證人出庭難的法律原因及對策思考

李婭 郭立梅 馮艷響

（上海政法學院 上海 201700）

一、證人出庭作證制度

證人出庭作證制度，是指知悉案件情節(jié)的自然人應法院傳喚在案件審理時當庭作出陳述以查明當事人有罪與否的制度。

縱觀世界上的其他國家，幾乎都有法律來明文規(guī)定證人出庭作證的基本義務，這逐漸成為了現(xiàn)代司法制度中的普遍原則和庭審制度的基本要求，更是逐漸演變成判斷一個國家整體的法律水平的重要標準。

而我國雖有法條明確了證人的出庭作證義務，但是由于種種原因在實踐中難以保證證人出庭作證，呈現(xiàn)出出庭難、出庭作證率低或拒絕出庭的現(xiàn)狀，這嚴重阻礙了案件的審理，嚴重影響著訴訟價值的體現(xiàn)，更有甚者，將不利于依法治國的有序進行和社會主義法治社會的建立健全。故此，找出癥結，客觀分析證人出庭作證的原因，從而對癥下藥，尋出對策，制定方案，著力推進證人出庭作證制度的建設，迫在眉睫。

二、法律原因

（一）立法層面的原因

我國是社會主義國家，全面推進依法治國，對“法”的看重可見一斑。其中，“有法可依”是其他所有工作的基礎和前提，故而，對于法制建設的相關問題的思考，我們便可以先從立法層面加以思考。同理，證人出庭難問題亦可由此方面展開。

1.對證人出庭作證規(guī)定較寬容。我國《民事訴訟法》第72 條規(guī)定了單位和個人都負有出庭作證的義務。但是，在《民事訴訟法》第73 條卻另規(guī)定了幾種可以免于出庭作證的情形，因健康原因、交通原因、自然災害等不可抗力或其他正當理由不能出庭的，在獲得人民法院的許可后，可以通過提供視聽資料或其他方式來作證。這也就意味著證人對于作證的方式是有一定的自由選擇權的，出庭作證并不是證人闡述案件事實，表達自我意愿的唯一方式。這也直接導致了證人傾向于選擇其他更為安全隱蔽的方式來維護正義公平，一舉兩得。因此，寬容的規(guī)定使證人拒絕出庭作證有了律法上的漏洞可鉆，給證人出庭作證制度帶來了不利的影響。

2.法律規(guī)定本身存在瑕疵。法律本身存在的瑕疵會影響證人出庭作證[1]。較為明顯的一點就是我國民事訴訟法對證人資格的界定，單位與個人都應當出庭作證。可見，我國設定的模式中證人的身份資格是包括自然人和單位的。對于自然人的證人資格，我們毫無疑問，但是對于單位的證人資格卻是眾口難調。換個方向思考，證人存在的目的是闡述案件事實，還原真相，而其呈現(xiàn)在法庭上就是“證言”，但這“證言”是依據(jù)客觀存在的真實，加以主觀感受變通過的“證言”，蘊含著證人的感知、認識、記憶和思考，是眾人厘清案件思路的有力依據(jù)。就此而言，單位僅僅是法律上的“人”，沒有感觸器官，不可能感知案件，更無法進行記憶和陳述，所以單位并不具備成為證人的資格。此外，證人出庭作證時需要接受法官的詢問，需要進行獨立的判斷、思考和回答。顯而易見，“單位”作證時，無法完全真正“獨立”，難以界定作證的是“單位”還是代表單位的“自然人”，對案件事實進記憶和陳述，并且很容易給大家?guī)碚`會，而糾結于此難有定論，但又必須弄清證人是以何種身份作證以便于后續(xù)進程。綜上所言，單位作證是復雜繁瑣的，以單位作為證人是不合理的，弄不清證人的身份是導致證人出庭難的一個重要的法律原因。

