《民法典》自甘風險制度適用探討*

福建工程學院法學院 葉銀龍，劉穩，丁葉

一、自甘風險的概述

（一）歷史沿革

自甘風險是指“被告以原告知道或者至少應該知道了自己所介入的風險，因此不能因風險的實現而主張權利進行抗辯的情形”，現在一般認為自甘風險規則最早源自羅馬法的“Volenti Non Fit Injuria”規則，翻譯過來即為“自愿行為不構成侵權”，后來經歷了英國的《雇主責任法案》（Employer’s Liability Act),適用范圍擴大到“土地占有人責任”“體育侵權”“產品責任”等領域，再到上個世紀60年代《美國侵權法重述（第二次）》明確了自甘風險規則，隨后由于不同的經濟或政治原因導致自甘風險規則走向沒落，到了《美國侵權法重述（第三次）》便不再提及這一規則。然而由于20世紀侵權法學界與法院回歸個人責任的侵權歸責模式以及比較過失制度在實務中暴露出種種問題，自甘風險規則又得以“復蘇”。

（二）不同法系的適用

如今英美法上，自甘風險規則多在過失侵權領域適用。“英美系國家法院在審理體育競技傷害糾紛案件時，自甘風險規則是一項常見的被告抗辯理由，也需要法官結合實際案情，通過判斷風險存在的合理性”、侵權人是否盡到注意義務、自甘風險當事人是否能預見相應活動中的危險等，進行綜合審查。典型的在美國，他們將自甘風險分為明示自甘風險（express assumption of risk)和默示主要自甘風 險（primary implied assumption of risk)以及默示次要自甘風險（secondary implied assumption of risk)。“他們認為明示自甘風險即原告在從事某項活動時以契約明示的方式，明確地表示，愿意承擔因該活動所產生可能造成損害的風險。而通常情況下原告以簽訂免責協議的方式放棄對被告的損害賠償請求權；默示主要自甘風險即原告自愿參與具有風險的活動，同時被告對原告未負注意義務，或未違反注意義務，而推定原告承諾免除被告責任；默示次要自甘風險即被告對原告負有注意義務，且存在違反該注意義務而引發損害的風險，但原告有意識且主動選擇面對該風險”。在美國大部分洲的司法實踐中，通過分析我們可以知道明示自甘風險是基于當事人的自由意思表示，并不適用比較過失制度進行歸責。而默示主要自甘風險相較于默示次要自甘風險而言具有獨立性不被比較過失全然替代；在大陸法系中，自甘風險的適用以及適用范圍被嚴格限制。“現階段德國法嚴格限制自甘風險的適用范圍，僅明確體育競技糾紛和交通事故領域，對其他方面都持保守態度”。典型的在葡萄牙的《葡萄牙民法典》第340條“他們認為自甘風險成立的三個要素：第一，侵害他人權利行為如果經他人事先知道且同意下，是法律允許的；第二，被侵權人的“知道且同意”的這一行為不得違反法律法規和公序良俗，否則應當承擔相應的法律義務；第三，如果侵權行為是為了維護被侵權人利益或可以推定被侵權人同意時，則視作經被侵權人同意。”綜上，自甘風險規則源于羅馬法，在自由資本主義時期歷經興起、沒落，最后在很長的一段時間里在英美法系國家成了過失侵權的一種抗辯。

二、我國自甘風險制度立法規制與司法實踐

我國對自甘風險的探討主要經歷了兩個時間段，首先是2010年《侵權責任法》制訂前后，其次是從2017年《民法總則》頒布至《中華人民共和國民法典》以下簡稱《民法典》。

在2010年制定《侵權責任法》時，許多學者就已經發表了自己的意見，體現在《侵權責任法立法背景與觀點全集》中，但是最終自甘風險規則并未在《侵權責任法》體現，主要有兩方面的沖突。第一，自甘風險能否作為一項獨立的免責事由；第二自甘風險的語言概念尚未明確。經過近10年的司法實踐的經驗沉淀，以及學者們不斷努力下，最終自甘風險規則在《民法典》中被確定下來。本次《民法典》中自甘風險規則的制訂，統一了不同法官的判案依據，避免了同案不同判。選擇代表性案例如一健康權糾紛中，原被告在踢足球時，被告留某踢出的足球正好擊中了原告的左眼，導致其左眼十級傷殘，后原告以留某和所在學校為共同被告提起訴訟，請求人身損害賠償。二審法院認為：足球比賽是一項對抗性體育比賽，同時也是一項高風險的比賽項目，原審原告作為完全民事行為能力人，自愿參加該比賽活動，所以其對此項活動可能產生的損傷風險應當有所預見，應視為其明知具體危險狀態的存在仍自愿承擔風險。

