知識產權融資租賃的現實困境與發展路徑

謝黎偉

(福建工程學院 法學院，福州 350118)

知識產權融資租賃是以知識產權為租賃標的物的新型融資租賃業務，是金融交易制度創新的產物。近年來，在國家宏觀政策和各地政府積極支持下(1)2015年8月國務院辦公廳《關于加快融資租賃業發展的指導意見》中提出要“加大對科技型、創新型和創業型中小微企業的支持力度，拓寬中小微企業融資渠道”。《北京市服務業擴大開放綜合試點實施方案》提出支持著作權、專利權、商標權等無形資產開展融資租賃。廣州、山西、福建、天津、內蒙古等省市相繼出臺了支持知識產權等無形資產融資租賃的政策性文件。，我國知識產權融資租賃交易日趨活躍，從而為企業知識產權融資開辟了新的途徑。然而，由于我國融資租賃法制尚不健全，加之知識產權與傳統融資租賃物特性迥異，因此其從誕生之初就存在理論上的爭議，在實踐運作中也不乏滯礙難行之處，這無疑對此項業務的開展造成了不利影響。本文分別從理論和實踐層面出發，分析知識產權融資租賃的可行性和業務發展特點，針對知識產權融資租賃業務發展的障礙，提出相應的對策和建議，以期對此項業務發展有所裨益。

一、知識產權作為融資租賃物的可行性分析

傳統融資租賃關系中以有體物為租賃物，其客體為能夠為權利人實際控制和支配的動產或不動產。但知識產權融資租賃關系中以無體物為租賃物，其客體為無法為權利人實際控制和支配的知識產權。因此，學界對于知識產權能否成為融資租賃標的物頗有爭議。概括起來，反對的理由主要包括以下三點。其一，知識產權的無形性使得承租人難以對其進行事實占有和實際支配，而且知識產權具有可復制性、非損耗性、價值難確定等特點，與傳統租賃物特性不符。[1]其二，以知識產權作為租賃物，實際上屬于知識產權的擔保或許可使用，不應成立融資租賃關系，但可按照權利質押、知識產權的許可使用合同加以認定。[2]其三，相關部門規章對知識產權融資租賃持否定態度，例如，銀保監會發布的《融資租賃公司監督管理暫行辦法》第7條規定融資租賃交易的租賃物為固定資產。所謂固定資產，根據相關會計準則的規定，是指為生產商品、提供勞務、出租或經營管理而持有并且使用壽命超過一個會計年度的有形資產。(2)《企業會計準則第4號——固定資產》第3條。然而，上述觀點值得商榷。

首先，根據民法通說，物、行為、智力成果、權利均是民事法律行為的標的。[3]融資租賃屬于民事法律關系，知識產權成為其標的自無法理障礙。另外，對于融資租賃標的物，通常認為應滿足以下兩個條件:一是必須是具有交換價值和使用價值的財產；二是必須是可以轉讓的財產。[4]由此觀之，知識產權無疑符合融資租賃物的本質屬性，可以成為融資租賃標的。

其次，知識產權融資租賃不同于知識產權質押或許可使用。一方面，雖然知識產權融資租賃和知識產權質押均具有融資擔保功能，但在法律效果上卻大相徑庭。(1)在融資租賃中，標的物(知識產權)的所有權在租賃期滿后可以轉移給承租人；在權利質押中，標的物(知識產權)在質押期間所有權不發生轉移，債務人違約時標的物歸債權人所有的約定無效。(2)在融資租賃中，當承租人違約時，出租人可取回標的物；在權利質押中，債務人違約時，擔保債權人只能就標的物優先受償。可見，知識產權融資租賃的擔保功能遠比權利質押強大，出租人的資金安全更有保障，兩者顯然無法相互替代。另一方面，在知識產權許可關系中，參與主體是許可人(知識產權人)和被許可人(使用人)兩方，許可人授權被許可人在一定期限內使用其知識產權，被許可人則按照約定支付許可使用費。雙方的法律關系類似于民法中的“租賃”關系。在知識產權融資租賃關系中，參與主體是知識產權人、承租人和出租人三方。其中，出租人作為資金提供方，根據承租人的需求和選擇向知識產權人購買知識產權所有權或許可使用權，然后作為所有權人或分許可人在一定期限內授權承租人使用知識產權，承租人(被許可人或分被許可人)則按照約定支付許可使用費。可見，與一般的知識產權許可不同，知識產權融資租賃既包括知識產權許可關系，還包括知識產權融資關系，三方的法律關系類似于民法中“買賣+租賃”關系或“租賃+轉租”關系，涉及的主體和法律關系更為復雜，顯然無法簡單用知識產權許可合同來處理。

