“通知-刪除”規則在電商領域的法律適用分析
——以《電子商務法》42至45條為切入點

華東政法大學 陳迎迎

一、“通知-刪除”規則概述

20世紀90年代是互聯網技術飛速發展的年代，互聯網為各種文學和影視作品提供了全新的渠道，與此伴隨的是知識產權領域案件數量的激增。美國國會為保護知識產權頒布了《千禧年數字版權法》，該法案是全球進入互聯網時代后對網絡著作權立法國務院初需嘗試，同時也是互聯網發展初期著作權問題凸顯的背景下各方利益的折中結果，它創設性地構建了“通知-刪除”規則。具體來說，倘若互聯網上出現知識產權侵權的情形，權利人有權提交初步侵權證據、通知網絡服務提供者并要求其立即采取措施制止侵權行為。網絡服務提供者若不及時采取相應的措施，則需對因其未及時響應致使侵權損害擴大的部分承擔連帶責任。但網絡服務提供者主觀上并不知曉侵權行為而導致損害擴大的，不用承擔間接侵權責任，這種情形叫進入“避風港”。也是因此，“通知-刪除”規則又被稱之為“避風港規則”。這樣的規則設計是為了以較低成本快速制止侵權，維護權利人利益，同時也能夠減輕平臺事前審查的負擔，一定程度上有利于網絡商業模式的創新發展。

2006年我國國務院出臺的《信息網絡傳播權保護條例》借鑒吸收了《千禧年數字版權法》中“通知-刪除”規則的相關規定，但該條例中的“通知-刪除”規則主要聚焦著作權的保護。2009年《侵權責任法》以及2018年的《電子商務法》的調整范圍更為廣闊，不只局限于保護著作權，還囊括了對商標權和專利權的保護。根據《電子商務法》第41-45條的規定，權利人認為電商平臺的服務對象即平臺內經營者的產品是侵權產品時，可以向電商平臺的經營者發出通知并提交包含侵權的初步證據。電商平臺經營者收到通知后應當及時將該通知轉送給平臺內的經營者并采取必要的措施。平臺內經營者在此情況下可以進行“申訴”，即向網絡平臺發出反通知以及自己不存在侵權的初步證據。電商平臺收到該反通知后同樣應及時轉送給權利人，若十五天后仍未收到權利人已經投訴或起訴通知，電商平臺應終止所采取的必要措施。此外，《電子商務法》還規定了在前述流程中電商平臺和權利人可能承擔的責任。比如如果電商平臺該刪不刪，他要就為擴大的損失承擔連帶責任。另外，若通知導致鏈接刪除錯誤，則權利人要承擔賠償責任；如果是惡意則要承擔懲罰性的加倍賠償。

二、《電子商務法》語境下“通知-刪除”規則存在的法律問題

《電子商務法》中的“通知-刪除”規則較之前的法律文件相比的確具有一定的進步性，但這一制度仍然是較為粗糙，實踐中給平臺經營者、平臺內經營者、知識產權權利人都帶來了新的困擾。比如，如何判斷“通知-刪除”規則的有效性、如何認定平臺經營者的過錯等。導致知識產權投訴成本較高。

（一）通知的定性問題

《電子商務法》第42條第1款規定：“知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的，有權通知電子商務平臺經營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據。”法律并沒有進一步釋明何為合格有效的通知，權利人是否發出了合格通知是關系到其能否啟動“通知-刪除”的救濟程序的核心判斷。電商平臺收到權利人的通知后必須及時采取必要的措施，可以理解合格通知是必要措施的前置條件，如果法律的模糊處理致使實踐中合格通知的標準過低，毋庸置疑會損害到平臺內經營者的利益。

對于合格通知的標準，學界有不同的觀點。有學者認為，合格有效的通知標準只需要滿足一般性要求即可。此處的一般性要求是指發出的通知應當是書面的，包括權利人的姓名，被侵權的權利類型、權利人的聯系方式，侵權糾紛的具體信息，被侵權的網絡鏈接地址以及其他的能夠證明被侵權的證據等。還有學者認為，合格的通知要件不僅包含一般性標準，還應當包括有效的法律文書或行政文書，文書的內容為認定侵權行為成立。界定“合格通知”要兼顧公平和效率的問題。對于權利人來說，合格通知的標準越低越好，對侵權事實認定的要求不能過高，只需要滿足一般性要求，電子商務平臺就應當按照規定采取必要措施制止侵權行為；對于電子商務平臺內經營者來說，通知人發出的通知應當嚴格要求，通知中包含的證明材料證明力越高越好，這樣平臺內經營者就不會輕易被采取措施。

《電子商務法》第42條第2款規定電子商務平臺經營者接到通知后應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。也就是說電子平臺在加收到合格通知后，根據法律的要求必須采取相應的措施。實際操作中，各平臺的“必要措施”通常是下架相關的鏈接。《電子商務法》未明確規定侵權初步證據的具體內容，從企業的利益和法律合規角度看，即使“通知”和“初步證據”不具備絕對的證明力與說服性，平臺基于其自身處境的考慮也會傾向于去及時采取必要措施，否則其可能面臨對損失擴大部分承擔連帶責任的法律風險。根據阿里巴巴發布的2019年知識產權保護年度報告，疑似侵權的鏈接下架率高達96%。顯然，如此高的下架率給一些商家帶來了不正當競爭的可乘之機，可以通過惡意通知的方式讓平臺下架競爭對手的鏈接為自己謀取不正當的商業利益。

