創意自治視域下中國知識產權行業調解的完善研究

黃國群 馬舒文

（華東政法大學知識產權學院 上海 201620）

創意產業對一國至關重要，知識產權對創意的保護與激勵關乎創意產業與國家創新的發展。中國現有知識產權領域中的司法與行政保護對創意的激勵仍有不足：在司法實踐中，不斷增加的知識產權案件給現有司法資源帶來不小的壓力①，知識產權的期間性、專業性特征決定了單純依靠訴訟的方式并不足以有效保護與激勵創意；行政執法盡管具有高效率、力度強等優點，但其所能適用的案件范圍相對較為狹窄。不論行政執法抑或司法訴訟，其沖突對抗的格局與部分案件中當事人對抗中合作的利益取向并不契合，在對創意的保護上并非盡善盡美。面對以上困境，固然應完善司法與行政保護機制，但兩者對創意保護的內生性不足亦亟需拓寬視角，發揮專業性自治的調解與治理作用。行業調解作為知識產權保護體系中的重要一環，其優勢可有效彌補司法、行政的不足，通過專業作用的發揮，形成對創意保護的整體體系。

統計顯示，我國各類權利主體面對知識產權糾紛時傾向于通過訴訟方式化解②。相比之下，國外一些主要國家則明顯不同，如2019 年于美國聯邦地區法院起訴的知識產權訴訟案件數量僅為12582 件[1]，美國聯邦巡回上訴法院前首席法官蘭德爾·雷德也曾談到，在美國“大約95%的知識產權糾紛都沒有上訴法庭”[2]。在我國知識產權案件中，當事人對于訴訟的偏好從側面反映了調解所面臨的困境，行業調解亦不例外。當前此類困境的成因為何？怎樣的解決進路更有利于營造創意產業的優良制度環境并促進其發展？本文擬以創意自治為視角，探尋知識產權行業調解制度的完善進路。

一、創意自治實踐經驗與機理分析

（一）創意自治實踐簡介

創意自治，即為彌補現有體制或行業背景下對創意保護之闕如，通過行業內專業人士等多元主體的自治性管理，制定適應行業發展規律的規則，建立糾紛化解機制等，實現對創意的保護與激勵[3]。創意自治的內涵非常豐富，是國內外涉及創意激勵與保護的普遍經驗，各國存在諸多實例。在美國電影產業中，考慮到編劇對作品及創意難以控制，在獲取收益、聲譽等各方面的現實困境，編劇工會（WGA，The Writers Guild of America）通過腳本登記制度（the script registry）、銀幕認證體系（the screen credit system）以及和解、仲裁相關程序的設置等，建立起了涉及行業內創意激勵及傳播的整體協調與管理體系。其中，借助于腳本登記制度，在創意、劇本傳播迅速的好萊塢能夠便捷有效地證明劇本的產生先后，以減輕編劇在劇本交易時對創意遭竊的擔憂；銀幕認證體系則構建起對創意和作者信譽的整體評價體系，并與行業內仲裁、復議程序等相結合，使得編劇能夠在力量對比不均衡的影視行業建立聲譽、獲得公正對待。這一系列的自治安排既使WGA 在美國去工會化的大背景下仍保持著勃勃生機[4]，也推動了美國電影電視產業的蓬勃發展。在涉及非遺保護、文化資源活化應用等領域的保護與開發利用方案中，構建種類齊全、特色鮮明的非物質文化遺產知識產權數據庫，已經成為行業發展新趨勢[5]，這種借助于相應行業協會的創意自治意蘊明顯。我國印染業、刺繡業等涉版權的一些產業為應對著作權糾紛羈絆產業發展的困境，產業內建立版權交易數據庫，通過自治管理，更好保護版權人創意及相關制作者、傳播者利益，有力促進了版權交易及特定產業的發展。如蘇州刺繡行業針對蘇繡易遭受侵權、在創作過程中易侵犯他人權利等現象，成立的行業內版權登記、交易與保護平臺，成功化解了相關權利糾紛阻礙產業發展的羈絆，有力促進了刺繡文化產業的發展[6]。綜上，創意自治一般以本領域行業協會為依托，匯聚業內專家、內部人員到本領域涉知識產權保護與應用事務中，能夠對創意激勵的要素、創意各方的貢獻等進行相對客觀公平公正的評價，從而有效避免外部個人及機構因不熟悉本領域特殊情況而阻礙本行業的爭議化解及產業發展。