再次，從法律層級看，《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)、《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)合同編以及最高人民法院頒布的融資租賃司法解釋均未將知識產權等無形資產排除在融資租賃物之外。作為下位法的部門規章是否能對融資租賃物范圍做出限制性規定不無疑問。從法理上講，“違反法律、行政法規的強制性規定”的民事法律行為方為無效(3)《民法典》第153條。，故而不能以當事人簽訂的知識產權融資租賃合同違反部門規章為由否定其效力。

最后，從比較法上看，《國際統一私法協會租賃示范法》第2條對租賃物范圍的界定，在理解上可以包括有形資產和無形資產。(4)《國際統一私法協會租賃示范法》第2條將“租賃物”界定為：“所有承租人用于生產、貿易及經營活動的財產，包括不動產、資本資產、設備、未來資產，特制資產、植物和活的以及未出生的動物。”根據法國相關法律，對于商業營業財產、手工業營業財產以及這些資產的無形組成部分都可以進行融資租賃活動。[5]我國澳門《商法典》第890條規定“融資租賃合同之標的得為任何可作租賃之財產”。我國臺灣地區1999年“民法債編”增訂第463條，規定“民法債編第二章第五節的租賃規定適用于權利租賃”。這些規定進一步明確了知識產權作為融資租賃物的可行性。

綜上，知識產權融資租賃具有其他融資方式不具備的獨特功能和作用，將知識產權納入融資租賃物范圍能夠進一步發揮融資租賃的融資效益，充分發揮融資租賃在盤活資產、提高知識產權轉化運用效率方面的優勢。這種創新性的金融交易模式應予以肯定，知識產權融資租賃的合法地位應予以明確。

二、知識產權融資租賃的實踐現狀分析

(一)知識產權融資租賃的實踐模式

盡管在理論上存在爭議，但在知識產權企業的融資需求與融資租賃行業拓展業務需要的共同作用下，知識產權融資租賃這一新型的金融交易模式應運而生并獲得長足發展。從傳統融資租賃實踐看，其業務類型包括直接租賃、售后回租、轉租賃、廠商租賃、杠桿租賃等多種形式。[6]就知識產權融資租賃實踐而言，直接租賃、售后回租是其主要業務類型。我國融資租賃界還將知識產權融資租賃與資產證券化相結合，創造出“知識產權融資租賃資產證券化”這一新的業務類型。

1.直接租賃

所謂直接租賃，即出租人根據承租人的選擇，與相應的知識產權所有人進行交易，然后將購得的知識產權所有權或許可使用權以授權許可的形式提供給承租人使用，在使用期內承租人向出租人支付約定的許可使用費的融資租賃形式。在這類交易中，其法律關系與典型的有體物融資租賃類似，也體現為“三方兩約”的形式(5)也有學者認為融資租賃實際是“兩方一約”關系，“兩方”為出租人和承租人，“一約”為融資租賃合同。參見文獻[7]。，即包括知識產權人、出租人和承租人三方主體，以及買賣合同和融資租賃兩個合同。知識產權直接租賃與有體物直接租賃的不同之處體現在以下兩方面。

