論執行權向執行員的“回歸”

百曉鋒

目 次

一、作為“舶來品”的執行員

二、執行員的“虛置”與執行權的“旁落”

三、民事訴訟法與執行權“旁落”的制度化

四、新時代的司法改革與執行員制度的十字路口

五、執行權“回歸”執行員的具體思考

六、結語

執行員制度是當前執行體制改革的爭議問題之一。自2014 年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出“推動實行審判權和執行權相分離的體制改革試點”以來，執行權“內分”和“外分”的爭議至今仍暗流涌動。在此背景下，作為辦理執行事項的唯一法定主體，執行員的法律地位及其隸屬自然備受關注。正因如此，在2018 年《人民法院組織法》刪除關于執行員辦理執行事項的規定之后，執行員的職位是去是留，以及執行員與法院應為何種關系一度引起不同的解讀。〔1〕代表性論述參見雷彤：《執行體制改革背景下“執行員”的再解讀》，載《當代法學》2019 年第1 期，第51-59 頁。在起草《民事強制執行法（草案）》的過程中，新法是否保留《民事訴訟法》關于執行員的規定，也一度有所反復。所幸，最終向社會公布的征求意見稿保留了相關規定，僅對執行員的權限有所調整。對此，筆者認為，《民事強制執行法（草案）》 保留執行員制度的做法值得肯定。該制度不僅是執行權“內分”和“外分”的公約數——比較法上執行權“內分”和“外分”的國家均不排斥執行員制度，也是貫徹落實新時代審執分離改革的基礎設施和重要抓手。我國之所以長期飽受“審執不分”的困擾，很大程度上是因為執行員制度沒有得到有效落實，以至于本屬于執行員的權力長期“旁落”法官，進而使兩者在職能和權限上出現高度混同。有鑒于此，本文擬以我國執行員制度的歷史演變為基礎，對執行權“旁落”的制度和實踐原因作系統分析，以期能以史為鑒，厘清當前審執分離改革的基本思路，“讓法官回歸審判，讓執行權回歸執行員”。

一、作為“舶來品”的執行員

作為法院裁判的執行者，執行員從清末改制開始，隨著現代法院的組建被引入我國。只不過，在清末和民國時期，不稱執行員，而先稱承發吏，后稱執達員。起初，清政府1910 年頒布的《法院編制法》第144 條規定，初級審判廳和地方審判廳“置承發吏”，“受審判廳或檢察廳之命執行判斷及沒收之物件”。〔2〕《憲政編查館奏定法院編制法并暫行章程》，載何勤華、李秀清主編：《民國法學論文精萃》（第5 卷），法律出版社2004 年版，第549 頁。因該法系日本學者岡田朝太郎初創，經曹汝霖等四名日本留學生翻譯、修訂而成，故有較為明顯的日本法風格。〔3〕參見吳澤勇：《清末修訂〈法院編制法〉考略——兼論轉型期的法典編纂》，載《法商研究》2006 年第4 期，第155、159 頁。有學者據此認為，《法院編制法》系“效仿日本執達吏設置該職位”。〔4〕婁必縣：《法院人員分類改革研究》，西南政法大學2017 年博士學位論文，第17 頁。至于承發吏為何不直接翻譯為執達員或執達吏，精確原因不得而知。但從清代官制來看，應與當時州縣衙門普遍設立的承發房及其書吏有關——該房書吏的主要職責是“辦理詞訟格式、掛號記批、呈上發下送交各房應辦案件及檢查卷宗等事”。〔5〕左平：《清代州縣書吏探析》，載《西華師范大學學報（哲學社會科學版）》2011 年第6 期，第19-20 頁。

1907 年袁世凱在天津先行試辦新式法院時，曾在法院設立“承發吏”職位，負責“收受民事訴訟、遞送文書傳票”。〔6〕蔡永明：《論清末的地方審判機構改革——以天津審判廳為中心的考察》，載《河南大學學報（社會科學版）》2018 年第3 期，第80 頁。1910 年《法院編制法》則首次對其執行職責作出規定。根據1911 年3 月清政府發布的《修正承發吏職務章程》，承發吏為初級審判廳和地方審判廳的屬員，辦理職務室“附設各該廳內”。在法律地位上，承發吏是法官和檢察官的輔助人員，即“受各該廳長官之監督、承審推事或檢察官之命令及該管書記官之指示，任法令所定職務”。其中，執行職責共有七項，包括執行民事搜查票，執行押交押遷，查封物產、拍賣物產，征收罰金、沒收物產，發交物品，執行判決后之損害賠償事件以及征收訟費。〔7〕參見《修訂承發吏職務章程》，載陳剛主編：《中國民事訴訟法制百年進程·民國初期》（第二卷），中國法制出版社2014 年版，第317 頁。

北洋政府因循舊制，援用清政府《法院編制法》，〔8〕參見張國福：《關于北洋政府援用清末法律的依據問題》，載《法學雜志》1986 年第1 期，第25 頁。地方法院及相關職位均得以保留。但由于受案數量增多，實踐中出現執行難的情況，執行機構及其隊伍建設開始受到重視。1914 年，京師審判廳率先制定《民事執行處規則》，設立民事執行處，專辦執行事務。〔9〕參見北洋政府司法部《民事訴訟執行規則》令文，載陳剛主編：《中國民事訴訟法制百年進程·民國初期》（第二卷），中國法制出版社2014 年版，第601 頁。1915 年4 月，天津地方審判廳根據北洋政府司法部的要求，擬定《承發吏處處務細則》，將承發吏集中安置于承發吏辦事處輪值，聽候指揮。〔10〕參見楊鴻雁：《民初天津地方審判廳民事強制執行制度建設與實踐》，載《天津法學》2020 年第3 期，第66 頁。在此基礎上，北洋政府司法部1920 年《民事訴訟執行規則》第2 條規定：“民事執行處置推事、書記官，承廳長之命令，督同承發吏實施強制執行事務。”在縣級政權，北洋政府雖然自1914 年始實行“縣知事兼理司法”，將新式法院的職責普遍交由縣知事承擔，〔11〕參見謝舒曄：《從仿行西法到參照傳統：北洋時期“行政兼理司法制度”的現實依歸》，載《江蘇社會科學》2019 年第5 期，第142-143 頁。但承發吏的職位仍被明示保留。