本次《民法典》第一千一百七十六條第一款“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任；但是，其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外。”（以下簡稱該條款）不同于德國將自甘風險當做免除責任的事由是為了解決交通意外事故糾紛里原本是好意施惠的問題，我國立法本意是“貫徹社會主義核心價值觀，提供明確的行為規范，夯實侵權責任的公平正義基礎”，比較抽象但可以確定的是要解決的應當是文體活動方面的糾紛。而在文體活動方面適用時應當注意的是我國的“自甘風險”與“安全保障義務”并不是相交的關系而是一種相離的關系。當文體活動組織者沒有盡到安全保障義務時，組織者當然應當承擔責任，而當文體活動組織者盡到了安全保障義務時，組織者可以適用“自甘風險”讓受害者自己承擔遭受的傷害。雖然我國新確定的“自甘風險”規則與某些免責事由如：不可抗力、正當防衛、緊急避險等有著天然的分界線，但是在具體適用時，“風險”“文體活動”以及“其他參加者”的概念界限由于受到自然語音的限制而無法像符號語言一樣明確界限，故適用“自甘風險”制度時會在一定程度上取決于法官的認知，而無法做到一個相對統一的適用。在此，我們希望能通過對這三組概念進行法學意義上的解析，規范對“自甘風險”規則的適用。

三、自甘風險的適用

（一）風險的詮釋

1.從“風險”概念出發

根據該條款的規定，適用“自甘風險”的前提是自愿參加具有一定風險的文體活動，即民事主體所參與的文體活動必須是具有一定風險的，如參與的活動不具風險，則自甘風險就無從論起。對“風險”一詞進行詮釋，首先要注意的是風險概念的界定要限定在法律意義上，雖然“風險”一詞通常被用于合同法和侵權法上的相關問題解釋，但長期以來其具體含義并未得到過多關注。

有學者從風險發生機理的角度，將風險分為自然風險和人為風險。即法律范圍內研究的風險主要是自然風險與人為風險兩部分。自然風險多出現在合同法或侵權責任中作為不可抗力的免責事由。而人為風險的問題則相對更為復雜，首先何為法律意義上的風險、影響法律責任構成的風險因素為何、法律責任免責或減輕的合法事由的風險為何等正因為人為風險的復雜性，它才能被作為法律風險的主要研究對象。為回答上述問題，也為劃分文體活動之風險范圍，我們可以將人為風險再進行分類。人為風險可以根據是否能夠通過當事人的注意義務進行避免而分為固有風險和其他風險。在文體活動中，當事人盡到必要的注意義務仍不可避免的風險屬于固有風險，反之屬于其他風險。對人為風險進行分類，是自甘風險適用的基礎，通過既有判例來看，多數法院通常會將文體活動的風險限制在固有風險中，例如在某健康權糾紛中，法院就認為，自發式戶外運動自身存在特有的危險性。這里的危險性，就屬于當事人盡到必要的注意義務仍不可避免的風險，我們就可以將其劃為固有風險中，在這種情況下，我們就能夠適用自甘風險原則，使組織者或相關當事人免責。而其他風險則可能引發一般的侵權責任分配問題。

由相關判例中可以總結，文體活動中的“風險”，即固有風險有兩大明確的判斷標準。一是固有風險是文體活動自身存在的，而非其他外力施加的風險。外力施加風險的主要表現方式即文體活動中的犯規行為或參與者的故意和重大過失導致的權利損害。在一則健康權糾紛判例中，法院適用自甘風險的理由是并無證據證明被上訴人對于上訴人的受傷存在故意或者過失，亦無證據證明其嚴重違反籃球運動規則。因此可以看出，存在故意或過失以及嚴重違反規則的行為可以被認定為外力施加的風險。二是風險的不可避免性。從固有風險的定義中可知，固有風險是當事人盡到必要的注意義務仍不可避免的風險。因此，我們可以將文體活動中的“風險”定義為文體活動自身存在的不可避免的法律風險，唯有符合風險判定的兩大標準，才能適用自甘風險。