（二）創意自治機理分析

1.專業化基礎上的制度安排與糾紛化解

創意自治的成功實現與其整體的專業性密不可分。不同行業的業界生態截然不同，且存在如同哈耶克所稱的“有關特定時間和地點的知識”[7]，如對于環境、人、特殊情況等的了解，難以被客觀記錄、為外部所感知等。在此背景下，通過專業人員的加入以及專業化的自治性安排，不論在事前的制度設計還是在糾紛化解層面上都將更貼合于行業特色。例如美國編劇協會根據行業內特點，在《美國編劇協會與電影和電視制片人聯盟的〈院線及電視基礎協議〉》（《WGA-MBA》）中對各項權利進行了詳細規定③，通過此類專業化、精細化的安排，可針對行業內普遍狀況對相關權利進行有效保護。在糾紛解決層面，通過專業化機構、專門規則程序等的設定能夠促使糾紛解決的端口前移，由原本的“訴訟中心主義”轉變為以專業化機構的專門解決為前置程序。如《法國知識產權法典》L.615-21 明確規定，對于發明人是雇員的相關爭議，“應當事人一方的申請……由勞資雙方等額和解委員會受理”[8]，從行業自治不斷發展形成，進而由法律所專門確立的這一獨具特色的勞資和解委員會制度，在快速有效解決職務發明相關爭議的同時、亦能緩和具有從屬性質的勞資雙方矛盾，不論對社會矛盾的化解、抑或職務發明視野下的創造均有所裨益。在韓國，電子商務調解委員會（ECMC）、著作權審議調解委員會（CDCC）等在人員組成上亦囊括了律師、相關領域專業人員等[9]，使調解在具備爭議解決速度快、費用低廉等傳統優勢的同時，更能通過專業人員的力量在原本沖突的主體間尋求利益的合作點，提高糾紛解決效率。創意自治的成功實現有賴于專業性的保障，通過專業化自治平臺建設、專業人員的加入等，行業內相應“軟法”及糾紛解決體系方可切實有效地發揮作用，以彌補現有制度運行下的不足之處。當然，在著眼于專業化視域的同時，也應充分發揮每一主體的作用。

2.自治性框架下市場與行政力量間的協調

在現代社會，由于“市場失靈”“政府失靈”等的存在，單一、純粹的政府或市場治理模式很難完善，由此政府、市場、第三部門等合作共治的必要性及合作空間大增。在創意領域尤其如此，自治與其他治理模式的結合方可有效促進創意產業的發展。在世界范圍內，由于各國市場經濟發展程度、文化背景等諸多方面的差異，在創意自治發展過程中市場與行政力量間的權重比例不盡相同：如在美國“市場內生型”[10]的發展模式下，自治的產生與發展均基于市場的作用，政府僅在有限的情形下加以干預，相反，自治力量對行政起著制約作用并影響政府決策；日本則體現為動態的發展模式，政府在其發展之初給予很大的扶持，但在“二戰后行業協會與政府的依附關系日益瓦解”[11]；相比之下，我國基于市場的自治性力量與行政力量間體現出一種緊密的互生關系，如在對蘇州刺繡的產業保護中，蘇州版權局與知識產權局通過推動建立鎮湖版權管理辦公室與市版權協會鎮湖分會進行專門管理、劃撥專項資金、幫助建立數據庫交易平臺等[12]，起到了極大的作用；在互聯網領域，“考慮到行政機關的力有不逮和網絡平臺的治理能力，平臺和政府合作治理成為現實選擇”[13]，網絡平臺豐富的規則體系、違規處罰措施乃至糾紛解決機制等均離不開政府的作用。強調在自治性框架下實現市場與行政力量間的協調是各國不同模式下的普遍經驗。

第一，創意自治的發展須強調自治的基礎作用。正如奧斯特羅姆的研究，一個制度成功或失敗概率的大小與“制度供給主體的參與度”息息相關，“當公共資源占用者被排斥在制度供給之外，制度供給失敗的概率則必然增大”[14]。在此基礎上著眼于創意產業，相比于公權力及強制性法律規范的調整，依托于行業協會等自治性組織以及“軟法”等作用發揮的自治性安排將貼合行業特點及市場需求等，從而無論在事前的指引協調、還是事后的救濟方面，都能與“硬法”相結合以促進文化創意產業的發展。此外，任何行業內的治理都不存在一成不變的通用模式，創意自治亦是如此，尋求最佳治理模式的過程乃不斷試錯演進的過程，若僅交由單一的行政力量，相比于不同自治主體的多元探索，“任何錯誤都有可能產生系統性的影響”[15]。因此，盡管不同國家、一國不同時期的發展模式各異，也不應忽視自治的基本框架。