南京國民政府基本沿襲北洋政府的執行制度。1940 年《強制執行法》第1 條規定：“民事強制執行事務，于地方法院設民事執行處處理之。”但或因“承發吏”不足以概括送達和執行兩項職責，〔12〕參見［日］岡田朝太郎口述、熊元襄編：《法院編制法》，張進德點校，上海人民出版社2013 年版，第99 頁。1932 年《法院組織法》將承發吏改稱“執達員”。與此相應，《強制執行法》第3 條規定：“強制執行事件由推事、書記官督同執達員辦理之。”在縣級層面，盡管與北洋時期一樣，絕大部分的縣都沒有設立地方法院，但由于《法院組織法》否定了“縣知事兼理司法”的合法性，各縣開始設立司法處，代行法院職能。〔13〕參見李菁笛：《曲折中的反思：民國時期縣知事兼理司法制度再審視》，載《新疆大學學報（哲學社會科學版）》2019 年第3期，第49 頁。根據1936 年《縣司法處組織暫行條例》，縣司法處設審判官，獨立行使審判權，并置檢驗員、執達員、錄事、庭丁、司法警察等輔助人員。其中，除檢驗員由高等法院甄選、派充外，執達員等四種職位均由縣長商同審判官派充或雇用，并將名額呈報高等法院備案。〔14〕參見付海晏：《變動社會中的法律秩序——1929—1949 年鄂東民事訴訟案例研究》，華中師范大學2004 年博士學位論文，第46-47 頁。

中華人民共和國成立后，依據《中國人民政治協商會議共同綱領》第17 條的規定，國民黨反動政府一切壓迫人民的法律、法令和司法制度均被廢除，各地開始建設新型的人民法院。關于人民法院在新政權中的地位，《人民法院暫行組織條例》第10 條規定，各級人民法院為同級人民政府的組成部分，受同級人民政府委員會的領導和監督。下級人民法院的審判工作受上級人民法院的領導和監督；司法行政工作由上級司法部領導。在職務設置上，《人民法院暫行組織條例》僅對審判人員有較為細致的規定，對于其他人員則規定得較為籠統，更沒有關于執行人員的具體規定，這使得各地的執行工作頗為混亂，“有裁無執”現象較為突出。東北人民政府司法部1951 年6 月5 日《關于加強民事強制執行的指示》曾指出，東北絕大多數法院尚未開展民事強制執行工作，亦未建立相應制度，故明確指示各地應根據案件數量設立執行機構或由專人辦理執行事務，至于機構名稱用股、室還是其他，執行人員是審判員還是書記員，則不作統一要求。〔15〕參見中國社會科學院法學研究所民法研究室民訴組、北京政法學院民事訴訟法教研室編：《民事訴訟法參考資料》（第二輯·第二分冊），法律出版社1981 年版，第714 頁。最高人民法院華北分院于1953 年8 月1 日作出的《關于各級人民法院執行判決的指示》也指出過類似問題，但解決問題的思路與東北人民政府司法部的指示有所不同，只是要求各級人民法院，特別是初審法院，應指定專人負責執行工作，或由審判案件的人員負責執行，并進行檢查。〔16〕參見中國社會科學院法學研究所民法研究室民訴組、北京政法學院民事訴訟法教研室編：《民事訴訟法參考資料》（第二輯·第二分冊），法律出版社1981 年版，第721 頁。之所以出現這種差異，有學者指出，中華人民共和國成立初期，各地人民法院在執行組織上曾有兩種不同的做法。期初，大部分法院都設有訟事科、執行科、執行組等專門機構或專職執行人員，但在司法改造運動中，有人批判這種“審執分開”是“舊法觀點”，所以多數法院轉而實行“審執合一”，即審判人員自審自執。〔17〕參見江浩：《民事執行中幾個問題的研究》，載《法學研究》1957 年第1 期，第28 頁。

1954 年《人民法院組織法》實施后，執行員制度正式建立。該法第38 條明確規定：“地方各級人民法院設執行員，辦理民事案件判決和裁定的執行事項，辦理刑事案件判決和裁定中關于財產部分的執行事項。”如名稱所示，中華人民共和國的執行員僅負責民事裁判的執行，而不負責訴訟文書的送達，故在職責上與民國時期的承發吏和執達員均有不同。在法律地位方面，1954 年《人民法院組織法》雖將執行員與書記員和法警一起作為人民法院的“其他人員”（非組成人員），但沒有明確執行員的隸屬、任命及其與審判員的關系。從理論上講，可以有兩種解釋。一種解釋是將執行員作為法院的特殊“模塊”——雖設在法院，但隸屬于司法行政機關，較審判員有一定獨立性。比如，《蘇聯及自治共和國法院組織法》第79 條規定，法院執行員設置于人民法院，由盟員共和國司法人民委員會任命，于自治共和國，由自治共和國司法人民委員會任命。〔18〕參見《蘇聯、盟員及自治共和國法院組織法》，徐步衡譯，大眾法學出版社1951 年版，第22 頁。后續關于該法的引用若無特殊說明，也源自該書。法院和審判員僅在業務上對執行員有指導和監督權。〔19〕參見［蘇］ C. H. 阿布拉莫夫：《蘇維埃民事訴訟》（下），中國人民大學審判法教研室譯，法律出版社1957 年版，第178-179 頁。另一種解釋是將執行員作為法院任命和管理的人員，但因達不到機關組成人員的層次，故排除在組成人員之外，這一邏輯在中華人民共和國成立初期的政府組織中較為常見。如1949 年《中華人民共和國中央人民政府組織法》第13 條規定：“政務院由中央人民政府委員會任命總理一人，副總理若干人，秘書長一人，政務委員若干人組成之。”各部部長雖然隸屬于政務院，但并不像現在這樣都是國務院的組成人員。相較而言，第一種理解更符合《人民法院組織法》的制度邏輯，第二種理解則更接近實務的一般認識。

二、執行員的“虛置”與執行權的“旁落”

單從1954 年《人民法院組織法》的條文體系來看，執行員應是設于地方各級人民法院，但獨立于法院和審判員，專司執行事務或執行權的“其他人員”，理由如下。

其一，相較于《人民法院暫行組織條例》，1954 年《憲法》和《人民法院組織法》對人民法院的地位和權限有重大調整。一方面，人民法院不再是各級人民政府的組成部分，不再接受各級人民政府的領導，成為獨立負責審判權行使的國家機關。另一方面，法院的職權也有了明顯調整，除了“刑事、民事執行事項”由執行員辦理外，地方人民法院的司法行政事務也明確交給司法行政機關負責。具體到人事任命，1951 年《人民法院暫行組織條例》第10 條雖曾規定下級人民法院的司法行政事務由上級司法部領導，但因司法部只延伸到大區一級，省級以下法院的司法行政工作實際上是由各級法院自行管理。根據1949 年《中央人民政府司法部試行組織條例》第2 條的規定，這里的司法行政工作應當包含“司法干部之登記、分配、任免事項”。〔20〕參見熊先覺等：《中國司法制度資料選編》，人民法院出版社1987 年版，第167 頁。但1954 年《人民法院組織法》則將法院的人事任命分成兩部分：審判員以上的組成人員由人民代表大會選舉或其常委會任免，非組成人員的任命及管理則由司法行政機關負責——第34條第2款規定，地方各級人民法院的助理審判員由上一級司法行政機關任免。

其二，1954 年《人民法院組織法》對審判員和執行員的地位進行了區分，前者是法院的組成人員，后者是法院的“其他人員”。同時，由于該法沒有像民國時期那樣將辦理執行事務作為法官、承發吏或執達員的共享權力，而將其作為執行員的專屬權力，故執行員在一定程度上應為辦理執行事項的唯一合法主體。

