知的概念。有學者認為，從人格的形成過程來看，人格對所有人來說都是不可推倒重來的一次性經(jīng)驗，對人格進行懲罰并不能消除人格中的危險因素[7]。因此，刑罰確實可以起到一定的威懾作用，但并不能徹底消除未成年人的危險人格。眾所周知，成長階段人格的塑造是動態(tài)的，并且極易受外界影響，倘若在成長階段受到極為嚴厲的刑事懲罰，可能會影響其正常人格的形成，甚至會形成反社會人格。其次，就可能有類似不法行為的低齡未成年人來說，依據(jù)相關調查，中國未成年人違法犯罪的主體所占比例由高至低分別為：“失業(yè)失學的未成年人”（36.7%）、“留守兒童”（27.3%）、“流浪兒童”（26.9%）。通過以上數(shù)據(jù)不難看出，未成年人中的違法犯罪主體一般都缺乏法治意識和法治教育，教育才是矯正未成年人“越軌行為”的最佳手段。因此，適用惡意補足年齡規(guī)則對未成年人的犯罪行為進行特殊預防，顯然不能達到應有的效果。

（二）司法成本較高

如前所述，倘若在我國引入惡意補足年齡規(guī)則，那么檢察機關需要收集足夠的證據(jù)向法庭證明處于特定年齡階段的未成年人是具有“惡意”的，毫無疑問，這些證據(jù)的鑒定也需要由專門機關承擔，在鑒定的過程中也必將產(chǎn)生高昂的鑒定費用。有學者認為，這一系列證據(jù)的適用在我國并非不存在法律基礎，依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百九十七條的規(guī)定，司法機關可以根據(jù)情況，針對涉罪未成年人的家庭背景、教育等情況制作社會調查報告，但制作社會調查報告并非法定的必經(jīng)程序，未成年犯罪嫌疑人及其親屬出于對行為人利益的維護，檢察官獲取相關資料屬實不易，加上本身工作量的繁重使社會調查報告失去應有的作用，而引入惡意補足年齡規(guī)則后，如果相關證據(jù)材料的質量無法保證，將無法實現(xiàn)低齡未成年人犯罪治理的個別化、科學化。惡意補足年齡規(guī)則的適用，需要投入大量具備心理學、法學、社會學、教育學等知識的人才，然而我國幅員遼闊，各個地區(qū)人才數(shù)量與質量的參差不齊極有可能導致同案異判情況的大量出現(xiàn)，不利于未成年人合法權益的保護。

（三）不符合刑法的謙抑性

正如法諺所云：“刑罰與其嚴厲，不如緩和。”作為后置性法律的“刑法”，只有在其他前置性法律規(guī)范無法解決問題的情況下，才可以動用刑法規(guī)范解決問題，刑法的謙抑性也正是來源于其保障法的地位。在重刑化的古代社會，刑法的懲罰機能是被不斷放大的，但在注重打擊犯罪與保障人權相互平衡的今天，刑法應當秉承其謙抑性，因媒體對極端個案非黑即白的報道以及公民不安情感的持續(xù)上升，動輒提議引入惡意補足年齡規(guī)則，調整刑事責任年齡制度以應對犯罪低齡化問題，完全忽視了未成年人犯罪領域存在其他比重刑化更加緩和的辦法。

此外，未成年人犯罪的總體狀況與輿論渲染的情形并不相符，在社會治安狀況與公民不安情感存在一定程度的脫節(jié)的情形下，刑法不應成為情緒化的旁觀者，謙抑的刑法應當認識到刑罰并不是治理社會風險的最佳手段。從部分學者的實證調研以及我國低齡未成年人犯罪后的一系列跟蹤分析的數(shù)據(jù)來看，針對未成年人家長進行的法治教育、收容救助機構對遺棄、流浪兒童的收留關照、公辦工讀學校的教育等預防未成年人犯罪行為的“全方位”治理方案，能夠有效減少未成年人犯罪率[8]。因此，面對犯罪低齡化問題，倘若僅僅考慮引入惡意補足年齡規(guī)則，通過刑事處罰發(fā)揮刑法的威懾性，以刑遏之，將忽視其他教育、預防措施的可行性。

三、現(xiàn)有刑事責任年齡制度的合理性

（一）考慮了我國司法實際及青少年權益的保護

依據(jù)刑法第十四條的規(guī)定，我國刑事責任年齡制度是一種法律擬制，刑事責任能力的判斷只針對普通一般人而不進行個別化判斷。如前所述，部分學者認為應當完善相關情節(jié)標準，由法官對刑事責任年齡問題進行個案化的判斷。但是從刑事立法的角度來看，當前立法技術是否可以承載細化各種犯罪情節(jié)的要求尚不明確，針對個案建立相關情節(jié)標準是困難的且無現(xiàn)實必要性。僅僅因為其是一種擬制制度而否認其合理性未免過于嚴苛，因為法律本身就是對社會生活的一種擬制。對刑事責任年齡的規(guī)定采取擬制方法，保護了絕大多數(shù)未成年人的利益，如果僅僅因為少數(shù)極端案件打破這種擬制，長此以往其負面影響是難以估計的[9]。此外，由出生至 14 周歲是人的成長階段,在此階段應該以教育、感化的方式矯正未成年人的“越軌”行為，在未成年階段如果受到刑事處罰和打擊，會阻礙其正常人格的形成，甚至形成反社會人格[10]。