3.法律存在漏洞，對證人拒絕作證未設置強制措施或制裁措施。眾所周知，每個人都有一種趨利避害的本能，對于出庭作證亦是如此。細數(shù)種種案件，證人的身份多為“特殊”，與被告人、被害人存在著這樣或那樣的社會關系，親人、朋友、師生、鄰里及其他。諸如此之種種復雜的關系網，使證人與其“低頭不見抬頭見”。而出庭作證勢必會對一方有利，對一方不利，有利便罷，若不利，其后果可想而知，關系僵化，矛盾叢生，且周圍鄰里也不愿與之相交。復雜的社會關系網和強烈的關系意識使證人拒絕而出庭作證，但是這也是從另一方面表明我國對于證人出庭作證制度設置的漏洞。我國在法律層面，僅僅只是明文規(guī)定了證人出庭作證以及經濟補償?shù)幕A內容，但是，對于證人拒絕出庭作證的法律后果以及法律責任卻未置一詞，這使得證人有恃無恐，在權衡之下拒絕出庭，也讓法官在面對拒絕出庭的證人的時候想采取強制措施也無法可依。因此在這種拒絕出庭作證卻不會遭受到法律制裁時，實際上就可以進一步理解成證人是否出庭作證完全可以取決于證人自己的主觀個人意愿。總而言之，這種缺少相應法律責任約束的規(guī)定，很難確保作證義務得到切實的履行。

4.對證人及其親人的保護力度明顯不夠。法律側重證人作證的義務，但明顯忽視對證人的權利的維護，對證人于訴訟之后的長期保障，尤其是對證人及其親人的人身保護力度十分不足。證人出庭作證是冒著一定風險的，不僅在訴訟前存在風險，還有訴訟之后也是如此。這并非危言聳聽，而是事實就是這樣。一些證人出庭作證勢必會損害了部分當事人的利益，而事后也是會受到當事人的打擊報復。在本人實習過程中，就曾親身經歷。被告不僅是在當庭威脅證人，更是直接攻擊法官。可想而知，具有暴力傾向的被告在訴訟失敗后會采取怎樣的手段來進行報復。而法院對證人的保護也只能是事后保護，治標不治本，根本無法給證人出庭作證的信心和安全感，更不用說一些有權、有錢、有勢的當事人在不違法的情形下給證人的生活帶來嚴重的麻煩卻無法尋求法律的幫助。如證人是當事人的職員或者合作伙伴，事后辭退證人或斷絕同證人的合作關系會使證人的生活陷入麻煩，而在此情形下，證人無法訴諸于法律，只能啞巴吃黃連，有苦說不出。更別說在一些更為嚴重的案件中，涉及證人及其家人的人身安全，而法律在這方面明顯未作明確規(guī)定，也無具體舉措來切實保證證人及其家人的生命財產安全，可以說，這是直面證人出庭作證問題，尋求解決之道的重要突破點。

5.缺乏科學的證人免證制度。基于證人具有不可替代的特性，我國在證人相關制度構建上不接受回避一說，這看似合情合理，無懈可擊，但是這種規(guī)定是有違科學且與情理不相符合的。這是由于證人的身份所決定的，特別是證人本身與當事人是親人、朋友、鄰里、師生或其他親密關系時。證人的不可替代性只是在這確定的一個案件中所具有的特性，是一時的，局部的，隨著案件的偵破，事實的厘清便再無作用。但是證人本身所代表的其他身份如家人、愛人、朋友、師生、鄰里等卻是不可改變的，是長遠的，是不會隨著案件的告終而結束的，但是卻會因案件的緣故而激化，會激發(fā)家庭矛盾，引發(fā)鄰里紛爭，減損師生情誼，破壞社會和諧等。而出庭作證更是將這些不利面擺在更加明顯之處。與此同時，就算證人考量之后仍然出庭作證，我們仍然需要就其身份對其所作證言的真實性、客觀性、合理性做細致判斷，這無疑是加深了案件的繁雜程度，增加了法院的工作量。故此，出于避免對社會倫理道德的損害，證人大多拒絕出庭作證，深度追究是由于沒有科學的免證制度造成的。

（二）司法層面的原因

1.我國在實踐中的證人出庭作證受傳統(tǒng)的訴訟模式影響大。我國是典型的職權主義模式[2]。在我國，法官對于人民檢察院提起公訴的案件，決定開庭的前提條件是犯罪事實要清楚，并且證據(jù)要確實充分。但是基于一些思想觀念并沒有從根本上改變的原因，使在案件實際審判過程之中仍然不可避免的遵循以往的實踐經驗，認為既然犯罪事實已經清楚，證據(jù)亦是確實充分，那么傳喚證人出庭作證的意義也就弱化了許多。所以為了提高工作效率，節(jié)約司法資源就相應的簡化了出庭作證的手續(xù)，替代為在法庭外收集、調查證人證言，在法庭上宣讀證人的證言等。這是引起證人出庭難的一大原因。