其三，1954 年《人民法院組織法》對蘇聯立法有明顯借鑒，尤其是第38 條關于執行員制度的規定，行文與《蘇聯盟員及自治共和國法院組織法》第78 條如出一轍。其中，后者規定：“民事案件判決及裁定之執行，以及刑事案件判決之財產處分部分之執行，由法院執行員辦理。”考慮到《人民法院組織法》在其他方面也與《蘇聯盟員及自治共和國法院組織法》多有相似，尤其是將執行員設于法院但不作為組成人員，同時取消人民法院辦理執行事項的職權，不排除其有移植蘇聯執行員制度的可能。對此，曾任中央人民政府司法部副部長（1979 年任司法部部長）的魏文伯曾明確指出，判決執行屬于司法行政事務。〔21〕參見魏文伯：《對于中華人民共和國人民法院組織法基本問題的認識》，載《法學研究》1955 年第1 期，第6 頁。不過，上述邏輯要在我國真正落實還面臨諸多障礙，主要表現為以下三個方面。

第一，我國法院自創建以來即負責生效裁判的執行，1951 年《人民法院暫行組織條例》也堅持這一點。雖然1954 年《人民法院組織法》不再將辦理執行事項作為法院的職責，但要改變歷史的慣性，需要時間和諸多主客觀條件。由于人民法院組織法依然將執行員設在法院，要切割法院與強制執行的關系，除非像蘇聯那樣在身份上改變執行員的隸屬，否則，殊為不易。遺憾的是，1954 年及后來的人民法院組織法均未做到這一點。

第二，執行員在身份上很難獨立于法院。一方面，我國從1953 年開始就借鑒蘇聯經驗，引入了黨政干部分部、分級管理制度。從最初級到最高級的每一個干部，包括非黨員干部，都有一定的機關管理。〔22〕參見王懂棋：《新中國干部隊伍建設制度史》，江蘇人民出版社2019 年版，第31-38 頁。在《人民法院組織法》明確將執行員設在法院的情況下，無論其人事管理權是否外移，都不可能忽視法院作為“用人單位”的發言權。另一方面，中華人民共和國成立后，地方法院的司法行政工作一直由法院自行負責。即便1954 年《人民法院組織法》賦予上級司法行政機關對下級人民法院司法行政工作的管理權，但由于之前地方司法行政機關和人民法院已有較好的分工合作，司法行政機關并未過多聲索自己的權力。尤其在執行員等“其他人員”的人事管理方面，1956 年司法部與最高人民法院聯合下發的《關于目前省、市、自治區高級人民法院和司法廳（局）分工合作的暫行規定（草案）》明確規定，省級司法行政機關僅負責“研究和指導下級人民法院做好書記員、執行員和法警的管理工作”，至于領導工作的具體實施，則交由“本級人民法院直接負責”。〔23〕參見蔡誠：《當代中國的司法行政工作》，當代中國出版社1995 年版，第48-49 頁。

第三，執行員“內無依托，外無強援”，難以形成獨立的人員體系。由于1954 年《人民法院組織法》僅規定了刑、民事審判庭的設置，而專門設置執行機構又被視為“舊法”觀點，執行員在很多地方并沒有對應的業務機構，進而不得不“掛靠”在刑民事審判庭或其他非業務部門。這使其在法院的內部競爭中處于非常不利的地位，隊伍建設受到嚴重影響。在“外援”方面，中華人民共和國成立初期的司法行政機關也命運多舛，客觀上難以承擔執行員隊伍建設的重任。中華人民共和國成立初期，司法行政機關一度“有上無下”，只有中央和大區的司法部，沒有省級以下的分支，六大行政區被撤銷后甚至僅有中央人民政府司法部一級。1954 年《人民法院組織法》通過后，司法部雖然很快推動建立了省級司法行政機關，但各地的進度并不一致。而且，1957 年反右斗爭擴大化以后，司法部黨組全體成員還被打成“反黨集團”，〔24〕參見劉敏：《當代中國法制現代化進程的中斷——50 年代末政法界反右派運動及其后果述論》，載南京師范大學法制現代化研究中心編：《法制現代化研究》（第六卷），南京師范大學出版社2000 年版，第289-290 頁。司法行政機關的發展面臨嚴重挫折，直至1959 年被撤銷建制。在此背景下，司法行政機關自然無法像蘇聯那樣成為執行員的外部支撐。

基于上述種種因素，執行員制度的實踐走向最終與《人民法院組織法》發生偏離，與蘇聯模式也漸行漸遠。在1955 年《關于北京、天津、上海等十三個大城市高、中級人民法院民事案件審理程序的初步總結》中，最高人民法院明確指出：“執行事項一般應由第一審人民法院負責進行。”〔25〕《董必武政治法律文集》，法律出版社1986 年版，第428 頁。加上各地法院沒有足夠數量的執行員，由其他人員“代行”執行員職責的現象也非常普遍。有學者發現，1954年《人民法院組織法》頒布實施后，不少法院并未按規定設立專職的執行員，有的法院由審判人員兼搞執行工作，有的則由書記員甚至是法警辦理執行工作。〔26〕參見胡其泰：《關于執行工作中的幾個問題》，載《法學研究》1957 年第4 期，第49-50 頁。在1955 年某縣人民法院羈押被執行人致死的事件中，實施執行的人員就是法院秘書，而非執行員。〔27〕參見中國社會科學院法學研究所民法研究室民訴組、北京政法學院民事訴訟法教研室編：《民事訴訟法參考資料》（第二輯·第二分冊），法律出版社1981 年版，第735 頁。盡管1979 年《人民法院組織法》第41條沿用了1954 年《人民法院組織法》的規定，但由于中華人民共和國成立初期的各種問題并未解決，制度與實踐的分離仍然存在。同時，由于司法行政機關在1982 年主動放棄對法院司法行政事務的管理權，〔28〕1982 年5 月，司法部黨組向中央報送《關于司法部的任務和工作機構改革的請示報告》，提出將法院的司法行政工作交由法院自行管理。參見王公義：《我國司法行政體制的歷史沿革》，載《中國司法》2004 年第1 期，第24 頁；李志明：《司法行政事務管理權配置：歷史沿革、現實困境與發展趨勢》，載《甘肅行政學院學報》2017 年第1 期，第109、117 頁。《民事訴訟法》也強化了執行工作的司法性，實踐中由審判員充任執行員，“代行”執行權的現象開始大行其道，執行員隊伍建設趨于停滯。

三、民事訴訟法與執行權“旁落”的制度化

20 世紀80 年代以后，隨著各級、各地人民法院全面恢復，人民法院組織法的使命暫告段落，民事訴訟法的制定被提上日程。由于兩者皆為國家的基本法律，且調整對象各有側重，執行員制度面臨被重塑的可能。事實上，正是由于民事訴訟法的重大調整，執行員制度才走上了完全不同的發展道路。