此外，適用惡意補足年齡規(guī)則的國家大多數(shù)都具有重程序輕實體的傳統(tǒng)，未成年犯罪案件將交由陪審團裁決，并且輔之以判例法的模式為不同個案提供較為精準的“惡意”標準。而我國采用的是法典化的立法模式，法官對案件的審理以法條為標準，為了尋求法官自由裁量權與法律規(guī)定之間的平衡，法條的規(guī)定會較為抽象。惡意補足年齡規(guī)則是一個彈性的制度，如果在法條規(guī)定較為抽象、相關情節(jié)標準尚未明確的情形下引入該規(guī)則，可能會導致法律適用的不一致性，如此法律的權威性將難以得到保障，而失去權威性的刑法又將如何去保障未成年人的權益呢？我國關于刑事責任年齡的規(guī)定是剛性的，不允許有補足的空間，其適用的唯一性有利于維護法典的穩(wěn)定性。由此可見，我國刑事責任年齡的法律擬制既考慮了我國司法實際，也有利于未成年人權益的保護。

（二）客觀上反映了刑事責任能力的大小

我國刑事責任年齡制度通過生理年齡這一客觀要件，來實現(xiàn)低齡未成年人刑事責任能力的擬制。作為刑法的擬制對象，刑事責任能力的大小直接決定了刑罰的實效性。在刑事責任能力的概念界定上，我國與德日國家基本保持一致。德日國家采用犯罪構成三層次理論，根據(jù)規(guī)范責任論，刑事責任能力是指行為人知曉、辨別并能夠依意志控制行為的能力。在我國刑法理論中，刑事責任能力作為四要件中的主體要件，其是指行為人對違法行為的辨認能力以及反映情、意方面的控制能力。由上可以看出，刑事責任能力都強調行為主體的辨認能力以及控制能力，因此如何明確行為人以上能力的判定標準就成為了立法中的關鍵之處。

人在成長階段，其對行為的控制能力和辨別能力并不是靜態(tài)的，大多數(shù)情況下它會隨著年齡的增長不斷增強，是一個從無到有，從弱至強的過程。在刑事責任能力不斷增強的過程中，未成年人與成年人的刑事責任能力存在著顯著性的差異，這種差異性也貫穿于未成年人的整個成長過程。同成年人相比，未成年人獲得刑事責任能力的程度是有限的，在不具有相同量級的刑事責任能力的情形下，要求未成年人與成年人承擔同一種刑事責任顯然是不合理的。有學者提出，倘若一個人僅有百分之五十的意志自由，那么他僅僅需要承擔百分之五十的責任。以此類推，如果行為人只能掌控百分之三十的意志自由，那么他只需要承擔百分之三十的責任[11]。然而在現(xiàn)實生活中，一個人的意志自由程度并不能像數(shù)學公式那樣能直接、具體地呈現(xiàn)出來，于是必須在現(xiàn)實中尋找一個相對直觀，并能準確反映刑事責任能力大小的客觀標準。一般說來，年齡與行為人的意志自由有著正相關的關系，年齡直接制約了行為人對行為的控制、辨別能力，并且年齡是一個客觀上極易查知的概念，司法行政機關對于行為人年齡的認定幾乎不存在異議。此種情形下，我國刑事責任年齡制度以年齡作為刑事責任能力的法律擬制，是合理的，刑事責任年齡的規(guī)定能夠從客觀上反映出未成年人刑事責任能力的大小，是一部“良法”。