第二，創意自治并非排除政府的作用，而是應結合不同國家、時期乃至不同行業的特點，根據具體情況以實現市場與行政力量間的動態平衡。基于市場力量的自治有其內在趨利性，相關主體在決策過程中將更側重于行業的內部利益乃至行業內少量大企業的利益，致使公眾利益或個體利益存在被忽視的風險。加之我國部分創意領域內自發產生自治的條件尚不完善，故公權力的介入符合我國當前國情，準確把握市場與行政等力量在合作共治過程中的比例協調關系有利于自治的產生及發展。基于此，應在尊重市場作用的前提下，綜合考量行業發展程度、歷史等因素，必要時可建立針對行業的動態評估機制，協調不同主體的作用以推動創意自治的發展。

（三）知識產權領域適用創意自治的正當性

創意與知識產權天然聯系在一起，創意自治強調專業性及自治性，契合知識產權的某些特征，在知識產權領域具有可適用性。

1. 自治性的基本框架可有力彌補知識產權對創意保護的不足。知識產權制度與創意產業存在密切關聯，但受到知識產權法定原則、功利主義政策等多方面的影響，在部分情況下對創意只能予以弱保護。當賦權或權利主體過多時亦可能增加交易成本，乃至產生反公地悲劇[3]；此外，知識產權的私權屬性強調個體間的合意優先，但在部分情況下，行業內不均衡的力量對比使得創作個體作為弱勢一方在“意思自治”的過程中占據不利地位，由此達成的約定雖優于法律規定適用，但并不合理。在此背景下，將基于行業特點的自治安排與法律規范相結合，更能促進創意產業的發展。正如在編劇行業內，對于單個編劇而言，在報酬（乃至后續一定比例的電影收益）、對劇本及創意的安排控制、公司對其的解雇、對劇本的署名等方面，均難有實力與大電影公司間互相抗衡，試圖通過法律直接加以調整并非易事[4]，對于這一空缺，美國編劇協會通過自治性的集體談判改變了原本編劇與制片者群體間不對等的談判地位[16]，并通過自治性協議等實現了對編劇權利的有效保護及對創意的激勵。

2. 創意自治對于專業性的強調符合知識產權的特點。知識產權的源頭是創意，知識產權相關案件的解決往往需要具備行業內專門知識，如針對技術性較強的專利案件，復雜的技術方案給相關技術事實的查明帶來了一定難度，通過領域內技術人員的介入可便于爭議的高效解決，因此最高院引入“技術調查官”制度以輔助審判④。在審判之外，通過專業力量的介入，也能使糾紛的化解及制度安排等更為貼近行業內特點，以更好地梳理行業內各主體間復雜的利益關系：如在影視行業的整體產業鏈上，不同角色的能力范圍、話語權等存在較大差異[16]；在職務發明糾紛中，勞資關系的從屬性等特征也將影響糾紛化解。美國編劇協會、法國勞資雙方等額和解委員會等自治的成功實例正說明了唯有借助于專業化的自治安排，方可更好地平衡創意領域內的多元利益，在高效化解糾紛的同時、激勵多方主體形成合力以推動創意產業的發展。

二、創意自治視域下中國知識產權調解制度的現狀與問題剖析

創意自治要求自治力量與專業作用的發揮，在針對知識產權糾紛的眾多解決機制中，行業調解可有效發揮其自治及專業優勢，將糾紛化解于事前。目前，我國知識產權領域內的行業調解已有一定發展。在規范層面上，從中央到地方頒布的許多規定均強調知識產權調解的重要性、緊迫性，其中知識產權領域內的商事調解、行業調解尤為受到重視⑤，如在2021 年通過的《上海市促進多元化解矛盾糾紛條例》明確規定應鼓勵在知識產權領域內“設立專業化從事商事糾紛調解的組織”⑥。在國家相關規范、政策等的指導下，各地實踐有一定突破，如在2015 年成立北京軟件和信息服務業協會知識產權糾紛人民調解委員會；同年，上海市軟件行業協會依托知識產權工作委員會，開展面向軟件行業的知識產權糾紛調解等。雖然調解與行業自治的結合得到了一定重視，但在知識產權案件中的運用率仍相對較少。對此，筆者擬基于創意自治視角，探究目前知識產權行業調解在實踐與規范層面的不足，并通過溯源究其根本，以便問題的解決。

（一）知識產權自治調解的專業化困境及成因

相比于傳統的民事糾紛，知識產權糾紛的專業性及復雜性特點明顯，相應對調解提出了更高的要求。盡管我國已經開始了對創意領域內專業調解的探索，但尚未形成能普遍推廣的成熟模式，究其原因，可以概括為以下幾個方面：