首先，民事訴訟法明確將生效法律文書的執行作為法院（尤其是第一審人民法院）的管轄事項。1982 年《民事訴訟法（試行）》第161 條規定，發生法律效力的民事判決、裁定和調解協議，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由原第一審人民法院執行。法律規定由人民法院執行的其他法律文書，由有管轄權的人民法院執行。1991 年《民事訴訟法》基本沿用該規定，但將其他法律文書的管轄法院明確為“被執行人住所地或者被執行的財產所在地的人民法院”。加上該法第209 條（現第235 條）同時規定“執行工作由執行員進行”，執行權不但被收歸法院，執行員也成為法院的下屬權力主體，這與人民法院組織法的規定大相徑庭。至于民事訴訟法為何不規定向執行員申請執行，從而與人民法院組織法及《蘇俄民事訴訟法典》的規定保持一致，〔29〕《蘇俄民事訴訟法》第255 條之2 規定，執行行為應由法院執行員為之，在鄉村地區由村蘇維埃為之。參見《蘇俄民事訴訟法典》，張文蘊譯，王之相、趙涵輿校，人民出版社1951 年版，第80 頁。后來，該規定又為《執行訓令》第3 條所取代，即：執行事務由債務人居住地、工作地或其財產所在地法院之執行員為之。在特別情形下，經審判員許可，執行員得在其管轄區域以外實施執行，但以在同一城市或鄉間之同一區為限。參見《蘇俄民事訴訟法典》，徐福基、艾國藩譯，大東書局1951 年版，第58 頁。筆者曾專門請教了西北政法大學參與《民事訴訟法（試行）》起草的吳明童教授。據介紹，在起草《民事訴訟法（試行）》的過程中，最初的文本曾規定向第一審人民法院的執行員申請執行，但在征求意見的過程中，很多地方提出直接規定由執行員執行并不現實，因為各地的執行員數量太少，或者根本就沒有執行員，人員編制和待遇也不好解決。所以，最終文本只是籠統規定由第一審人民法院管轄。同時，第163 條也對執行工作的參加主體進行了擴充，吸收了書記員和法警。由此來看，立法者從一開始就沒有將執行員作為獨立執行主體的意圖。

其次，民事訴訟法允許人民法院設立執行機構。1991 年《民事訴訟法》第209 條規定，基層人民法院和中級人民法院根據需要，可以設立執行機構。但實際上，到1996 年前后，不少高級人民法院就已設立執行機構，最高人民法院也設立了執行工作辦公室。從嚴格意義上講，法院增減內設機構和編制屬于司法行政事務，法院不能自行決定，然而由于司法行政機關主動放棄對法院司法行政事務的管理權，1983 年《人民法院組織法》遂不再規定該項權力的歸屬，默許了法院的自行管理。但即便如此，1983 年《人民法院組織法》也只是允許中級、高級和最高人民法院在民事、刑事、經濟審判庭之外設立其他審判庭，并沒有賦予其設立執行機構的權力，更沒有把增設機構的權力授予基層人民法院。在此意義上，1991 年《民事訴訟法》允許中級和基層人民法院設立執行機構，是對人民法院組織法的又一重大調整，盡管這種調整在20 世紀80 年代的改革實踐中已經發生，即在1988 年以后，中級和基層人民法院普遍設立執行庭或配備專職人員。〔30〕參見何蘭階、魯明健：《當代中國審判》（上），當代中國出版社1993 年版，第183 頁。

由于執行機構要依托執行員辦理執行事務，而執行機構又是法院的組成部分，故人民法院設立執行機構，實際上傳遞了兩層含義：一是明確了執行員的身份歸屬，即執行員是法院的工作人員，而非獨立于法院的執行權力主體；二是辦理執行事項的權力不僅屬于執行員，更屬于執行機構，進而將法院的執行權進一步固定。其邏輯與民事訴訟法將生效裁判文書的執行作為法院的管轄事項是一致的，都是對執行員權力獨立性的否定。但即便如此，若嚴格落實“執行工作由執行員進行”的規定，法院設立執行機構對執行員隊伍建設也有利好，畢竟執行機構不是由一個或兩個執行員組成，機構的設立在客觀上會刺激對執行員數量的需求。〔31〕當時曾有觀點主張，執行庭應由庭長、副庭長、執行員和助理執行員組成，且這些人員的任免程序、職級待遇和法律地位應與審判庭保持一致。參見陳學宴：《試論建立執行庭》，載《政法學刊》1986 年第4 期，第24 頁。若落實到位，執行員雖無法獨立于法院，但也可能自成體系，在法院內與審判員有所分工。但遺憾的是，由于立法對執行機構的人員配置、執行員的地位和產生方式缺乏規定，加上經費和編制等現實困難，各地普遍選擇以成本更低的方式，即利用“非一線”審判員、書記員和法警等存量人員組建執行機構，這不僅沒有使執行員隊伍建設提速，反而使執行隊伍的構成更加復雜，執行員的權力面臨全面“旁落”的危險。

當然，執行員的權力之所以最終“旁落”法官，還與民事訴訟法的第三個突破即執行措施的司法化密切相關。盡管1982 年《民事訴訟法（試行）》突破人民法院組織法的規定，允許書記員和法警參加執行工作，但并未將執行措施上升為司法措施。而1991 年《民事訴訟法》則截然相反，盡管其在形式上與人民法院組織法保持一致，重新將執行員作為執行工作的唯一主體，但同時要求人民法院在決定凍結和劃撥存款，扣留和提取被執行人收入，查封、扣押、凍結、拍賣和變賣被執行人的財產時，應作出裁定。由于該法第140 條（現第157 條）第3 款規定，裁定書須由審判人員作出（由審判人員和書記員署名），加蓋人民法院印章，故要求法院以裁定的形式采取執行措施，實際上是將執行措施司法化，在制度層面剝奪了執行員獨立采取執行措施的權力。這與《人民法院組織法》將執行員作為辦理執行事項的唯一主體，以及《民事訴訟法》關于“執行工作由執行員進行”的規定都是不相符的，是執行權“旁落”法官及執行程序司法化的制度源頭。

總體來看，執行員制度經過民事訴訟法近三十年的重塑，已完全處于“虛置”狀態。雖然“執行工作由執行員進行”的規定仍被保留，但實際上，執行工作已被法官全面接管。由此導致的后果是，原本界限分明的執行員和審判員、執行權和審判權出現嚴重混同，并在世紀之交的執行體制改革中催生了至今仍頗為流行的執行權“一體雙元”理論。〔32〕參見高執辦：《論執行局設置的理論基礎》，載《人民司法》2001 年第2 期，第26 頁。