四、不變論下破解犯罪低齡化困境的具體措施

（一）構建青少年犯罪預防體系

治理未成年人犯罪最行之有效的途徑還是構建青少年犯罪預防體系，使未成年人犯罪行為成為“無源之水”。一般來說，家庭教育和學校教育是未成年人塑造法治觀念的主要來源，學校以及家庭在青少年法治教育中扮演著極為重要的角色。根據(jù)社會控制理論，未成年人犯罪的主要原因在于缺乏社會聯(lián)系或者社會聯(lián)系薄弱。造成青少年社會聯(lián)系變弱的因素錯綜復雜，其中最為重要的因素為家庭監(jiān)管的缺位，伴隨著社會轉型的不斷加劇，青少年與家庭的聯(lián)系呈現(xiàn)漸弱趨勢，特別是經(jīng)濟落后地區(qū)，父母由于外出務工等原因而疏于對留守兒童的監(jiān)管教育，在這種情形下，義務教育學校成為了普法工作實施的主要陣地。學校進行法治教育的主要形式有開設法治教育視頻課、進行法律知識小測驗、組織學生參加法治講座等。近年來，檢察機關進入學校參加普法工作愈加常見，檢察機關在校園普法工作中發(fā)揮了重要作用，與此同時也使檢察機關對社會實際情況有了更深層次的了解。此外，檢察機關作為公訴機關，相對于學校的老師或者專家，在普法工作中更容易發(fā)現(xiàn)未成年人存在的問題，現(xiàn)實中的各項數(shù)據(jù)顯示，青少年也更愿意與檢察人員溝通交流，尋求問題的解決辦法。以學校的教育氛圍為依托，加之以檢察機關的專門性輔導，這種相對寬松的長時期熏陶定能從源頭上減少青少年的犯罪率，在思維層面上樹立起未成年人違法犯罪的“隔離墻”。目前，最高人民檢察院提出的臨界預防制度正在全國試點實施，標志著我國青少年犯罪預防工作正朝著專業(yè)化、體系化的方向發(fā)展。

（二）完善收容教養(yǎng)制度

我國收容教養(yǎng)制度在具體實施過程中形同虛設，造成這種現(xiàn)象的主要原因在于相關法律規(guī)定過于空泛，關于收容教養(yǎng)的適用條件、適用程序、執(zhí)行機構等均沒有明確的法律規(guī)定，在缺乏法條指引的情況下，各地區(qū)在執(zhí)行過程中存在混亂。其次，收容教養(yǎng)制度缺乏正當程序作支撐，公安機關既是收容教養(yǎng)的審查、批準機關，也是收容教養(yǎng)的決定機關，而且收容教養(yǎng)的審批和決定程序均采用非公開化的方式進行，相關程序設置也過于簡單，且未設置收容教養(yǎng)的救濟程序。由此，極容易導致公安機關在收容教養(yǎng)程序中擁有過大的自由裁量權。最后，我國收容教養(yǎng)的執(zhí)行場所極為混亂，有的地區(qū)在少管所執(zhí)行，有的地區(qū)在工讀學校執(zhí)行，甚至有的地區(qū)在看守所執(zhí)行，在看守所執(zhí)行容易導致未成年人與其他罪犯交叉感染，不利于執(zhí)行目的的實現(xiàn)。完善收容教養(yǎng)制度首先應明確收容教養(yǎng)實體方面的規(guī)定，可以采用司法解釋的方式，在相關條款后面注釋收容教養(yǎng)的適用程序、適用條件以及適用場所等。其次，為了遵循法治精神，實現(xiàn)公權力之間的制約和平衡，應當由檢察機關擔任收容教養(yǎng)的審查監(jiān)督機關，法院綜合檢察機關提供的社會調查報告以及與案情相關的其他證據(jù)材料，對未成年人作出是否予以收容教養(yǎng)的決定。最后，應當建立統(tǒng)一的執(zhí)行場所，在全國各地設立“收容教養(yǎng)院”，為了防止收容教養(yǎng)最終異化為刑事處罰，應當在“收容教養(yǎng)院”內配備專業(yè)人員，采取半封閉的管理方式，由具備相關知識的專業(yè)人員組織涉罪未成年人參加社區(qū)服務活動，增強涉罪未成年人與社會的聯(lián)系，與此同時定期開展心理輔導、法治教育等活動，引導“越軌”未成年人樹立正確的價值觀念。

（三）健全強制性親職教育制度

由前所述，未成年人與家庭聯(lián)系的減弱是其走上犯罪道路的主要因素，家庭聯(lián)系的薄弱或者缺失多因為監(jiān)護人監(jiān)管不力或者監(jiān)管過當，因此需要對“越軌”未成年人的監(jiān)護人進行專門化教育，使其樹立正確的教育觀，預防未成年人再次走上犯罪道路。刑罰的最終目的并不是使“越軌者”受到感知上的責難，而是避免其再次犯罪，強制性親職教育對涉罪未成年人的監(jiān)護人進行一定期限的親職教育，加強其法治觀念，糾正其錯誤的教育管理方式，是預防青少年再次犯罪的重要途徑，并在不動用刑罰的前提下實現(xiàn)了刑罰的目的。令人遺憾的是，我國并沒有以法條的形式系統(tǒng)性得規(guī)范強制性親職教育制度，有關規(guī)定散見于《治安管理處罰法》《未成年人法》等法律規(guī)范中，而且由于失職監(jiān)護人責任的缺位，在沒有強制執(zhí)行力保證實施的前提下，強制性親職教育并不能對失職監(jiān)護人起到教育的作用。因此，為了發(fā)揮強制性親職教育應有的作用，應當以法條的形式明確失職監(jiān)護人的法律責任，具體實施中可以借鑒臺灣的相關規(guī)定，對失職監(jiān)護人科以八小時以上五十小時以下的親職教育，并且由司法機關收取親職教育的費用。對于拒絕接受親職教育的監(jiān)護人科以一定數(shù)額的罰金，罰至其自愿接受親職教育。