2.從主體認知出發

成立自甘風險不僅要從“風險”本身的概念進行界定，還需對主體認知有一定的要求，民事主體應當知道其參與的活動存在風險，明知風險可能導致的損害后果等，但這種主觀層面的判斷也存在認定困難的缺陷。筆者認為，在風險較低的文體活動中，采用默示的自甘風險更為合適；而危險程度更高的極限活動則需要相關的合同或條款作為明示的自甘風險。同時還需結合行為人的自身因素，如年齡、智力水平、信息獲取渠道等進行綜合的考察。

（二）文體活動的詮釋

《民法典》最終定稿在二審稿中“活動”的前面加了個限定詞成為“文體活動”，故在具體適用本條款時就有如下兩個問題需要思考，第一、何種活動屬于文體活動；第二是否有可能存在屬于文體活動但又不適用本條款的情形。

何種活動屬于文體活動，對于“文體活動”這一概念有學者認為《民法典》規定的“文體活動”,更接近于“大體育”的概念。韓勇通過對比不同國家民法典或者相關規定在自甘風險適用領域來概括我國民法典中的“文體活動”應當的范圍，認為“文體活動”應當包括有組織的體育活動、健身活動以及戶外的休閑娛樂等活動；又有學者對“文體活動”做出了限定，他認為按照《民法典》第一千一百七十六條第一款的規范意旨，只有文化、體育類的活動才能適用自甘風險規則，其余未涉及文化或體育方面的活動不在本條款規制范圍內。楊立新和佘孟卿從字面上將文體活動分為文化和體育兩個方面的活動，對于文化活動和體育活動的界限，楊教授傾向于使用經驗法來加以確定。我們認為如果從列舉法的角度來討論文體活動的范圍，顯然我們無法對所有活動并一一對應區分是否屬于文體活動，從排除法我們也無法窮盡非文體活動的領域來加以區分。故在此應當同時適用排除法和列舉法明晰文體活動。首先文體活動應當是指與文化、體育有關的各類活動，它包括但不限于體育比賽、文藝晚會、唱歌、跳舞、書法比賽、跑步、游泳、騎馬、射箭等；其次應當排除不具有普遍認知的文體活動，在普遍認知的文體活動以外，其他非法但他們自認為屬于文體活動的活動等。這些活動要么不具有普遍意義的認可，要么不具有合法性；最后還應當排除不具有活動規則的活動，當一個活動被發起，它應當先具有發起人以及一定的發起規則即哪些行為被允許或哪些行為被禁止。加害人在實施侵害行為造成侵害結果時，判定其是否具有故意或者重大過失的主觀狀態，需要借助活動本身固有的規則，如果一個文體活動沒有規則那么必將出現一種混沌的狀態，無法明晰狀態，更不必談及適用具體的法律條文。

（三）其他參加者的詮釋

文體活動的參加者構成較為復雜，例如競技體育類活動中，同臺競技者為參加者，觀眾亦為參加者；而在文化娛樂類活動中，參加者主要由演員、觀眾兩部分構成，故筆者根據行為主體在文體活動中的功能將“其他參加者”分為“活動構成者”和“活動觀看者”兩部分進行討論。

1.活動構成者

活動構成者為文體類活動的主要參與者，“自甘風險”所規制的大部分“其他參加者”亦為此類參與者。活動參加者在參加具有一定危險的文體活動時，與其他參加者有身體的接觸在所難免，例如對抗中的合理沖撞、肢體糾纏、運動器材擊打等。因此，受害人對活動參加者為完成體育競技而做的必要行為負有必要的容忍義務，且該容忍義務是相互式的，即甲容忍乙某行為的同時乙亦容忍甲的同類行為。“即使其他參加者主觀上具有一般過失時，也屬于法律允許范圍內的行為沖突，仍屬于受害人自甘風險的范疇，應當免除其他參加者的責任”。