其一，在有體物直接租賃的情況下，出租人購買的是有體物的所有權，然后以所有權人的身份將其出租給承租人。在知識產權直接租賃的情況下，出租人除了購買知識產權的所有權外，更為主流和通行的方式是購買知識產權的許可使用權。原因在于有體租賃物需要轉移占有才能供承租人使用，而且只能供一個承租人使用。知識產權租賃物則不然，無須轉移占有，并且可以同時授權多個被許可人使用，因此，知識產權人從利益最大化角度出發，更傾向于通過授權許可獲得長期性的許可費收益而非一次性的轉讓收入。尤其在計算機軟件交易領域，一般情況下著作權人不會出讓所有權，而是將軟件許可證賣給融資租賃公司，再由租賃公司將其出租給承租人使用。因此，計算機軟件版權租賃成為國外知識產權直接租賃的主流業務。[8]例如，在日本，計算機軟件融資租賃交易通常模式為出租人先從著作權人處取得軟件的使用許可，再將這種使用許可出租給承租人使用。為此，日本租賃協會還制定了專門的軟件租賃合同范本供會員使用。[9]在美國，根據美國設備租賃協會(簡稱ELA)的調查，其75%的成員公司已將計算機軟件版權作為主要或獨家租賃業務，近40%的成員公司軟件版權租賃業務年收入達到或超過500萬美元。[10]根據美國《統一計算機信息交易法》(簡稱UCITA)的規定，資金提供者(出租人)在成為計算機軟件版權的被許可人后，可以轉讓許可合同利益或對被許可的軟件版權進行再許可。[11]具體而言，美國計算機軟件融資租賃運作的一般流程為：(1)根據承租人的選擇,出租人與軟件著作權人簽訂許可協議并全額支付許可費用；(2)出租人作為軟件被許可人向承租人發放再許可；(3)承租人向出租人定期支付許可使用費；(4)如果承租人未能按期支付許可費，則出租人有權終止再許可。[12]

其二，在有體物直接租賃的情況下，出租人購買租賃物后，原所有權人退出融資租賃關系，在接下來的融資租賃周期中，僅在出租人和承租人之間維持租賃關系。在知識產權直接租賃的情況下，如果出租人從知識產權人處購買的是許可使用權，則知識產權人與出租人之間是許可關系，出租人與承租人之間是知識產權的再許可關系。如果出租人以分期方式向知識產權人支付許可使用費，那么在整個融資租賃周期中，知識產權人始終與出租人、承租人處于融資租賃關系中，一旦出租人未能按照約定向知識產權人支付許可使用費，知識產權人有權終止許可使用關系，則出租人與承租人之間的再許可關系也難以為繼。

有觀點認為，在知識產權融資租賃中，當事人的許可方式應以“獨占許可”為原則，排他許可為例外，禁止普通許可。[13]不過，從融資租賃的實際運作情況看，具體采用何種許可形式，取決于各方的談判實力和行業慣例，通常而言，承租人的談判實力顯然弱于知識產權人和出租人，后兩者對許可形式擁有更大的決定權。而在計算機軟件領域，普通許可則是行業的主流交易模式。因此，法律對知識產權許可形式實無限制之必要。

2.售后回租

所謂售后回租，是指知識產權人與出租人約定，在將其知識產權出售給出租人后，再將其從出租人手中租回，并在租賃期內按約支付許可使用費。在租賃期滿后，承租人通常還可以名義價格從出租人處回購知識產權。美國首筆知識產權售后回租業務誕生于1993年，當年Aberlyn公司以100萬美元的價格購買了Rhomed公司的一項生物技術專利。隨后，Aberlyn公司將該專利授權Rhomed公司使用并支付許可使用費。3年租賃期滿后，Rhomed公司以1美元的名義價款回購這一專利重新成為專利權人。[14]

售后回租這一形式在我國也獲得了法律認可并成為知識產權融資租賃的主流模式。(6)《金融租賃公司管理辦法》第5條規定；“本辦法所稱售后回租業務，是指承租人將自有物件出賣給出租人，同時與出租人簽訂融資租賃合同，再將該物件從出租人處租回的融資租賃形式。售后回租業務是承租人和供貨人為同一人的融資租賃方式。”北京文化科技融資租賃有限公司(以下簡稱文科租賃公司)在2014年設立后成功開展了多項知識產權售后回租業務。2015年4月，北京華夏樂章公司以《納斯爾丁·阿凡提》和《冰川奇緣》兩部音樂劇著作權為標的物，以售后回租的形式向文科租賃公司成功融資500萬元,成為國內首個著作權售后回租案例。此后，多項知識產權售后回租業務陸續開展。(7)例如，北京大業傳媒集團將其“洛寶貝”系列標識形象的著作權與文科租賃公司達成售后回租協議，獲得2億元的融資。四達時代集團以其擁有的非洲地區的歐洲五大足球聯賽、世界杯預選賽的電視轉播權作為售后回租標的物，獲得文科租賃公司融資1.068億元。天津芯鑫租賃與江蘇長電科技簽訂融資租賃合同，后者以其發明專利和實用新型專利作為標的物，采用售后回租形式成功募集到3.8億元資金，成為天津自貿區首筆專利售后回租業務。