四、新時代的司法改革與執行員制度的十字路口

從某種程度上講，執行權“一體雙元”理論及其指引下的執行體制改革，是對1991 年《民事訴訟法》將執行措施司法化的矯正，具有明顯的進步意義。其核心追求在于分離強制執行中的裁判事務和實施事務、法官的權力和執行員的權力，使其分別按照司法權和行政權的規律運行。對于執行實施權而言，若將其歸入行政權的范疇，無疑是對執行措施司法化的直接否定。若執行員行使該權力的改革預期能夠實現，則法官與執行員將形成分工負責的權力格局，這與《人民法院組織法》對兩者的職能定位是一致的。但遺憾的是，理想最終屈從于現實——盡管全國法院的執行人員從20 世紀90 年代中期的1.6 萬人上升到2011 年前后的4 萬余人，但執行員的數量也只是從1986 年的1000 人增加到2011 年的2000 人，〔33〕1986 年，全國3200 多個法院的執行員僅有1000 名，平均三個法院還攤不到一個。參見鄭天翔：《鄭天翔司法文存》，人民法院出版社2012 年版，第224 頁。到2011 年，全國法院雖有4 萬多執行人員，但執行員僅有2000 多人，其余均為法官。參見衛彥明、范向陽：《〈關于執行權合理配置和科學運行的若干意見〉的理解與適用》，載《人民司法》2011 年第23 期，第29 頁。由此導致執行實施權由法官行使成為一種常態。有實務人士指出，當前的執行人員大多來自審判部門，思維模式和行為方式深受審判工作的影響，加上法院的政策導向偏重于審判，執行工作與審判工作的差異性并沒有得到應有的重視。即便是現行法律已經規定的執行手段，因法院囿于審判機關的中立和被動思維，也往往難以充分發揮作用。〔34〕參見褚紅軍等：《推動實行審判權與執行權相分離體制改革試點的思考》，載《法律適用》2015 年第6 期，第36 頁。與此同時，執行裁判權作為執行權的下位概念，其司法權的特性也受到統一管理等行政性因素的侵蝕。盡管有權威人士指出，“統一管理”在執行裁判權的運行中包含“監督關系”，在執行實施權的運行中包含“領導關系”，〔35〕參見沈德詠、張根大：《中國強制執行制度改革：理論研究與實踐總結》，法律出版社2003 年版，第125 頁。但由于執行裁判部門是執行局的下屬機構，且統一管理體制以執行局為基本單位，既包括執行局長對執行工作的全面領導，也包括上級法院對下級法院的管理，故在實際運作中，執行裁判權很難避免行政因素的干擾。

進入新時代以來，隨著十八屆三中全會提出“完善司法人員分類管理”的改革要求，以及中央深改組《關于司法體制改革試點若干問題的框架意見》提出法官員額制（尤其是將法官員額控制在中央政法編39%以內）的改革方案，法官“代行”執行員職責的做法逐漸難以為繼，執行實施權由法官和執行員共同行使的權力格局面臨調整。黨的十八屆四中全會決定“推動實行審判權和執行權相分離的體制改革試點”以后，由誰來填補法官退出后留下的空白，尤其是執行員能否真正成為執行權的唯一合法主體，也成為各方關注的重點。

從新近的改革動向來看，執行員制度“復興”的機會仍然渺茫，甚至“危”大于“機”。一方面，由于執行權內分和外分的爭議激烈，2018 年《人民法院組織法》刪除了各級地方人民法院設立執行員的規定。另一方面，法院系統也沒有打算以執行員來填補法官大規模退出后所留下的空白。《人民法院執行工作綱要（2019—2023）》明確提出，要全面推行以法官為主導的“法官+法官助理（執行員）+法警+書記員”團隊辦案模式，并推進司法警察參與執行，賦予其一定的執法權限，發揮其在采取強制措施、打擊拒執行為、收集證據等方面的作用。由此可見，在團隊辦案模式下，法官依然是執行事務的主導，法官助理、書記員和法警則成為法官的主要助手。執行員不但無法從法官手中收回“旁落”的執行權，反而可能因數量上的劣勢而被法官助理、書記員和法警全面取代。果真如此，執行員制度能否在未來民事訴訟法或強制執行法中保有一席之地，尚未可知。但即便如此，筆者仍然認為，應堅持并完善我國的執行員制度，將執行員作為執行事務的專門權力主體，原因在于以下三點。

其一，法官退出事務性工作是比較法上的一般趨勢，是執行工作專業化和審執分離的內在要求。從世界范圍來看，多數國家都經歷過“審執合一”向“審執分離”的轉變。〔36〕See Burkhard Hess, Comparative Analysis of the National Reports, in Mads Andenas, et.al., eds., Enforcement Agency Practice in Europe, British Institute of International and Comparative Law, 2005, p.33.與我國將“審執分離”理解為法院內部機構（審判機構和執行機構）的分離不同，歐美國家的審執分離更多的是法官和執行員的職權分離，即法官負責審判，執行員負責執行，后者在身份上是獨立于法官的司法行政人員。只有那些較為重要或復雜的“執行方法”，如不動產和勞動收入的執行，才會納入司法程序交由法官負責。如民國時期法國人寶道所指出：“在大多數之外國，執行之事皆由執行吏行之，其人不屬于法院，但受法院之監督而已，判決之副本，恒附以執行之規則，由書記官發給，如無其他問題發生，執行之事完全由書記官及執行吏辦理之。”〔37〕［法］寶道：《中國訴訟法改良之意見》，載王健編：《西法東漸：外國人與中國法的近代變革》，譯林出版社2020 年版，第647 頁。

目前，仍將執行工作全面置于法官控制之下的主要是西班牙、奧地利和我國臺灣地區。其中，西班牙因憲法明確要求“裁判法院負責執行”，法官對執行程序的控制最為徹底，面臨的批評也最為激烈。有西班牙學者指出，裁判的執行是西班牙訴訟制度中最為糟糕的領域之一，現行的民事訴訟法制定于1881 年，反映的是鄉村社會的需求，無法滿足現代社會和商業活動的需要。〔38〕See Juan Pablo Correa Delcasso, Efficiency in the Methods of Enforcement of Judgments: Public vs Private system, in Mads Andenas, et.al., eds., Enforcement Agency Practice in Europe, British Institute of International and Comparative Law, 2005, p.49.奧地利的執行工作雖然名義上仍由法官負責，但司法輔助官已分擔了法官的大部分職責，執行員的獨立性也在不斷增強（尤其是對有形動產的執行），法官的作用已明顯降低。有統計顯示，2003 年，奧地利共有222 名法官參與地區法院的執行活動，但絕大部分是“兼職”而非專職，其投入執行的時間全部加起來，不過是47.28 個全職執行法官的水平。〔39〕See Paul Oberhammer, National Report of Austria, in Mads Andenas, et.al., eds., Enforcement Agency Practice in Europe,British Institute of International and Comparative Law, 2005, pp.116-121.我國臺灣地區與奧地利相似，盡管制度層面仍保留著法官命書記員督同執達員辦理執行事項的規定，但21 世紀初引入司法事務官制度之后，〔40〕參見薛永慧：《從臺灣法官與司法輔助人員的關系看大陸法官員額制改革》，載《臺灣研究集刊》2015 年第6 期，第81 頁。法官已很少介入執行工作。其在強制執行中的職責，除管收和拘提外，均得由司法事務官辦理。〔41〕參見張登科：《強制執行法》，臺灣三民書局有限公司2012 年版，第77 頁。