2.審判人員對于傳喚證人出庭作證的態(tài)度消極，措施消極。在我國，訴訟結構是以“控、辯、審”為主的三方結構，其中，“審”作為其他兩方的連結點，其地位可想而知。故法官在訴訟中所處的位置亦顯而易見，十分重要。所以，法官作用的發(fā)揮關乎著案件的發(fā)展，結果得到好壞。且由于我國并沒有完全剔除傳聞證據(jù)的合法有效性，使書面證言可以直接呈于堂上，這必然在一定程度上減弱了法官傳召證人的積極性。此外，法官對警方所獲取的書面證言高度信賴，或者說雖然他們能夠察覺到警方獲得的證言也許是存在些許瑕疵的，有些書面證言或許是采用法律位許可的途徑獲得的，但默許了這些瑕疵的存在，采取寬容的態(tài)度來對待這些證言，認定這些證言的合法性和真實性，在法官的自由裁量權下判定可以作為定案的依據(jù)。因此，法官對傳喚證人的消極態(tài)度是證人出庭作證難的一個不可忽視的原因。

3.司法過程中對證人的保護力度明顯不達要求。證人出庭作證不僅僅關系著澄清案件事實，還要承受著結仇、報復的顧慮，所以當庭作證更有壓力。而證人可能會因此不可避免地遭受到不同程度的報復，特別是影響證人日常平靜生活的行為，諸如威脅、辱罵，等等。而其中，若證人涉及的是有組織的犯罪案件，那么證人出庭作證的恐懼性以及事后遭受報復的可能性會更大。基于此之種種，司法機關卻無能為力，難以采取有效措施，及時給以保護。我國也并沒有系統(tǒng)有效的舉措來保證證人作證的安全，不能提前將危險消滅在萌芽狀態(tài)，只是一些無關痛癢的事后補償。這是應對證人出庭作證難需要關注的重點。

三、證人出庭作證難的對策

正如前文所說的，引起我國證人出庭作證問題的原因是多層次，多方面的。因此，解決該問題需對癥下藥，采取多種措施齊步并進，共同發(fā)力。總體來說可以分為兩個部分，一是關于證人出庭作證相關的制度構建，二是關于轉變司法工作人員以及證人對于出庭作證的觀念。相信兩大舉措并行，會很大程度地緩解和改善現(xiàn)存的證人出庭難的現(xiàn)狀。

（一）制度構建

1.證人保護制度的構建。英國學者丹寧勛爵曾說過：“沒有任何一種法律制度有正當?shù)睦碛赡苡脕韽娖茸C人作證，能在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時拒絕給予救濟。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則，整個法律訴訟就會一錢不值”[3]。證人得到有效的保護是訴訟得以順利進行的重要基礎。建立完善的證人保護制度已成為解決證人出庭問題的重中之重。我們可以從以下的幾個方面進行考量。

（1）設立專門的證人保護機構。這一方法已不是首開先河，在世界上的許多國家都設立的專門的證人保護機構，如美國、澳大利亞等。這都是值得我們學習借鑒的[4]。在我國，再重新培養(yǎng)、挑選人員組成證人保護機構未免過于復雜，浪費司法資源，故可以讓公安機關來承擔證人保護的使命。這是由于公安機關本身所具有的優(yōu)勢所提出的。因為公安機關作為我國的偵查機關，具有豐厚的物力、明顯的人力以及先進的技術設備等，將其作為保護證人的專門機構，可以在很大程度上節(jié)約了司法成本，提高了司法各項資源的利用效率，還能更好地保護證人。

（2）明確證人保護的對象。在我國的司法實踐中，存在打擊報復危險的不僅僅只限于證人本身，還包括證人的親人。從這點來看，證人保護制度所需要保護的對象，不能只局限于證人，還應該把證人的近親屬及其他需要類似保護的人也囊括在內。這是因為證人保護制度所保護的對象其本質是一個信息源，其目的是保證追訴犯罪的信息不至因恐嚇或其他行為而中斷或改變。除此之外，在保護的內容上，除了基礎的人身安全、榮譽名譽，還要關注住宅安全或其他相應方面。