知識產權售后回租之所以獲得融資租賃界青睞，其原因包括以下三點。第一，與大公司相比，雖然中小企業更愿意通過知識產權許可獲得收益[15]，但在實踐中，由于知識產權本身特性和信息不對稱等原因，建立授權許可關系并非易事。售后回租無須另外尋找愿意支付許可費的第三方，就可以獲得穩定的收益，在很大程度上避免了未來收益不確定的問題。第二，在售后回租中，承租人和出賣人合二為一，實際只有兩方主體，體現為“兩方兩約”的形式，與傳統融資租賃的“三方兩約”形式相比，法律關系更為簡單清晰，提高了融資交易效率。第三，承租人在不影響自身對知識產權使用收益的前提下，將知識產權資產轉變為可支配資金，可以降低企業的財務壓力，提高其銀行信用等級，為進一步融資創造有利條件。

3.知識產權融資租賃資產證券化

所謂知識產權融資租賃資產證券化，其實質是知識產權融資租賃和資產證券化的結合，即出租人以知識產權租賃物作為發行證券的基礎資產，以基礎資產所產生的穩定現金流(許可使用費)作為證券還本付息保障而進行的融資活動。2018年，上交所和深交所分別發布了《融資租賃債權資產支持證券掛牌條件確認指南》以及配套的《融資租賃債權資產支持證券信息披露指南》，對掛牌條件、融資租賃公司資質、基礎資產入池及轉讓條件、信息披露等做出規定，從而為知識產權融資租賃資產證券化提供了制度框架。2019年3月，文科租賃公司在深交所成功推出“第一創業-文科租賃一期資產支持專項計劃”，實現了我國知識產權融資租賃資產證券化零的突破。2019年9月，“興業圓融-廣州開發區專利許可資產支持專項計劃”成功發行,共融資3.01億元，開創了我國專利融資租賃資產證券化的先河。該計劃的專利融資租賃資產證券化步驟如下。(1)廣州開發區的11家企業將107件發明專利和37件實用新型專利的獨占許可權打包出售給凱得融資租賃公司(以下簡稱凱得公司)，獨占許可期限為5年，凱得公司一次性支付全部許可使用費；(2)凱得公司授權許可11家企業繼續使用原專利，許可期限為5年，承租人定期向凱得公司支付許可使用費，形成穩定的未來現金流；(3)凱得公司將其許可使用費應收賬款(融資租賃債權)轉讓給專項計劃管理人，形成風險隔離；(4)管理人通過私募的方式發行專項計劃證券，由私募投資者認購，募集的資金交付給凱得公司；(5)管理人定期向上述11家企業收取專利許可使用費，并向證券投資者還本付息。

需要指出的是，在專項計劃中，承租人轉讓給出租人的是專利獨占許可權，而通常專利售后回租中轉讓的標的是專利所有權。究其原因，大概是11家企業專利打包形成的專利權數量較多，向國家知識產權局逐一辦理專利權轉讓登記耗時費力，影響融資效率。而專利獨占許可權的轉讓無須辦理登記，只要當事人之間簽訂獨占許可合同即可生效。但是，從法理上講，專利權人在轉讓獨占許可權后，其所有權并未轉移。這樣在售后回租交易中，承租人既是專利權人，又是該專利的被許可人，在邏輯上頗為混亂。更為重要的是，承租人作為專利權人，在法律上享有轉讓專利權的自由，一旦承租人在設立獨占許可權后轉讓專利權，則類似于“先租后賣”，即使新專利權人不解除原獨占許可合同，由于法律關系的復雜化，也可能給出租人帶來潛在的風險。