1. 并非所有類型的知識產權糾紛均適合于調解制度。綜觀當前實踐，知識產權調解中對案件加以類型化的嘗試較少，且鮮有規定對適用調解的門檻作出劃定，這不利于問題的專業化解決。一方面，不同糾紛的解決難度各不相同，加之知識產權制度的發展歷史較短，在我國法律移植的色彩較為濃厚，故相較于具有深厚根基的傳統民事法律，大量知識產權案件背后爭議的法律問題較為復雜。例如在“音樂噴泉案”中，對于音樂噴泉可否作為法定的作品類型存在巨大爭議；在近期體育賽事相關案件中，圍繞賽事直播畫面的性質認定問題，各觀點間亦呈針鋒相對之勢⑦。對此類在實踐中不斷涌現的新型疑難案件，其個案的生命力及“輻射延伸效應”[17]絕不止案件的利害關系人，這對爭議解決者提出了非常高的要求。創意自治絕不意味著對知識產權的強保護，其運行應當建立在遵循知識產權基本規律的基礎之上，而相比于訴訟，調解的特點在于對爭議的解決速度快、成本低，其專業性也并不完全體現在法律解釋層面。故當調解制度不加區分地統一適用于所有案件時，反而將可能削弱行業調解組織的專業度以及公眾對調解結果的認可度。另一方面，相比于傳統民事訴訟，知識產權糾紛中當事人的利益訴求和考量因素更具復雜性，如經授權的專利權及商標權在訴訟中可能面臨無效等風險，原被告雙方的知識產權策略等因素均可能導致案件與調解間的內在沖突，盲目適用既無法體現行業組織的專業優勢也將造成資源的浪費。

2. 現有的專門調解組織僅集中于個別特定領域。雖然我國各地出現了一些專門調解機構，但總體上基于行業組織的專門調解相對較少且發展較慢。在社會分工日益精細的當下，基于不同行業的特點，在調解過程中的考量因素也應有所不同。如前文所述，在涉及影視作品、職務發明相關糾紛中，各主體間的利益關系較為復雜，這就要求在調解過程中應基于行業特色專門考量，唯有如此方可在有效促成雙方真實意思達成一致的同時，激勵創意的產生、傳播及產業的發展。反觀當下，我國許多行業內相關組織及專業人員在糾紛化解方面的作用并未得到真正發揮。此外，目前許多知識產權調解組織內還存在著“組織較為松散，未能形成合力”以及財政保障不足[18]等問題，從而影響行業內組織在調解過程中專業水平的發揮。

綜上，我國現有調解制度在對知識產權案件的分類化處理、針對某一行業內案件的專門化處理、具體運行過程中的規則設計等方面，均有待進一步的完善。

（二）知識產權行業調解組織尷尬定位下的溯源

創意自治強調在自治的基本框架下實現市場與行政力量的平衡，雖然不同國家所采模式不盡相同，市場仍應發揮基礎作用，這在知識產權行業調解中同樣適用。我國目前部分行業協會在人事、經費來源、管理體制等方面均與政府存在著密不可分的“強關系”[19]，如協會與主管單位的負責人系同一人、與政府機關存在著人事上的交叉重疊關系，協會的經費主要來源于行政撥款，乃至接受政府的指示、監督及考核等。在規范層面上，根據《社會團體登記管理條例》（下文簡稱《條例》）的規定，協會需要接受社會團體登記管理機關和業務主管機關的雙重領導，加之《條例》對同一行政區域內一般僅得成立一個有相同或相似業務社會團體的要求⑧，進一步強化了行政力量對社會團體的監督制約作用。某種程度上這一系列的規定將導致“政會關系的體制化”[10]，并可能致我國部分行業協會呈現過度行政化的趨勢，使得行業調解陷入模糊不清的定位。知識產權行業調解的一大優勢在于其與市場、行業特點的貼近，從而能夠促進行業內自發探尋高效的調解模式。相比之下，行業外部對行業內特點的了解往往需要耗費更大成本，尤其當涉及行業發展過程中形成的慣例、文化等隱含特點時，行業外主體在缺乏長期實踐積累的情況下所獲知的內容并不詳盡。緊密的政會關系固然有其存在的合理性和現實需求⑨，但在當前知識產權調解推進的整體進程中，亦應協調不同行業環境下市場與行政間的關系，以高效探尋適合行業特點的知識產權調解模式。