（3）證人保護的方式。由于證人對案件的重要性和不可替代性，對于證人的保護必須落實到位，不能出現(xiàn)任何馬虎。但是，我國目前只注重事后懲戒，并未加大事前防護的力度，所以，要在訴訟的各個階段對證人實行嚴密的保護，庭前、庭中和庭后，步步相連，緊密結合。庭前保護特別是在正式開庭前應該對證人采取一定的保護措施，以預防阻礙證人出庭作證因素的出現(xiàn)。比如可以偵查階段對證人的身份進行保密等或者對一些重大案件的重要證人全天候貼身保護，以防止關系人對證人進行打擊、報復。庭中保護是對證人出庭作證期間采取的保護措施，我國現(xiàn)行立法只是單單對證人的庭后保護作了相應的規(guī)定，但是對于證人的庭前保護以及庭中保護卻沒有做出相應的重視。而在我國，在庭前受到威脅或庭中作證事后受到報復的情形時有發(fā)生，不可輕視。故此而言，我國必須構建合理的證人保護模式，保證訴訟各階段的安全，切實保護證人的安全，提高證人出庭作證的信心。

2.證人免證制度的構建。我國只片面鼓吹證人應履行的義務，而輕視了對其權利的保護，特別是對證人拒絕作證的相關權利的規(guī)定，在其他的多數(shù)國家都設立了免證權來保障證人的權利，而目前我國并沒有免證權一說，故而可以借鑒其他國家的經驗，構建證人免證制度，賦予證人在特殊情形下拒絕作證的權利，既有利地保護了證人一定的私權，也有力地保證法院審理案件的進程，維護良好的訴訟秩序，更適當?shù)木S護家庭倫理道德以及社會和諧穩(wěn)定。故此，構建完善的證人免證制度是十分重要的。我們可以在其他國家的相關規(guī)定中來為己所用。例如在日本，就有因血緣關系而享有免證權的規(guī)定，證人作證會使證人的配偶、四親等以內血親、三親等以內姻親或曾有此關系的人，以及有監(jiān)護被監(jiān)護關系的人受到刑罰或名譽侵害，就可以享有免證權。又比如在意大利，對于證人的免證權，法律寫有明文規(guī)定，神父、律師以及醫(yī)務人員、持有職務秘密和國家秘密人員享有免證權，這是對于職業(yè)特殊性的證人具有免證權的較為有力的依據(jù)；再比如奧地利的《民事訴訟法》也有因個人原因產生免證權的規(guī)定，明確表示了不能傳遞知覺的人或者對應證明的事實缺乏知覺能力的人可以拒絕作證。所以，我們可以很好地吸收上述各國的經驗。但是，在免證權的設立上必須結合我國的基本國情，聯(lián)系我國的具體實際，盡可能地縮小免證權的范圍，故可以具體化其產生的原因，比如因血緣關系可產生免證權，或者因證人自身職業(yè)的特殊性可產生免證權，或者其他由法官判定可以作為依據(jù)的免證理由。

3.證人強制出庭制度的構建。這一點可以從兩個方面來考量。一方面是出庭傳喚制度，另一方面是不出庭懲戒制度。

（1）構建證人出庭傳喚制度。在其他各國，傳喚證人出庭作證一般采用的是“傳票”的方式，具有強制性。而在我國，傳喚證人出庭作證通常采用的是 “通知”的方式，這方式并不具有強制性，證人可以不出庭，僅僅出具書面證言。就此而言，我國應該改變傳喚證人出庭作證的方式，加強強制性，提高證人對于法庭傳喚的嚴肅性。