盡管知識產權融資租賃資產證券化尚處于起步階段，其制度設計有待進一步完善，但知識產權融資租賃資產證券化業務的開展仍然具有不可忽視的作用。一方面,通過吸引資本市場的投資者購買證券，出租人可以提前將投資變現，降低了知識產權融資業務的風險；另一方面，出租人通過在資本市場發行證券可以獲得更多的資金支持，拓寬知識產權融資租賃的資金來源和規模，從而為擴大知識產權融資租賃業務規模創造了條件。

(二)知識產權融資租賃的實踐困境

知識產權融資租賃雖已獲得國內外業界認可并付諸實踐，但就我國而言，無論在立法層面還是具體操作層面都仍然存在不少障礙，難以適應知識產權融資租賃發展的客觀需要。

1.知識產權融資租賃的合法性不明

在法律法規層面上，1999年頒布的《合同法》首次將“融資租賃合同”作為有名合同予以規范，確立了融資租賃的合法地位，但對融資租賃標的物的范圍未做規定。2020年頒布的《民法典》基本沿襲了《合同法》的規定，同樣對此問題未置一詞。在司法解釋層面上，2014年頒布的最高人民法院《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》同樣未涉及融資租賃標的物的范圍問題。這種立法上的模糊處理，雖然依據“法無禁止即允許”的法理，可以將其理解為法律并未禁止知識產權作為融資租賃物，但在下一級的部門規章層面上，往往對此持否定的態度。例如，2020年銀保監會發布的《融資租賃公司監督管理暫行辦法》第7條和2014年發布的《金融租賃公司管理辦法》第4條均明確規定融資租賃物為固定資產。商務部、國家稅務總局2004年下發的《關于從事融資租賃業務有關問題的通知》第3條列舉了試點企業從事融資租賃的租賃物范圍，也將知識產權融資租賃物排除在外。需要指出的是，雖然上述“管理暫行辦法”和“管理辦法”同時以但書規定“另有規定除外”、“銀監會另有規定除外”，似為知識產權融資租賃留有空間，但是由于上位法未對此做出規定，銀保監會也無其他規定，因而這一規定不具有實際意義。在司法實踐中，深圳前海合作區人民法院制定發布的《關于審理前海自貿區融資租賃合同糾紛案件的裁判指引(試行)》也明確否定了知識產權融資租賃的合法性。(8)《關于審理前海自貿區融資租賃合同糾紛案件的裁判指引(試行)》第4條規定：“融資租賃合同的標的物一般為有體物。名為‘融資租賃合同’但以高速公路收費權、商標權、專利權等權利作為標的物的，應按照權利質押、知識產權的許可使用等合同性質認定當事人之間的真實法律關系。”這使得知識產權融資租賃面臨“政策支持、規章排斥、法律模糊”的尷尬境地。

2.缺乏針對知識產權租賃物的特殊規則

無論是《合同法》還是《民法典》，關于融資租賃的法律規則均是圍繞傳統的有體融資租賃物設計，甚少考慮知識產權等無形融資租賃物的特殊性，這就使得知識產權融資租賃在法律適用上難免捉襟見肘。與傳統租賃物相比，知識產權租賃物的特殊性體現在以下三點。一是權利穩定性問題。知識產權作為無形財產權，其權利穩定性遠弱于有形財產。以專利為例，由于實用新型和外觀設計專利無須實質審查即可授權，權利被宣告無效的風險較大。即使是經過實質審查授權的發明專利，也存在被宣告無效的可能。一旦專利權無效導致標的物喪失，出租人是否應當對承租人承擔損害賠償責任？二是侵權風險問題。知識產權作為無形財產權，其侵權風險遠高于有形財產。這里的侵權風險可以分為知識產權被他人侵權和侵犯他人知識產權兩種情形。在第一種情形下，承租人能否單獨提起訴訟？在第二種情形下，出租人是否應當承擔損害賠償責任？三是權利沖突問題。由于知識產權的非物質性，多個權利可以并存于同一知識產權租賃物上。例如，知識產權融資租賃設立后，知識產權人可將所有權轉讓給他人或許可他人使用，由此產生受讓人權利、出租人權利、承租人權利之間的沖突，對此應如何處理？上述問題在現有的融資租賃規范中均無法找到明確的答案。