（1）競技性體育類活動所發生的損害

同場競技人員所發生的損害是指在參加體育競技活動中，同時參加該活動的運動員在進行訓練、比賽時因為競技運動本身的原因而受到的損傷。競技運動本身所自帶的敵對性和對抗性決定了在體育競技類活動中必然存在著身體對抗、產生受傷的風險。而此種風險是活動本身自帶、參加者能預見且不可避免的。主要可以分為：①球類運動，例如籃球、足球等，與隊友、對手之間不可避免地會存在沖撞行為，而此種沖撞是比賽規則所允許的、當事人事先知曉可能會因此發生損傷的行為。②格斗對抗類運動，例如拳擊、跆拳道、空手道等。競技者本身即以擊打對方身體為目的獲得競技勝利，因此造成傷害實乃運動構成的一部分。但若行為人為獲取比賽的勝利而超出規則所限主動攻擊受害者之要害導致受傷的，例如泰森咬傷對手耳朵，則不應以“自甘風險”作為抗辯事由，此種傷害已超過運動本身所自帶的傷害可能。③器械類運動，例如羽毛球等揮桿時誤傷雙打隊友。在激烈地對打式比賽中，競技者之注意力必然集中于高速運動的球類，若此時分配給競技者較多對于身周的注意義務，則必然限制其于競技中的實力發揮，而這與“自甘風險”條款本身對于鼓勵公民參加文體類活動的出發點大相徑庭。

（2）非商業性戶外自發式運動

此類運動無特定的、明確的組織者，活動的參與者彼此之間處于平等地位，無隸屬之關系、自由組合、平等出資、自我管理、無營利性，活動本身自帶一定風險性。例如前文所述張某某、B市自行車運動協會等與康某、潘某某等生命權、健康權、身體權糾紛案件，此類案件中，原告方往往會認為所謂的活動發起者和其他參加者怠于救助、準備欠缺，故導致受害人損傷。

筆者以為，戶外自發式運動本身存在一定的風險性，例如騎行運動、爬山運動等本身即有摔傷、墜落之可能，活動參與者作為完全民事行為能力人對于此種風險應當具有明確的預見性，但組隊參加此類活動的目的在于活動參加者之間可以彼此幫助、降低固有風險，故參加此類活動受傷時，其他參加者若已盡相關注意、幫助義務，則可以“自甘風險”為由提出抗辯；但若未盡相關義務，則出于公平原則、避免濫用“自甘風險”掩蓋其不作為行為的考慮，活動的其他參加者視具體情況承擔一定責任。

（3）文化類活動

在文化演出類活動中，活動構成者主要為演員、主持人等。相較于前述體育競技類活動，此類活動的自有風險較小，主要為非活動組織方、主辦方器材性演出事故。例如舞蹈演員演出時動作失誤變形造成對于其他演員、觀眾等的誤傷行為。

2.活動觀看者

此類型的活動參與者主要在于競技體育類活動、文化演出類活動的觀眾。觀眾觀看比賽、演出之目的在于獲得一定的娛樂，但與此同時可能被飛出的器材，例如球等砸傷、撞傷，觀看活動時存在相應固有風險，觀眾應當有所預見，對此“自甘風險”。故于此處而言，對于《民法典》第一千一百七十六條之“其他參加者”應當做擴大解釋，即觀眾亦是活動參加者的一部分。若因活動構成者之故意行為導致活動觀看者受到損傷，則超出活動固有之風險，不應以“自甘風險”為由進行抗辯。相應的，當活動觀看者之行為超出正常限度，以故意行為導致活動構成者受到損傷，亦超出活動固有之風險、不應以“自甘風險”為由進行抗辯。在2007年對于侵權責任法進行討論時，有學者就自甘風險事項中的觀眾是否自甘風險提出了“應當”的觀點，但因時機不成熟而未納入《侵權責任法》之規定，筆者認為，在《民法典》自甘風險條款出臺之時，此前對于觀眾自甘風險的觀點應當被納入。

四、結語

本次探究總結了自甘風險規則的歷史沿革以及其在我國的司法實踐和立法規則，并重點討論了自甘風險的適用問題。《民法典》中自甘風險規則條款并非是對外國法的簡單移植或引入，因此本文基于我國司法實踐中的典型案例和一定數量的文獻研究，較為全面地討論了易在實踐中產生爭議的三大概念，即“風險”“文體活動”和“其他參與者”。通過相關概念的界定，明晰了自甘風險規則的適用范圍。望能借本次探討，為司法實踐提供部分理論基礎，降低自甘風險規則適用時的模糊性，為相關法律的完善盡一分力量，同時也讓相關概念更好地結合我國司法實踐，完成自甘風險規則再實踐與再認識。