（三）知識產權行業調解專門性規范的缺位

創意自治的專業性除體現在相關領域專業人員發揮作用、與行業內特點緊密結合等之外，還體現在規范設計層面。即便是行業自治規范等“軟法”，亦需要明確的精細化設計。規則的明確性及統一性是專業化的必要基礎，在知識產權調解層面亦是如此，否則公眾將對調解組織的權威性及協議的效力產生懷疑，進而影響到制度的廣泛適用。目前，我國知識產權調解的相關規范大多體現為倡導性、原則性規范，在具體的規則設計層面仍有一定缺位。

1. 現有調解制度難以適應知識產權領域的特殊性與專業性。盡管目前在調解領域已存在《人民調解法》等規范，但知識產權糾紛的特殊性及專業性決定了其中諸多具體規范并不完全適合，進而導致在直接適用上的一定困難。例如關于知識產權訴前保全與調解期限間協調的問題，司法解釋規定訴前行為保全應在30 日內起訴或申請仲裁⑩，但各地關于調解期限的規定不盡相同，且不一定與法定保全期限相銜接，如根據北京《民事案件繁簡分流和訴調對接工作流程管理規定（試行）》第22 條，“人民法院委派調解的案件，調解期限為三十日，但是雙方當事人書面同意延長調解期限的，可以再延長三十日”，這一規定與30 日的訴前保全起訴期限具有一定的不協調性。此外，關于法院在對調解協議進行司法確認時應進行實質審查或形式審查等問題，均存在一定缺位，而這將加大當事人選擇調解時面臨的不確定性。

2.當前各地的規定較為零散，尚未形成全國統一的上位規范。隨著對知識產權糾紛調解的深入探索，許多地區在機構人員設置、調解程序、與訴訟的關系協調、調解協議效力等各方面取得了一定經驗，但其中許多經驗尚缺乏對應的明確規范；即便部分地區已制定相應文件、規范等，各地的規則皆不盡相同，缺乏全國統一規范層面上的協調。成熟調解模式的形成需要經過多元化的探索，尤其在創意自治發展初期，多中心的實踐不可避免地會產生多樣化的經驗，但隨著探索的逐步深入，需要對不同經驗加以反思整理，并在時機成熟時制定統一規范。否則，各地規則的模糊性和不一致性將增加相應的信息成本及交易成本，進而導致當事人在選擇調解時無所適從。

總體而言，在目前知識產權行業調解的發展初期，盡管已取得了一定成果，但在許多方面仍有待完善?；趧撘庾灾蔚囊暯?，我國知識產權調解的專業化程度、行業調解組織實際定位及運行模式、知識產權調解相應規范等方面仍有很大改進空間，亟須進一步優化完善。

三、創意自治視域下知識產權行業調解制度完善的對策建議

（一）知識產權自治調解的專業化提升

1.建立知識產權案件類型化及分流機制

不同知識產權案件的特性決定了其所對應的糾紛解決模式各不相同，一刀切地簡單適用調解或訴訟的機制既不利于案件的解決，也不利于行業調解組織等專業優勢的發揮。因此，應當對案件類型化劃分，并在此基礎上建立對應分流機制。

（1）應建立系統的案件評估考量體系，明確合理考量因素，以篩選適宜或不適宜調解的案件。對此，筆者認為大體上存在以下考量因素：

第一，案件的復雜程度及糾紛類型。如前文所述，不同知識產權案件的復雜程度千差萬別，尤其在知識產權理論積淀歷史相對較短、互聯網等技術不斷發展的背景下，新型疑難案件不斷涌現。此類案件是在社會發展過程中難以回避的問題，需要充分運用法律解釋等技術手段填補漏洞，實現合法性與合理性間的平衡，而這并非行業調解的優勢所在。相反，在有些案件中爭議的法律問題并不復雜，但涉及行業內專門知識，此時行業內專業人員的介入有助于厘清事實，并更貼合當事人心理及切實訴求進行調解，以得到更具說服力和權威性的調解結果。

第二，當事人的訴求及利益契合點。在不同案件中雙方的訴求、所采訴訟策略及利益重合范圍各不相同，若一刀切地適用調解可能導致耗費大量專業資源仍難以取得預期的效果。對此，有學者指出，知識產權人的利益主要包含通過“自己使用或許可他人使用”獲得的基本利益以及排除他人使用的對抗性利益；侵權人的利益框架分為“盡管知道使用要付費，但希望免費使用”的基礎利益和“希望與權利人一樣獲得收益”的對抗性利益[20]。當不同利益排列組合時，權利人與侵權人間的利益可能存在一定交叉，對于此類案件，通過調解可有效化解“囚徒困境”，實現互利共贏；若當事人的利益完全呈對抗趨勢且由對抗轉化為合作的概率較小時，行業組織在個案調解中的專業優勢將無從發揮，例如當一方的訴求僅在于獲得禁令救濟時，調解的效果將弱于判決的宣示效力。因此，通過考量當事人利益重合范圍之大小，可在一定程度上提高效率、避免專業資源的浪費。