其二，相較于法官助理、法警和書記員，執行員更適于辦理執行案件。我國的法官助理雖然使用了英美法系“法官助理”的稱呼，但實際扮演著大陸法系司法輔助官或司法事務官的角色，旨在輔助法官辦理裁判事務，而非執行事項。如果將其作為專門的執行權力主體，法官助理隊伍將發生“分裂”，一部分在審判程序中輔助法官，另一部分則在執行程序中獨當一面，不利于隊伍的統一發展。司法警察雖然在很多國家都參與執行工作，但一般是在執行人員遇到緊急情況，或需要以強制手段維持執行秩序時方會介入。新《人民法院組織法》第50 條已明確將司法警察歸入警察序列，且《民事訴訟法》長期將執行員作為專門的執行權力主體，再創設專司執行事務的司法警察似無必要。至于書記員，因其更多是作為輔助人員而存在，很少獨立承擔記錄以外的其他職責，也不宜作為專門的執行權力主體。

實際上，近些年的實務之所以傾向于使用法官助理、書記員和法警辦理執行工作，很大程度上是因為其用人機制更為靈活。在2015 年《關于全面深化人民法院改革的意見》（即修訂后的《人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》）中，最高人民法院曾明確提出，要“拓寬審判輔助人員的來源渠道，探索以購買社會化服務的方式，優化審判輔助人員結構”。因此，很多地方的法官助理、書記員和法警在人事上均采取了“雙軌制”，除了少量在編人員外，大部分都是“合同工”，甚至是勞務派遣人員。這雖然有利于法院在短期內擴充人手，但弊端同樣明顯，如法官助理專政，臨聘人員成為避雷針或防空洞，以及法官與臨聘人員的非預期通謀等，〔42〕參見劉忠：《員額制之后：法院人員分類構成評析》，載《華東政法大學學報》2020 年第6 期，第99-100 頁。不宜作為長久之計。

其三，法官助理、書記員和司法警察多為法院特有的職位，在執行權內分、外分爭議頗大的情況下，不利于改革的持續性，而執行員在比較法上的地位較為多樣，既有作為司法輔助人員的執行員（西班牙），根據法官的指令采取執行措施；〔43〕See Paul Oberhammer, National Report of Austria, in Mads Andenas, et.al., eds., Enforcement Agency Practice in Europe,British Institute of International and Comparative Law, 2005, pp.120-121.也有法院外部的執行員，作為獨立于法院的司法行政人員（德國）；〔44〕參見［德］鮑爾等：《德國強制執行法》（上冊），王洪亮等譯，法律出版社2019 年版，第16-17、163-165 頁。或半自由職業人員（法國），〔45〕參見［法］洛耶克·卡迪耶：《法國民事司法法》，楊藝寧譯，中國政法大學出版社2010 年版，第155、157 頁。負責部分的執行方法；還有設于法院但獨立于審判員，專司執行事務的執行員（蘇聯）；更有混合體制的執行員（英國）——郡法院執行員是法院事務管理局的司法行政人員，高等法院執行員則是持有執照并受“執行執照”約束的職業法律人。〔46〕參見宮雪：《英國民事執行權的運行與控制》，華東政法大學2015 年博士學位論文，第87 頁；張永紅：《英國欠租扣押財物法及啟示——兼論現代民事強制執行法的理論基礎》，載《法律適用》2020 年第3 期，第151-152 頁。多樣的法律地位不僅便于采取更為靈活的改革策略，也可在最大程度上降低權力主體變動對執行程序穩定性的影響。

五、執行權“回歸”執行員的具體思考

盡管筆者傾向于維護原人民法院組織法的規定，使執行權“回歸”執行員，但考慮到執行員制度在比較法上的多樣性，以及我國在成立初期和改革開放初期存在的諸多問題，執行員制度的具體內容仍需詳加斟酌。

（一）執行員與法官的權限劃分

法官與執行員在身份和職責上的混同，可謂“審執不分”的根源。所以，新時代審執分離改革首先應解決這一問題，使法官和執行員各歸其位。執行異議和異議之訴的裁判權應歸入審判權范疇，由法官行使自不待言。爭議較大的可能是以往那些被視為執行實施權的權力，尤其是以下兩個方面。

其一，法官應否保留對部分財產的執行權，即執行員是全部還是部分獨立于法官。在比較法上，瑞士、瑞典和蘇聯的執行員是集中行使執行權，負責對全部財產的強制執行，而英、法、德等國則采取“分散型”體制，執行員僅負責部分的“執行方法”。其中，德國執行員的權力最小，僅負責對普通動產的執行和特定財產的交付；法國執行員的權限最廣，除了對不動產和勞動收入的執行由初審法院負責之外，其他均由執行員負責，而勞動收入的執行也在“去司法化”的道路上，主要由初審法院的書記官負責。〔47〕參見江必新：《比較強制執行法》，中國法制出版社2014 年版，第9-12、134-139 頁。法國不動產和勞動收入的執行曾分別由不動產所在地的大審法院和債務人住所地的小審法院負責，但在近來的司法改革過程中，大審法院和小審法院已于2019 年被合并為單一的初審法院（Tribunaux Judiciaires）。由于我國的執行體制為“概括型”，各種執行措施均為執行程序的有機組成部分，不是獨立的“子程序”，適宜采取執行員集中行使執行權的模式，使其“全獨”于法官。

其二，在執行員全面負責執行事務的前提下，法官應在何種程度上介入實施工作。具體到我國，涉及三種經常被歸入執行實施權的權力：一是民事訴訟法明確要求使用裁定的執行事項，包括采取查封、扣押、凍結、拍賣、變賣財產等執行措施（第249、250、251 條），裁定中止執行（第263 條）和終結執行（第264 條），裁定不予執行（第244、245 條），以及司法解釋明確要求使用裁定的變更追加當事人等；二是對妨害執行的行為采取罰款和拘留措施；三是采取限制出境、限制高消費和納入失信被執行人名單等保障性執行措施。

筆者傾向于將采取查封、扣押、凍結、拍賣、變賣、分配等執行措施和限制出境交由執行員負責，其他權力交由法官負責。首先，罰款、拘留，以及納入失信被執行人名單和限制高消費，均對當事人和利害關系人有較為嚴重的懲戒后果，需要賦予司法性的程序保障。實際上，根據《民事訴訟法》第119 條、最高人民法院《關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》第5 條和《關于限制被執行人高消費的若干規定》第5 條的規定，這些措施均需制作書面決定并經院長批準，而院長屬于《法官法》第2 條規定的法官，因此，目前已經有了將其歸入審判權的意味。其次，執行工作對效率的追求，需要盡可能地減少程序的非正常停止（債權人同意的除外），尤其是較長時間的停止，故中止、終結和不予執行均宜由法官裁定，以對執行員有所監督和限制。最后，追加變更當事人、執行回轉涉及實體法律關系的確定，且容易發生爭議，理應交給法官處理，以給予當事人、利害關系人必要的司法保障。