（2）構建證人不出庭懲戒制度。眾所周知，出庭作證對于證人來說是一種法定的義務，而違反法定的義務就必須承擔對應的法律后果。而我國顯然做得不夠。2020 年《關于修改〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》中，涉及證人出庭的部分，多是對證人資格認定以及證言有效性限定，對于其他，言之甚少。所以，十分有必要在立法上建立強制證人出庭作證制度，這樣，借由法律來明確規(guī)定拒絕出庭作證的法律后果，具體的懲戒措施，可以很大程度上提高法律的威信，提高證人的出庭作證率。在這點上可以借鑒外國的經驗來為己所用。例如在英美法系國家，無正當理由卻拒不出庭作證的證人被視為犯罪，可以以藐視法庭罪訴諸法院，而法官則有權對其判處罰金或監(jiān)禁，結果不可謂不重。而在一些大陸法系的國家，例如德國、法國等，法庭對拒不作證或拒不到庭作證的證人可以采取拘傳、罰款等強制措施，很大程度上提高了證人的出庭作證率，對案件的破解起到了很大的作用[5]。有前人經驗在此，我們大可放心借鑒，取其精華，去其糟粕，吸收融合，為我所用。具體明確的規(guī)定證人拒絕作證以及拒絕出庭作證的法律責任，使對證人采取強制措施或給予處罰有法可依，有章可循，使其法律化、制度化，又具有規(guī)范性和可操作性，這將會有力地改善目前證人出庭的現(xiàn)狀。

4.證人經濟補償制度的構建。經濟基礎決定上層建筑，同理可知，經濟條件是決定證人出庭作證制度實施好壞的關鍵，所以顯而易見，經濟方面的原因也是阻礙證人出庭的一個原因。證人出庭作證必須要有一定的經濟做基礎，因其出庭作證不僅僅有誤工費、餐飲費、住宿費、交通費等外在可以計算的經濟損失，而且還有精神壓力等內部不可計量的損失。而我國民訴法雖然有有法律明確規(guī)定證人出庭作證應當?shù)玫窖a償，但具體操作上仍有所偏差，在補償?shù)姆秶约把a償?shù)慕痤~亦有所不足。故此，我國有必要對證人作證的經濟補償制度加以完善，加大相關資金的投入和政策支持。在立法上要明確證人作證的經濟補償?shù)木唧w范圍、標準、方式、期限等,而且還要建立起多種補償資金的來源與使用機制[6]，以保障證人經濟補償款的及時取得和有效取得。

（二）思想轉變

如前文所述，法官怠于傳喚證人出庭作證也是導致證人出庭作證難的一大原因，所以，改造司法工作人員的思想觀念也是首要之責。

其次，社會民眾的思想轉變亦作用深遠。中華文化，豐富多彩，積厚流光，而華夏兒女多年來受中華千年文化洪流的浸染，言行含蓄、內斂，尤其是以孔子為代表的儒家思想，以“仁”為中心，宣揚“仁者愛人”，要求“克己復禮”，重視“人治”、輕視“法治”，崇尚“無訟”[7]，歷經數(shù)年，不斷改造、發(fā)展，已成為思想主流且長久來都在影響著封建社會甚至當今社會的立法活動和司法活動。并且到如今仍根深蒂固故，導致證人出庭缺乏主動性和積極性，使我們不得不重視這一影響證人出庭的重要因素。在轉變社會民眾的思想過程中必須加大宣傳作證的義務。我國雖對此有所舉措，但就目前而言，成效甚微，大家對證人出庭作證有了一個基本的概念，但是對更深層次的專業(yè)名詞仍是一知半解。大眾只知曉證人應該出庭作證，但是對出庭作證是義務，具有強制性知之甚少，認識浮于表面，對不履行該義務對案件、對當事人造成的后果也不甚關心。在大多數(shù)人心中，作證只是證人的權利，可以考量多個因素來決定最終是否出庭作證或怎樣作證，至于其他，則事不關己，高高掛起。而這正是導致出庭作證難的一個根本因素。我國要加大法制宣傳力度，逐步深入，推進傳統(tǒng)觀念的轉變和現(xiàn)代思想的傳播，最好可以制作法制宣傳片，加深群眾對宣傳內容的理解程度和接受程度。

四、總結

總而言之，對于證人出庭難問題的處理，我們需要勠力同心，齊頭并進，逐步推進制度的改革完善以及思想的轉變和良好社會觀念的形成。相信，在不遠的將來，我國的證人出庭問題將得到徹底解決。我們是如此的期望著，也是一步步地努力著、奮斗著、實踐著。