3.登記制度存在缺陷和沖突

知識產權作為無形財產權，登記是其唯一的權利公示方法。在知識產權融資租賃中，涉及兩種類型的權利登記：一是權利轉移登記，二是融資租賃登記。前者還可以分為知識產權轉讓登記、知識產權許可使用登記、應收賬款(許可使用費債權)登記。其中，在直接租賃和售后回租業務中涉及轉讓和許可使用登記，在融資租賃證券化業務中則同時涉及轉讓、許可使用登記、應收賬款登記。后者是產生、變更和消滅融資租賃法律關系的登記。

由此可見，不同類型的登記是否完善、便捷和協調對于知識產權融資租賃業務發展具有重要影響。然而，現有登記制度存在不少問題，具體表現在以下三個方面。

其一，登記體系不健全。與專利權、商標權可以在國家知識產權局辦理轉讓登記不同，著作權轉讓具有特殊性。由于著作權的取得采創作主義，作品一旦完成，作者無須行政主管機關的審查與登記即可享有著作權，因此，《中華人民共和國著作權法》缺乏著作權轉讓登記的規定。由此產生的問題是：一方面，著作權權屬的真實性不易確定，可能產生權屬糾紛；另一方面，著作權人“一物二賣”、“先賣后押”等行為不易察覺，容易產生道德風險。

其二，登記效力不一致。登記效力有意思主義、登記生效主義、登記對抗主義三種模式。雖然《中華人民共和國專利法實施細則》中有實施許可合同登記備案的規定，但未規定登記備案的法律后果。(9)《中華人民共和國專利法實施細則》第14條。《中華人民共和國著作權法》和《中華人民共和國著作權法實施條例》僅規定許可使用應訂立合同(專有使用權許可應采用書面形式)，對登記未置一詞。(10)《中華人民共和國著作權法》第26條，《中華人民共和國著作權法實施條例》第23條。可見，專利和著作權許可登記采意思主義，在當事人簽訂許可使用合同后即生效，即使未辦理登記，也不影響其法律效力。而根據《中華人民共和國商標法》的規定，商標許可使用登記采對抗主義，未辦理登記不得對抗善意第三人。(11)《中華人民共和國商標法》第43條。

其三，登記系統不協調。如前所述，知識產權融資租賃涉及知識產權權利轉移登記和融資租賃登記，雖然目前已經建立起動產和權利擔保的統一登記制度，使融資租賃、應收賬款登記得以統一由征信中心的動產融資登記公示系統辦理(12)《國務院關于實施動產和權利擔保統一登記的決定》，國發〔2020〕18號。，但根據相關法律的規定，專利和商標的權屬和轉讓登記由國家知識產權局辦理。因此存在兩套不同的登記系統，而兩個登記系統的運作機制存在明顯差異，具體表現在：(1)主管機關不同，前者由知識產權主管機關負責管理，后者由中國人民銀行負責管理；(2)登記內容和方式不同，前者當事人需要提交紙質材料，主管機關線下審核和登記，后者當事人提交電子材料，通過網上系統自助辦理登記。上述差異使得登記系統之間難以實現信息交流和共享，不但給當事人登記和查詢權利狀態造成困擾和不便，也不利于交易安全的維護。

4.證券化機制存在法律障礙

在政府相關政策的支持下，我國融資租賃業開展了知識產權融資租賃資產證券化業務的探索。其與美國開展的知識產權證券化業務相比，具有明顯的本土化特點。第一，特殊目的機構(SPV)的形式不同。SPV是知識產權證券化的重要載體，發揮著風險隔離的關鍵作用。美國知識產權證券化SPV通常采用信托形式，基礎資產成為SPV的獨立信托財產，與原始權益人的其他財產相隔離。我國SPV采用的是“資產支持專項計劃”形式，但包括《證券公司資產證券化業務管理規定》在內的相關法律規范并沒有明確說明“資產支持專項計劃”是否具有法人人格，以及屬于何種性質的機構。業界通常認為其本質為一系列合同，不具有法律人格。[16]第二，基礎資產的轉移對象不同。美國知識產權證券化過程中需要將基礎資產“真實銷售”給SPV,以達到風險隔離的目的。在我國，由于SPV不具有法人資格，“文科租賃”、“興業圓融”等知識產權證券化過程中，出租人將基礎資產轉讓于管理人，而非資產支持專項計劃(SPV)。