此外，在案件中可能涉及的介入因素將同樣影響糾紛解決的效率，如在商標、專利等所涉案件中，當事人提起無效等程序的概率大?。话讣猩婕暗谌死娴目赡苄源笮〉?。因此，確有必要通過考量因素的設置，對案件加以類型化區分。

（2）在明確上述標準的基礎之上，可設置相應程序等對當事人的選擇進行合理引導。其中，對于明顯不適宜采用調解模式解決的糾紛，可借助相應規范性文件以設定準用調解制度的最低限度；對于參考性因素，在將其整合為完整評價系統后，可在立案、調解的各環節中加以運用以引導當事人選擇適宜程序。在此過程中，大數據、人工智能等新技術能夠在一定程度上輔助實現對案件的智能分流，如通過對當事人在曾經所涉案件中的調解、撤訴比例等所反映的訴訟態度及知識產權策略（進攻型抑或合作型等）、案件訴訟標的金額、案件類型及類似案件處理情況[21]、客體情況（如是否系易受無效風險的實用新型或外觀設計）等多方面因素的設置，以智能分析案件適宜行業調解的概率大小。通過此類案件類型化及分流機制的建立，可幫助行業組織在適宜的案件中充分發揮專業優勢，以提高解決爭議的效率。

2.充分發揮行業組織在調解過程中的自治與專業化優勢

創意自治的實現有賴于自治性組織作用的發揮，這在調解制度中亦不例外。當行業發展達到一定程度時，行業自治組織才具有推動專業調解的內在動力。故為行業組織更好地發揮作用，對部分尚處于發展初期階段的行業協會，公權力可根據其實際需求發揮一定的推動作用，通過適當介入促成行業協會與調解的結合。與此同時，行政力量也應尊重市場規律，隨著某一領域內行業調解發展的逐步深入，適度調整在調解中的占比。

同時，行業自治組織應結合行業特點及切實需求不斷實踐、總結，以逐步形成知識產權領域的專業化調解模式。第一，專業人員的匯集乃實現行業調解專業化的必要前提。例如北京軟件和信息服務業協會知識產權糾紛人民調解委員會（以下簡稱北京軟協調委會）通過吸納行業專家、學者、相關領域的律師等法律從業人員，將法律知識、行業內專業知識及豐富的從業經驗有效結合，以彌補各自短板，有助于調解人員迅速找到案件中雙方爭議的焦點以及針對癥結的突破口，在高效化解糾紛的同時增強調解結果的正當性、并有效提升協會在行業調解方面的公信力。第二，應通過制度安排設計使專業人員的作用得到充分發揮。調解需要把握當事人的心理、談話策略等技巧，掌握專業知識、了解相關領域的特點是成功調解的必要但非充分條件，當缺乏制度的約束，將給行業內調解帶來系列風險，如部分主體僅起到掛名作用、可能與案件或當事人存在利益關系等。因此，對專業人員的準入篩選、職責分配、調解培訓、回避、職業道德規范等多方面，都需要建立完善的制度體系以及必要的評價機制。例如根據每一專業人員具體情況、意愿的不同以匹配不同職責，對無法全職介入調解的人員可安排其通過出具評估意見、提供專家意見的方式參與到調解過程，對部分人員則可經體系化的培訓后直接介入調解。在此基礎上，建立適應每一職責特點的考核機制、獎懲機制等，通過此類詳盡的安排，可最大限度確保專業人員各盡其職，在調解過程中真正發揮作用。

總體而言，行業組織可充分利用其所處行業的特點以及對行業內不同主體間切實訴求的了解，發揮專業自治優勢，提升調解成功率。在此過程中，借助于行業內專業人員、行業外政府機關等多元主體的力量，深度結合行業特點，對相關制度進行精細的設計，通過不斷的實踐摸索以推動創意自治的進程。

（二）知識產權行業調解組織治理結構之優化

根據行業發展情況平衡市場與行政力量間的關系，調解模式將更為貼合于行業及市場特點，同時可在一定程度上有效抑制自治組織的市場趨利性或對于行政力量的依賴性，以推動知識產權行業調解的廣泛運用。

