論我國民事訴訟先予執行制度的完善

陳佳冰，劉宗雨

1.西華大學；2.西南石油大學

一、先予執行制度的特征概括

先予執行制度是一種民事訴訟保障制度，它不僅具有民事訴訟保障制度保障訴訟和執行順利進行的特點，同時先予執行制度又有著區別于其他訴訟保障制度的顯著特點。

（一）立法的角度

先予執行制度有著鮮明的中國特色，一方面，未經判決而先行給付，先予執行，無論是贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金等費用的預先支付還是勞動報酬的追索支付都體現了對弱勢地位原告的傾斜保護；另一方面，緊急情況下實施先予執行，具體問題具體分析，特事特辦，也是馬克思主義理論中國化的重要表現。

（二）適用的角度

先予執行具有預決性和履行性兩個特征，預決性是指法院為解決原告方生產生活的迫切需要，在案件受理后判決做出前裁定，本質上是“未決而先予執行”的一項制度，因此，先予執行制度具有預決性。另外，不同于財產保全只是對被申請人的財物進行扣押、提存、凍結等暫時保全性的執行措施，可以說先予執行程序能夠提前實現原告的訴訟請求，比如贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金等費用的先行給付，勞動報酬的先行支付等都提現了其履行性質而非保全性質。

（三）程序的角度

先予執行非常顯著一個特征就是它的程序性，由當事人申請、審查與責令擔保、裁定、事后救濟等一系列完整的程序構成。從發揮作用的效果來看，先予執行裁定不具有終局性，而是只一種臨時性的救濟。雖然先予執行裁定可能涉及雙方當事人的實體權利，可能被申請人的財物會依據先予執行的裁定預先支付給申請人，但是這種執行并非終局性質的，因為一旦申請人敗訴，或者雖未敗訴但判決給付的數額小于先予執行的數額，無端蒙受損失的被申請人即可要求返還或賠償補救，所以說先予執行具有臨時性。

二、我國民事訴訟先予執行制度存在的問題

（一）先予執行的適用范圍狹窄

與其他訴訟保障制度不同，先予執行有其較為特殊的適用范圍。具體分為三類：第一類是追索“三費一金”的案件。第二類是追索勞動報酬的案件，也是司法實務中的常見案件。第三類是因情況緊急需要先予執行的案件。我國民事先予執行的范圍明確具體，理論上是好事情，更有利于法官做出判斷。但是列舉式規定也有其缺點就是容易掛一漏萬，有很多生產生活急需案件由于不在其列舉范圍內而被先予執行程序拒之門外，沒有得到即使救濟致使損失擴大多不勝數。

（二）先予執行的啟動途徑單一

根據我國民事訴訟法的規定，當事人提出申請是法院啟動先予執行的前提和必要條件。此項規定意圖有二：一是基于法院司法權被動性的考慮，司法權的被動性擴展表現在訴訟活動的啟動程序上，被稱之為應答性?；谒痉嗟谋粍有越陙砦覈痉ǜ母镏谐霈F弱化法院職權、強化當事人意思自治的趨勢，我國先予執行啟動程序以當事人申請為前提正是由于司法權被動性本質上的要求；二是為了督促權利人積極行使自己的權利，目的和出發點也是好的。實踐中就有許多諸如人身損害賠償、工傷損害賠償案件，原本符合先予執行的適用條件與范圍，卻因當事人不知曉該項規定，錯過了最好的救濟時機。

（三）先予執行的救濟程序有待規范

首先，從申請人一方來看，申請人有權依據法律申請先予執行，但是我國民事訴訟法未賦予先予執行申請人的申請被駁回后的救濟方式。因此被駁回申請的權利人只能再次申請以進行補救。而再次提出的先予執行申請的審查主體往往是同一審判組織，結果可想而知。被申請人在得知先予執行的裁定后都有申請復議的權利，而法律卻并沒有給申請人賦予相應的救濟措施。

其次，從被申請人一方來看，先予執行制度對被申請人的救濟程序也不夠完善，我國民事訴訟法規定先予執行裁定送達后即生效，被申請人不服該裁定可以申請復議一次，但復議期間，并不停止先予執行裁定的效力。法律賦予被申請人復議一次的規定目的是為了避免其權益遭受無端損害，及時止損，以便于糾正錯誤的先予執行裁定。但在實務界中操作性并不強，由于相同的審判組織，復議程序往往淪為一種走過場的形式，結果不會產生實質性改變。

最后，從事后救濟的角度來看，我國民事訴訟法規定，先予執行申請人敗訴，先予執行錯誤的，或者雖未敗訴但卻獲得了大于最終判決的超額利益，那么申請人所獲取的利益全部或部分就失去了法律依據。我國法律對此規定了賠償損失與執行回轉兩種補救措施，執行回轉能夠直接適用執行程序，而被申請人經何種途徑獲取該賠償法律尚未明確規定，導致被申請人不得不經過費時費力的另案起訴來獲取賠償。