（二）執行員與法院的關系

執行員與法院的關系，涉及審執分離是“內分”還是“外分”的爭議，尤其是法院和司法行政機關的權力劃分。對此，比較法上的經驗和我國的歷史經驗有明顯差異。從比較法來看，執行員獨立于法院是一種普遍情形。在歐美發達國家中，美國、英國、法國、德國、俄羅斯等均將執行員作為司法行政人員，交由司法行政機關任命和管理；瑞士和瑞典則更進一步，在整體上將執行機關作為行政機關的一部分，統一負責執行事務；奧地利雖然將執行員作為法院的工作人員，但在近些年的改革中，也出現較為明顯的強化執行員獨立性的動向。反觀我國，從清末改制開始，執行員就一直是法院的工作人員。即便是清末和民國時期有所謂的“部院之爭”，中華人民共和國成立后頒布的《人民法院組織法》一度將法院的部分人事任命交給司法行政機關，執行員的實際任命和管理也都是由法院負責。

之所以出現這樣的差異，與東西方的權力分化路徑有內在關聯。歐洲從封建社會開始，就沒有形成全面的中央集權。中央（國王）對地方的治理主要通過王室法院（法官）行使司法權的方式實現，即所謂的“司法治國”。〔48〕參見于明：《司法治國：英國法庭的政治史（1154—1701）》，法律出版社2015 年版，第44-48 頁。審判權和執行權的分離，也是在王室法院取得優勢地位后，伴隨著王室司法權的分化而產生的。其中，英國從12 世紀前后開始有負責審判的普通法法院和負責執行的郡長之間的分工，〔49〕普通法上的執行令狀是司法令狀，由王室法院簽發給郡長實施。參見屈文生：《令狀制度研究》，華東政法大學2009 年博士學位論文，第84、101、118-120 頁。法國則直到15 世紀“君主專制時期”才形成審判權和執行權的分離。〔50〕參見［法］艾涅斯特·格拉松：《法國民事訴訟程序的起源》，巢志雄譯，北京大學出版社2013 年版，第151-152 頁。資產階級革命后，雖然各個國家的權力體系被重塑，但在權力分立和權力制衡的理念下，司法權和執行權的分離卻得以被維護，且后者多被歸入（司法）行政權的范疇，其總體的歷史軌跡是從司法權分離出（司法）行政權，并以后者制衡前者。與之相反，我國從秦朝開始就形成了全面的中央集權，行政與司法長期合一，司法權并不是一種獨立的權力。尤其是在地方，行政兼理司法，可謂由來已久，〔51〕參見林乾：《論中國古代司法與行政權的分、合嬗變》，載張中秋編：《中華法系國際學術研討會文集》，中國政法大學出版社2007 年版，第266 頁。當然，與傳統認識不同，作者認為在中央層面，我國在元代之前曾存在（刑事）司法權與行政權的分立。直到清末改制引入歐美的法院體制，司法權才逐漸從行政權中分離。在此過程中，盡管長期存在法院和司法行政機關的權力紛爭，但為了確保司法權的完整，或防止行政權對司法權的干涉，生效裁判的執行始終沒有從審判權中分離，執行員的人事關系也始終由法院掌握。

以此為出發點審視我國的審執分離改革，應對執行員人事歸屬的特殊性有更為充分的認識，對執行權從法院徹底剝離，也應有更為謹慎的立場，宜采取“兩步走”或“多步走”的策略。對于當下而言，最重要的是健全執行員隊伍，落實《法官法》第2 條和《民事訴訟法》第235 條的規定，使法官回歸審判事務，使執行權“回歸”執行員。而且，為了保持執行員的獨立性，不宜再將執行員作為法官的“執行團隊”成員，而應作為獨立的權力主體，全面主持非裁判性的執行工作。至于是否“外分”，應結合我國的司法體制改革進程，綜合法院司法行政事務的歸屬通盤考慮，不宜操之過急。

（三）執行員的產生與管理

考慮到新時代司法體制改革帶來的諸多變化，尤其是《人民法院組織法》已刪除關于執行員辦理執行事項的規定，第45 條僅將法院的司法人員限定為法官、審判輔助人員和司法行政人員三種，第46—51 條也只規定了法官、法官助理、書記員、司法警察和司法技術人員五種職位，執行員的法律地位及其產生和管理仍有較大的討論空間。

在此，筆者的初步考慮是將執行員作為一種特殊的審判輔助人員單獨管理。之所以將其作為審判輔助人員而不歸入司法行政人員的范疇，一方面是因為我國當前對司法行政人員的理解與其他國家和地區有很大不同，基本限定于辦公室、政治部、機關黨委和后勤保障等部門工作的人員，〔52〕參見卞建林、王天保：《司法人員分類管理再思考》，載《內蒙古社會科學》2021 年第6 期，第80 頁。人民陪審員以外的“其他人員”都被歸入審判輔助人員的范疇（中組部和最高人民法院2013 年聯合印發的《人民法院工作人員分類管理制度改革意見》），〔53〕參見方斯遠：《論〈人民法院組織法〉的修訂原則、重點與限度》，載《中國應用法學》2017 年第1 期，第50 頁。另一方面是因為在比較法上，執行員確實扮演著法院或法官輔助者的角色，尤其是奧地利等未賦予執行員獨立地位的國家。而之所以對執行員冠以“特殊的”之限定并實行單獨管理，則是因為審判輔助人員的定位只是應對司法人員分類“三分法”的無奈之舉。從嚴格意義上講，執行員并非《人民法院組織法》所規定的審判輔助人員，其不但享有較為廣泛的權力，而且具有獨立辦案的資格，與法官助理、書記員和司法警察有明顯的不同。若不是法官以執行員的名義介入執行工作，執行員應是唯一有權辦理執行案件的主體。

與執行員的特殊地位相一致，執行員的任命和管理也應有特殊安排。第一，執行員的任職資格不應過低，宜有通過法律職業資格考試的要求。第二，執行員的任免不宜由中基層人民法院自行決定，而應結合執行工作統一管理體制，以及省級以下人民法院人財物統一管理的改革動向，交由高級人民法院統一任命和管理，中基層人民法院僅有推薦和建議的權力。第三，最高人民法院和高級人民法院因案件數量大幅度減少，沒有必要再設立執行員的職位，以與四級法院職能改革相配套。〔54〕但可以設立執行裁判庭和執行指揮中心。前者按審判庭的規定組成，辦理執行救濟和執行監督事務；后者由法官或司法行政人員組成，辦理救濟和監督以外的綜合性事務。至于執行員的報酬或待遇，因涉及市場化改革的爭議，下文將一并討論，此處暫不展開。