關于市場與行政間的協調問題，有學者指出應著眼于結構性視角和能動性視角兩方面，在結構性視角下組織的獨立性乃最基本問題，即國家對組織的權力邊界；而當立足于能動性視角，則更側重于組織的自主性問題，即其決策、運作能力等[22]。我國現行行業組織在實際運行中，國家不論在規范上或實體上均呈現較強的控制力，使組織在結構性視角下的獨立性相對較弱。盡管這一特點與西方存在根本性的差異，但創意自治視角下的行業調解絕非意味著直接照搬他國的行業發展模式或研究范式，在我國當前的發展階段，并不必然要求行業組織具備完全的獨立性?；诖?，筆者認為更應將研究視角落于自主性層面的問題，目前在實踐中組織與政府間常就人事、經費來源、管理體制等方面存在著過于緊密的關系，這將在一定程度上削弱組織內部的自主運作能力，對其在行業調解中作用的發揮、當事人對組織的信任度、調解結果的正當性產生一定影響。對此，筆者認為針對組織自主性的調整需注意以下幾點：

1. 厘清組織與行政間關系的前提并非在于政府單方面減少控制或切斷聯系，更重要的是組織自身的發展。行業協會作為社會力量，不可避免地傾向于尋求權力組織的認可，以獲取更多資源[23]，而這也迎合政府的監管及職能等需要，盲目否認并切斷兩者間的聯系并不可取，甚至在許多領域的發展初期可能起到負面作用。相較之下，應盡可能拓寬行業組織發展、經費來源的多樣渠道，建立切實有效的保障機制，并對組織的內部機制加以完善，從而在源頭上降低組織在經濟、人事等方面對行政力量的依賴。

2.從規范層面來看，目前《條例》中“一地一會”等規定弱化了組織的自主性，而此種對區域內團體的數量限制并未遵循市場的基本邏輯，且相比于多中心的試錯競爭，單一中心在對調解模式的探索上具有一定的低效性。因此，尤其在行業發展的初期，可在一定程度上放寬當前規定，交由市場抉擇。

3.在增強組織內部自主性的同時，也應盡可能避免對大企業利益的天然偏向性，否則行業調解將成為大企業利用其影響力吞噬小企業利益的工具。對此，可從協會的內部及外部治理構造出發考慮：從內部來看，可通過完善民主化的結構設計以減少利益沖突，一方面，在行業調解的人員構成上應包含行業內的不同利益主體，且在人數上應維持基本平衡的比例關系；另一方面，協會內部可完善監督制約體系，如完善調解具體規范、設置監事會并使其真正發揮作用等。從外部來看，通過行政力量的適當介入、與司法程序的協調等，亦可從外部對行業調解的趨利性加以一定制約。

綜上，行業組織內部的自主運作應堅持市場的基本作用，實現與行政力量間的有機統一。當然，不同行業、同一行業于不同時期的治理結構受限于行業發展程度、發展歷史、業內特點、外部環境等多種因素影響，并不存在統一的范式，故本文僅針對一般性問題提出意見，具體仍應結合行業內外情況加以構建。

（三）專門性規范的設立及統一

創意自治的實現需依托于明確及相對統一的規范，唯有如此方可保障公眾的信賴，確保領域內專業調解模式的確立和推廣。因此，應當加快對統一具體規則的設立進程。

第一，可通過多元化試點的形式探索，當形成較為成熟的模式時，再行逐步推廣并不斷完善。對適于某一行業內調解模式的探索并非一蹴而就，因此多中心的嘗試在有效降低失敗成本的同時，可促使某一中心的成功經驗在其他各中心迅速推廣。對此，在我國當下實踐中已存在相應探索，如2020 年商務部等部門印發的《關于做好北京市服務業擴大開放綜合試點經驗復制推廣工作的通知》中指出，將北京關于知識產權多元化調解機制的經驗向全國復制推廣，具體而言：首先依托于軟件和信息服務業協會實現行業內的專門調解，之后將知識產權糾紛專門調解機制等擴展到“十大高精尖產業”，而在此基礎上，再進一步推動知識產權糾紛調解機制在基層的覆蓋，最后向全國推廣。這一模式值得借鑒，當然，考慮到不同行業的特點，某一行業內的經驗并不一定具有普適性，故在各行業內進行多元探索時，應不斷總結反思，結合實際情況在時機成熟時加以具體化的規定。