上述差異使得我國知識產權融資租賃資產證券化產生以下問題。第一，出租人將基礎資產轉讓于專項計劃管理人，雖然實現了基礎資產與出租人破產風險的隔離，但管理人一旦進入破產清算程序，其名下的基礎資產將會被認定為破產財產，被用于清算分配，從而無法真正實現風險隔離。與之相反，信托模式的SPV的破產風險隔離功能由《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)所保障。《信托法》第15條和第16條明確規定信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別，與受托人所有的財產相區別，受托人和委托人死亡或者破產，信托財產不屬于其遺產或清算財產。[17]第二，根據我國稅法規定，以“資產支持專項計劃”出現的SPV無開具增值稅發票的資格，仍由融資租賃公司為承租人開具增值稅專用發票，但此種增值稅專用發票無法進行抵扣，導致在融資租賃資產證券化環節中，環環相扣的增值稅抵扣鏈條出現斷裂。[18]

三、知識產權融資租賃的發展路徑

(一)知識產權融資租賃合法地位的確認

由于《民法典》剛生效不久，對其“融資租賃合同”章進行修訂在短期內幾無可能。制定單獨的《融資租賃法》的提議雖早已有之，然而數易其稿，《融資租賃法》始終停留在立法草案階段，一直未能進入正式立法程序，故而以特別法形式實現知識產權融資租賃法定化，在可預見的時間內也難以實現。因此，當前更為現實的做法是修訂和整合銀保監會和相關部門關于融資租賃業務的部門規章，明確承認知識產權等無形資產的租賃物適格性。同時最高人民法院也可以通過司法解釋、案例指導、批復等形式確認知識產權融資租賃的合法性，指導下級法院妥善處理知識產權融資租賃糾紛案件。待日后《民法典》修訂時，對融資租賃合同標的做開放式的原則規定，最終在民事基本法中認可包括知識產權在內的無形資產融資租賃的合法地位。

(二)知識產權特殊規則的補充和細化

針對知識產權的權利穩定性弱的問題，當以實用新型和外觀設計專利為租賃物標的時，應當要求權利人提供國家知識產權局出具的專利權評價報告，以確認權利的有效性。另外，從融資租賃的性質和當事人之間的利益平衡考慮，對于宣告無效前已經履行的專利權或商標權融資租賃合同，除非專利或商標權人主觀存在惡意，否則不產生溯及既往的效力。對于宣告無效時尚未履行完畢的融資租賃合同，應視為合同已到期，承租人負有提前清償剩余許可使用費的義務，以保證出租人能夠回收資金。

針對知識產權被他人侵權的情形，應賦予承租人對侵權行為單獨起訴的權利，以及時維護知識產權的價值。針對侵犯他人知識產權的情形，出租人雖然可以在融資租賃合同中約定由承租人完全承擔侵權責任，但在對外關系上，基于合同的相對性原則，出租人仍然需要與承租人承擔連帶責任。

針對融資租賃中的權利沖突問題，應根據租賃類型分別進行處理。在直接租賃中，對于知識產權受讓人與承租人的權利沖突，應采取類似于有體物“買賣不破租賃”的規則，原知識產權人與出租人簽訂的許可使用合同繼續有效，受讓人須受該合同約束。另外，除非原許可使用合同另有約定(如為獨占許可)，受讓人作為新知識產權人亦有權許可他人使用。在售后回租中，由于承租人將知識產權轉讓給出租人的目的在于擔保資金本息的清償，而非使出租人利用知識產權獲益，因此出租人雖然是所有權人，但未經承租人同意，不得轉讓或許可他人使用知識產權。

(三)登記制度的改進和協調

針對知識產權融資租賃登記制度存在的弊端,可以采取以下措施。

首先，建立著作權的權利轉移登記制度。受《伯爾尼公約》的影響，我國采用了著作權自動取得主義，導致缺乏相應的登記制度，而這一狀況對融資交易的不利影響是顯而易見的。從本質上看，在當事人自愿的前提下，由國家版權局辦理著作權權屬、轉讓和許可使用登記，賦予登記以初步證據效力，不但無損于著作權自動取得主義和當事人意思自治，而且更有利于交易安全，避免善意第三人遭受不測風險。