（四）執行員的市場化

執行員的身份在比較法上較為多樣，大致有公務人員和自由職業者兩種類型。近年來，隨著歐洲一體化的推進和債務困局的出現，執行員的市場化逐漸成為比較法研究的熱點問題，我國也不乏類似呼聲。比如，有實務人士基于英國市場化改革的經驗，建議將簡單的執行案件（動產執行）交給私人性質的執行員負責。〔55〕參見張永紅：《審判權和執行權相分離體制改革中應當注意的問題——基于英國模式的思考》，載《法律適用》2015 年第5期，第88-89 頁。還有學者認為，可以終結本次執行程序為分界線，“先公后私”，經法院執行不能并終結本次執行程序的，再交給市場主體執行。〔56〕參見陳杭平：《比較法視野下的執行權配置模式研究——以解決“執行難”問題為中心》，載《法學家》2018 年第2 期，第83-87 頁。筆者對此持謹慎態度，理由如下。

其一，從歷史來看，強制執行是人類從私力救濟轉向國家救濟的產物，而市場化是國家權力的反向讓渡。市場化以后，國家雖然可以通過相應的監督和指導機制進行監管，但在高額報酬的激勵和他人競爭的壓力之下，私人執行很容易使用介于合規和不合規之間的“灰色”方法，侵害債務人乃至第三人的合法權益。這一現象在英國執行體制的市場化改革中并不鮮見，且尚未找到有效的解決路徑。〔57〕參見宮雪：《英國民事執行權的運行與控制》，華東政法大學2015 年博士學位論文，第197-199 頁；金殿軍：《民事執行機制研究》，復旦大學2010 年博士學位論文，第74 頁。同時，市場化導向也容易使執行機關“挑肥揀瘦”，對標的額較小、不具備商業價值，或當事人實力懸殊、需要公權力平衡的案件產生不利。英國之所以遲遲不將市場化改革方案推廣至郡法院的執行員，也有這方面的考慮。〔58〕參見張永紅：《審判權和執行權相分離體制改革中應當注意的問題——基于英國模式的思考》，載《法律適用》2015 年第5期，第87-88 頁。

其二，執行員市場化的目標主要是提高效率，但市場化與效率之間并沒有必然聯系。有歐洲學者指出，影響執行效率的主要因素是債務人財產的透明度，而非執行機構是“公”還是“私”。〔59〕See Juan Pablo Correa Delcasso, Efficiency in the Methods of Enforcement of Judgments: Public vs Private Systems, in Mads Andeanas et. al., Enforcement Agency Practice in Europe, British Institute of International and Comparative Law, 2005, p.50.實際上，對于國家而言，執行員市場化的意義更多的是以商業方式分散國家的受案壓力，減輕政府的財政負擔，轉嫁執行不能的風險，但并不必然提升執行效率。從更為宏觀的角度來看，執行員市場化只是執行工作社會化的一個側面。除此之外，還有很多。其他的社會化或市場化方式，如在財產調查、拍賣等特定環節引入社會化力量，這種分散的、局部的社會化方式與執行員的市場化孰優孰劣，尚難定論。

其三，在比較法上，盡管向私人開放收債市場和將執行員職業化并不鮮見，但明確提出市場導向的國家仍是極少數，并以英國為最。但英國之所以順利走上市場化道路，與其原有的執行體制密切相關。英國從1887 年《郡長法》和1888 年《地方政府法》開始，雖然形式上將執行高等法院令狀的權力交給了郡長，但實際上郡長會再將其指派給律師。〔60〕參見張永紅：《英國強制執行法》，復旦大學出版社2014 年版，第226-229 頁。2007 年改革不過是取消了郡長這個“中介”以及律師執業的地域限制，內在變化并不是很大。在大陸法系中，法國雖將執行員這個封建官職職業化，但也沒有完全市場化，僅對執行員的數量進行控制，〔61〕法國的執行員是封建捐官制的遺產。大革命期間，雖然新政府廢除了官職買賣，但卻以支付賠償為前提。由于沒有充裕的資金，執行員等小貴族無法像大貴族那樣優先獲取賠償，所以最終挺過了大革命風暴，存續至今，成為半官半商的特殊存在。職業化以后，執行員職位保有者仍享有壟斷利益。通過資格考試的人要想執業，若政府沒有投放新指標，就必須等待職位空缺，向原職位保有人支付職位費。這與封建時期的官職買賣頗為類似。關于大革命時期的職位廢除，參見［英］威廉·多伊爾：《捐官制度——十八世紀法國的賣官鬻爵》，高毅、高煜譯，中國方正出版社2017 年版，第3、553-556 頁。并將執行員之間的競爭局限在所屬的小審法院（現為初審法院）轄區。〔62〕參見金邦貴：《法國司法制度》，法律出版社2008 年版，第336-337 頁。至于其他沒有將執行員作為自由職業而作為授薪公職人員的國家，對執行員市場化也是慎之又慎，尤其是曾刮起市場化風暴的德國，〔63〕參見鄭沖：《德國法院執行員制度改革之爭》，載《比較法研究》2007 年第6 期，第155-157 頁。至今仍未將執行員推向市場化。更何況，我國自清末改制以來就沒有建立起像樣的執行員隊伍，市場化基礎十分薄弱。

綜上，對于近期的執行員隊伍建設而言，宜首先將其作為公職人員，并通過一定手段，如德國的“基本工資加提成”、日本的手續費制等，提升執行員的工作積極性，〔64〕參見［日］山本和彥：《執行官制度的比較法研究——以日本、法國、德國的比較為中心》，史明洲譯，載《人民司法》2019 年第10 期，第107-111 頁。而非貿然地任由其走向市場化。

六、結語

審執分離改革不是單純的理論命題，也不是借鑒其他國家和地區的經驗就能解決的問題。比較法上執行權力配置的多樣性，決定了當下的審執分離改革應以我國現有的制度體系及其問題為基本出發點。正因如此，本文將分析的重點放在了執行員制度的歷史發展之上。通過歷史梳理，可知審執不分是我國法院建設史上的一個傳統。中國雖然引進了蘇聯的執行員制度，但該制度并未在實踐中有效落實，以致在改革開放后，法官代替執行員，代行執行員權限的現象大行其道，這是當前審執不分的根源所在。要解決這一問題，無須太過復雜的制度設計，只要將執行員制度貫徹落實，讓執行權“回歸”執行員即可。但遺憾的是，已實施的很多方案都有意無意地忽視了這一點，值得反思。

當然，無論執行權“花落誰家”，其與法院和司法行政機關的關系都無法回避。這雖然不是眼下審執分離改革的當務之急，卻最容易引發“口水戰”，甚至干擾審執分離改革的進程。鑒于中華人民共和國成立前“部院之爭”的歷史教訓，宜堅持務實做法，淡化“內分”和“外分”的爭議，先把法院建設和執行員隊伍建設落實到位。畢竟，相較于歐美發達國家，我國的法院建設歷史并不長，從清末改制算起也不過百余年，現代法院的全面建立更是中華人民共和國成立以后才有的事情。