第二，相應規范應體現一定的靈活性和專業性。調解不同于訴訟，目的在于當事人間合意的達成，因此其程序的設置也應側重于保證當事人間的真實意思，若仿照訴訟嚴格的程序設定反而不利于目的實現；調解亦不同于和解，尤其在創意領域，大量糾紛中的利益關系具有一定的復雜性，對調解的人員配備及程序設置等提出了一定要求。對此，WIPO 調解規則在一定程度上值得借鑒，如在對調解員的選任上：優先按照約定；當不存在約定時，應由中心向當事人發送候選人名單，并按照當事人提出的優先順序和反對意見，從名單中指定調解員?。此外，在調解程序的選定、調解相關費用繳納等多方面，WIPO 相應規則在具備規范性的同時均體現了一定程度的靈活性，既給了當事人一定的自由選擇空間、充分保障調解過程中的意思自治，又有助于對糾紛的專業化解決。

基于創意自治的視域，應充分發揮行業組織的自治優勢，通過對行業調解專業化程度的提升、行業組織內部治理結構的完善、統一的專門性規范的形成等，推動知識產權領域內的調解制度，進而與訴訟、仲裁等多種形式共同形成對知識產權保護的多元格局。

四、結語與討論

隨著社會對創意、創新重視度的提升，知識產權案件頻發，如何借助多元糾紛解決機制高效化解創意領域內的矛盾已成為當下社會的一大重要課題。從創意自治視角審視當前知識產權調解的實踐，在案件分流、調解與專門行業組織的結合、組織內部的專業化水平和治理架構、針對知識產權調解的相關規范等多方面，并不符合創意自治的基本機理。

行業調解制度的建立與完善有一定復雜性，需要不斷探索總結。在這一過程中，應認識到創意自治作為一個整體系統，所涉的主體是多元的，在專業性保障的同時，唯有借助政府、行業及社會公眾等多元主體的合力，方可構建與我國國情相適應的完善制度。如何有效調動多方主體的力量，促進調解制度建立是需要進一步研究的話題。筆者擬借助本文起拋磚引玉之效，以求教同仁。

注釋：

①根據最高人民法院發布的《中國法院知識產權司法保護狀況（2019）》，“2019 年，人民法院共新收一審、二審、申請再審等各類知識產權案件481793 件，審結475853 件，比2018 年分別上升44.16%和48.87%”。

②2019 年我國地方各級法院共新收知識產權民事一審案件399031 件，參見最高人民法院：《中國法院知識產權司法保護狀況（2019）》，來源：https：//www.ccps.gov.cn/xtt/202012/t20201201_145384.shtml，2021 年 1 月 27 日訪問。

③2017 Writers Guild of America- Allianceof Motion Pictureand Television Producers Theatricaland Television Basic Agreement，Article 12.A.4.

④參見《最高人民法院關于技術調查官參與知識產權案件訴訟活動的若干規定》。

⑤如2016 年最高人民法院發布《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》，明確提出要在知識產權等領域積極推動“商事調解服務或者行業調解服務”；2017年，國家知識產權局發布《關于開展知識產權糾紛仲裁調解試點工作的通知》，明確開展知識產權糾紛仲裁調解組織培育和發展工作等諸多工作內容；2015 年，北京市知識產權局即聯合多部門印發《北京市加強知識產權糾紛多元調解工作的意見》，“推動成立一批行業性專業性人民調解組織，積極構建知識產權部門牽頭、司法行政部門指導、司法部門確認保障的多部門聯動的知識產權矛盾糾紛多元化調解機制”，來源：http：//zscqj.beijing.gov.cn/art/2020/8/10/art_6016_527684.html，2021 年 1 月 24 日訪問。

⑥《上海市促進多元化解矛盾糾紛條例》第18 條，上海市人民代表大會常務委員會公告第63 號。

⑦近年來圍繞體育賽事直播畫面是否可作為影視作品受到著作權法保護的問題，不同案件、同一案件不同審理階段的判決觀點相異，參見“央視國際網絡有限公司訴暴風集團股份有限公司案”，北京市高級人民法院再審民事判決書（2020）京民再127 號；“北京新浪互聯信息服務有限公司訴訟北京天盈九州網絡技術有限公司案”再審判決書，北京市高級人民法院民事判決書（2020）京民再128 號等。

⑧《社會團體登記管理條例》第13 條：有下列情形之一的，登記管理機關不予登記：（二）在同一行政區域內已有業務范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立的。

⑨對于協會而言，在人事、經費等諸多方面與政府存在強關系的情況下能夠便于協會活動的高效展開；對于政府而言，亦能夠有效監管、使協會活動于合法合理的軌道之中等。

⑩參見最高人民法院《關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》第16 條。

?參見《世界知識產權組織調解規則》。