誠然，“通知-刪除”規則提高了權利人維權的效率，但同時不可避免地引發了錯誤通知和惡意通知的問題，損害了平臺內經營者的合法權益，大量占用并浪費了電商平臺本該用于保護知識產權的投入成本，破壞了市場競爭秩序以及公平公正的網絡營商環境。

（二）等待期時限問題

《電子商務法》第43條第2款規定：“電子商務平臺經營者接到聲明后，應當將該聲明轉送發出通知的知識產權權利人，并告知其可以向有關主管部門投訴或者向人民法院起訴。電子商務平臺經營者在轉送聲明到達知識產權權利人后十五日內，未收到權利人已經投訴或者起訴通知的，應當及時終止所采取的措施。”根據上述條文的規定，平臺內經營者即使提交了相當的證據證明自己并沒有實施侵權行為，平臺也并不會立刻恢復相關的鏈接，而需要給到權利人十五日的時間等待其啟動訴訟救濟程序。

如前文提及的阿里巴巴平臺疑似侵權下架概率達到96%，京東2018年統計其維權投訴系統的數據顯示，在“雙十一”和“年中”兩次促銷期間，侵權投訴量增長幅度約為30%到40%，而投訴量在促銷活動結束后又會回到正常值。必須承認，等待期的存在是造成這一現象的重要原因之一。在大型的購物節中，商家每一小時乃至每一分鐘的銷售量都是非常可觀的，若此時刪除其商品鏈接，即使鏈接能夠以最快的速度恢復，也會給其造成巨大的經濟損失。

全國人大常委會會議在民法典草案審議時，劉修文等委員認為十五日的等待期過于剛性，叢立先認為，十五日的等待期規定應當廢除。十五日的等待期是對真實權利人維護權利機會的剝奪，且十五天的等待期產生了與訴前禁令同樣的效果，會導致三方利益失衡。其次，“通知-刪除”規則的初衷是便利高效的處理糾紛，十五日的等待期與該規則的初衷相違背。《民法典》頒布后對等待期的期限進行了調整，第1196條將《電子商務法》中的十五天更改為合理期限。但合理期限這樣的規定過于模糊，這樣的規定在給予法院自由裁量權的同時也給予各電商平臺相當的自主決定權，可能會損害權利人以及平臺內經營者的權益。

三、“通知-刪除”規則的完善建議

（一）認定通知的解決思路

第一，可以考慮要求電商平臺在審查過程中承擔實質審查的義務或提高審查的標準。《電子商務法》第42條第2款規定：“電子商務平臺經營者接到通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經營者；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。”這一規定隱形地促使電商平臺在接到通知傾向于立刻采取相應的必要措施，因為無論權利人發出的通知是善意還是惡意，平臺只依照程序下架或限流“侵權”鏈接，若是通知錯誤造成的后果直接由發出通知那一方全部承擔，平臺將會就侵權造成的后果承擔連帶責任。電商平臺作為平臺的搭建者和管理者，通過提供這種網絡服務獲取利潤，理應承擔起更多的審查義務。電商平臺在具體的操作中可以建立投訴分層和商家信用分層機制，根據以往情況將平臺內經營者分為優質、普通、惡質等類別，對于信用分層較低的經營者應加強對其反通知的審查，以平衡自身的審查義務和效率之間的矛盾。

第二，需要對權利人和平臺內經營者的舉證責任進行合理的分配。在電商產業方興未艾的環境下，既要保護知識產權人的合法權利、規范電商平臺上經營者的經營行為，又要約束權利人濫用權利、保護誠信經營者的合法經營權。因此，為平衡雙方利益，雙方均應就各自的主張及抗辯進行舉證，法院應結合雙方的陳述和實際提供的證據，在事實調查中適當分配舉證責任，最終綜合整個案件事實和舉證依法判決。在舉證責任的分配上，經營者應依法保存進貨的各種原始發票、單證等商品來源依據，投訴者應留存向電商平臺據以投訴及認定商品侵害其知識產權的依據。原告與被告應分別就規范合法經營及誠信投訴舉證，具體到惡意投訴案件中，原告應舉證證明其所售商品未侵權及被告存在惡意投訴行為，被告應舉證證明其投訴合法且正當。原告與被告未能盡到舉證責任的，應根據舉證規則承擔相應后果。

（二）等待期問題的完善思路

《民法典》之后最高院出臺了《最高法關于涉網絡知識產權侵權糾紛幾個法律適用問題的批復》，其中第3條規定在依法轉送的不存在侵權行為的聲明到達知識產權權利人后的合理期限內，網絡服務提供者、電子商務平臺經營者未收到權利人已經投訴或者提起訴訟通知的，應當及時終止所采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等下架措施。因辦理公證、認證手續的權利人無法控制的特殊情況導致的延遲，不計入上述期限，但該期限最長不超過20個工作日。這一規定在原因和期限上對“合理期限”的范圍進行了相應的限縮，為完善等待期提供了一個可行的思路，即通過一定的分類對“合理期限”進行區間的限制和層級的區別。比如，對信譽良好的平臺內經營者可以為其設置相對較短的“合理期限”，但這并不意味著電商平臺享有任意的決定“合理期限”的權力。法律可以設置一個兜底性的“合理期限”區間，電商平臺可以根據信譽、程序占用時間等要素來靈活變通合理期限。這樣可以避免“合理期限”過長損害平臺內經營者的利益抑或期限過短而阻礙權利人依法維護其合法權利。