三、我國民事訴訟先予執行制度的完善措施

（一）拓展先予執行的適用范圍

民事訴訟先予執行制度自設立以來歷經從先行給付階段到先予執行階段的變遷，適用范圍也在不斷擴展。由原來的特定急需金錢給付案件，還增加了包括停止侵害、排除妨礙等避免損失擴大的案件。關于先予執行的適用范圍，我國《民事訴訟法》在第106條做出了明確規定和列舉。現行先予執行的適用范圍基本都是給付之訴類型的案件，正是由于狹窄的適用范圍，使得原本就適用率不高的先予執行制度很難向前發展，因此建議立法方面擴大適用范圍，可以改變原來的列舉性規定，將先予執行適用范圍作概括性規定，將更多的具有緊迫需要、不先予執行就會造成無法彌補的損害的案件吸納進來。

（二）拓寬先予執行的程序啟動機制

我國民事訴訟法規定一方當事人提出申請是先予執行的啟動前提和必要條件，法院不得依職權主動適用先予執行主要愿意是基于司法權被動性以及出于當事人處分權的考慮。一方面，有很大一部分當事人法律知識不足，訴訟權利意識淡薄，不知道是否符合條件以及如何申請先予執行，所以法官行使一定的釋明權有助于當事人及時行使合法權利，避免損失。另一方面，法院認為當事人符合先予執行的適用條件并向當事人予以釋明，是司法為民的要求和體現，不僅有助于提升司法形象，無形之中也會起到普法宣傳、提升公民法律維權意識的作用。

（三）規范對先予執行的救濟程序和方式

1．對申請人的救濟

根據我國民事訴訟法的規定，申請人的先予執行申請被駁回后，被駁回申請的權利人只能以再次申請的方式尋求救濟，我國民事訴訟法未賦予先予執行申請人的申請被駁回后的救濟方式。鑒于申請人的權利得不到有效救濟途徑，因此建議我國立法應當針對這一點做出適當改進。通過對國外相似制度的考察發現，日本民事訴訟法規定“對駁回定暫時地位假處分的裁判，申請人可以提出即時抗告?！贝颂幙梢赃m當借鑒日本民事訴訟法的規定可以有效地解決這一問題，結合我國司法實踐，可以賦予申請人對不服駁回先予執行申請而提起復議一次的權利，以保障申請人的訴訟權益。

2．對被申請人的救濟

深入研究先予執行程序的理論與實踐我們不難發現，被告實際上無法充分地參與到先予執行的適用過程中去，雖然我國民事訴訟法賦予被申請人復議一次的權利，但由于相同的復議審理組織，原有的復議程序往往因流于形式而難以起到實質性作用。因此我國民事先予執行程序應當作出改變，第一，賦予被申請人對先予執行裁定提出異議的權利，并規定對異議的審理應當由非本案訴訟的其他法官審理；第二，賦予被申請人就先予執行裁定提起上訴的權利。出于對先予執行制度的特殊立法目的的考慮，應當規定上訴期間不停止先予執行裁定的執行。

3．先予執行錯誤的事后救濟

先予執行是“未決而先執行”的一種民事訴訟保障制度，其具有的預決性的特殊立法目的決定了先予執行的執行結果不一定總是正確的。具體表現為兩種情況：第一是申請人敗訴，申請人不應當獲得因先予執行所獲取的權益；第二則表現為申請人雖未敗訴，但因先予執行獲取的利益大于本案判決所支持的數額。雖然我國法律對此規定了賠償損失和執行回轉措施，但仍有許多需要明確和完善之處。

第一，明確責任的承擔。先予執行的錯誤本質上來看是一種侵權行為，申請人應當對此承擔侵權責任。法律規定申請人如果能夠證明自己并無過失，則法院可適當減輕或免除其責任。第二，明確賠償范圍。關于賠償范圍問題，應不僅僅包括其直接損失還應該考慮間接損失。另外賠償范圍的確定還應該綜合考慮到申請人因先予執行所獲取的利益與被申請人因先予執行所損失的財物、孳息、機會成本以及申請人的賠償能力等具體情況。第三，賠償請求權的行使方式要更加具體明確。法院不僅應當責令申請人返還因先予執行所取取的超出部分利益，還應積極采取執行回轉措施進行補救及時止損。

四、結語

如前文所述，先予執行制度作為民事訴訟保障制度中重要的一員，不僅是對保全程序的有效補充，也發揮著其獨特的功能與價值。但是學術界對該制度的理論研究相對比較匱乏，而且先予執行的初衷和立法理念在司法實踐中也并沒有得到足夠的重視，從而導致我國司法實踐中對于先予執行程序的適用率一直很低。本文希望在立足于我國本土司法資源與司法實踐現狀的基礎上，思考我國相關立法應該如何作出改進，讓先予執行制度能充分發揮其應有的功能與價值。