其次，統一知識產權許可使用登記效力。在意思主義、登記生效主義、登記對抗主義三種登記效力模式中，意思主義側重當事人意志自由，強調當事人合意對法律關系的作用力，但對商業交易安全保護不足。登記生效主義偏重交易安全秩序的維護，但對交易效率和成本的關注不夠。登記對抗主義則是意思自治和交易安全兩種價值折中的產物，兼顧交易效率和安全，對于知識產權融資租賃顯然是更好的選擇。

最后，做好不同登記系統的協調。知識產權主管機關應推進登記電子化和網絡化，逐步實現線上審核和登記。一方面，對于登記內容，需要將知識產權登記中普遍采用的“合同登記制”轉變為融資租賃登記系統的“通知登記制”。前者不但需要當事人雙方辦理登記手續，還要求提供轉讓、許可使用合同，不利于保護當事人的商業信息。后者可由一方當事人辦理登記手續，只需要線上填寫標準化的表格即可完成。為防止惡意登記，“通知登記制”的登記系統應向對方當事人發送登記通知書，同時設立登記異議制度，以避免和消除登記錯誤。另一方面，加快知識產權登記系統和融資租賃登記系統之間的互聯互通，統一登記格式和標準，消除信息壁壘，使利害關系人登錄一個系統即可查詢其他系統，實現登記信息共享，從而減少信息搜尋成本并保障交易安全。

(四)融資租賃資產證券化機制的完善

在知識產權融資租賃資產證券化機制的完善方面，有必要采取以下措施。

其一，修改《信托法》的規定，明確專項計劃的獨立法律人格。由于《中華人民共和國公司法》對公司的設立有著嚴格的規定，不僅需要設立董事會、監事會等組織結構，還對最低人數設定了限制，在發行債券方面也有著嚴格的限制，因此極大影響了公司制SPV的靈活性和市場適應性。此外，根據《中華人民共和國企業所得稅法》與《中華人民共和國個人所得稅法》的相關規定，公司制SPV還會面臨雙重征稅的風險。因此，目前公司制SPV并不適宜知識產權證券化，可取的做法是在立法中明確專項計劃為信托計劃，SPV為信托機構，具有獨立法人地位。

其二，構建完善的風險隔離機制。如前所述，在現有專項計劃的模式下，無法避免管理人的破產風險。同時，由于承租人仍然保有知識產權所有權，承租人擅自處分知識產權會給證券化帶來潛在風險。此外，一旦出租人破產，其破產管理人可能會撤銷原先訂立的知識產權許可使用合同，從而導致證券化難以為繼。鑒于此，第一，在證券化中向SPV轉讓基礎資產的所有權，使SPV成為權利所有人，使知識產權與其他財產相隔離，消除承租人擅自處分和出租人、管理人破產帶來的風險。第二，在《中華人民共和國企業破產法》中做出特別規定，即在出租人破產的情況下，只要承租人繼續支付許可使用費，破產管理人就不得解除原有的許可使用合同。

其三，做好配套機制建設。一方面，針對目前缺乏完善的資產證券化稅收制度的狀況，應在財政部、國家稅務總局《關于信貸資產證券化有關稅收政策問題的通知》的基礎上，對知識產權融資租賃資產證券化各環節的稅收問題做出明確規范并給予適當的稅收優惠。例如，對購買融資租賃資產支持證券的投資者免征交易所得稅和印花稅；允許融資租賃公司代開發票，承租人在此基礎上對增值稅專用發票進行進項抵扣。[19]另一方面，針對知識產權權利不穩定、價值難確定、融資風險高的特性，建立知識產權證券化風險分擔機制，構建包括政府、行業協會、企業、金融機構、擔保機構、保險機構在內的多層次風險分擔主體體系，通過政府財政貼息、質押擔保、信用保證、風險補償基金、知識產權保險等方式，分散知識產權融資風險，提高資本市場參與意愿，推動知識產權融資租賃資產證券化發展。