中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記案件訴訟程序的選擇探折
——基于對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記性質(zhì)的界定

劉沛宏

（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院 北京 102488）

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的訴訟也隨之增多，在所有案件中的比例也隨之增大。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記是《物權(quán)法》規(guī)定的公示方式之一，但是如果因登記行為產(chǎn)生了糾紛，原告起訴至法院，傳統(tǒng)理論認(rèn)為應(yīng)當(dāng)直接由行政庭管轄，理由很簡(jiǎn)單，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記行為是行政行為，審理也就理所應(yīng)當(dāng)適用于行政訴訟的程序。

2016 年最高人民法院頒布了《物權(quán)法司法解釋（一）》，其中第1 條指出：“因不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的歸屬，以及作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記基礎(chǔ)的買賣、贈(zèng)與、抵押等產(chǎn)生爭(zhēng)議，當(dāng)事人提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法受理。當(dāng)事人已經(jīng)在行政訴訟中申請(qǐng)一并解決上述民事爭(zhēng)議，且人民法院一并審理的除外。”從這一條的確立可以明顯看出，有關(guān)此類訴訟以前一直由行政庭管轄的歷史，將會(huì)在未來(lái)發(fā)生改變，因?yàn)閺男再|(zhì)而言，此類登記行為應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備行政行為以及民事行為的屬性。

既然登記行為有著雙重屬性，法律規(guī)定采取了尊重歷史并有新的傾向觀點(diǎn)，這就形成了實(shí)踐中的“行民交叉”現(xiàn)象，面對(duì)這樣的審判困境，如果沒(méi)有一套匹配的審判模式加以輔助，就會(huì)出現(xiàn)“一個(gè)案件，兩種訴訟，三級(jí)法院，十年審理，十八份判決”的“超級(jí)馬拉松訴訟”問(wèn)題[1]1。本文立足于此，研究更優(yōu)化的解決關(guān)于我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的訴訟程序。

一、盤石桑苞：中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記性質(zhì)的界定

（一）透過(guò)案例看結(jié)論

【案例一】被告A 向某工商銀行申請(qǐng)貸款10萬(wàn)元并約定了還款方式，雙方還約定以A 和B（A之妻）共有的一套房屋作為抵押，并辦理登記手續(xù)。后A 欠款未還，某工商銀行起訴至法院，要求A 還錢并對(duì)已經(jīng)登記抵押的房屋享有優(yōu)先受償權(quán)。在庭審中，B 提出在登記時(shí)的簽字并非B 本人所簽。法院依法對(duì)B 進(jìn)行了釋明，告知B 如果是因?yàn)楹灻潜救说膯?wèn)題，應(yīng)當(dāng)在行政訴訟中解決。本案的民事爭(zhēng)議遂中止審理①。

通過(guò)這個(gè)案例，可以明顯看出，主審法官將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記行為看作一個(gè)行政行為來(lái)處理，主張的是“先行后民”原則。從案件本身出發(fā)，法官如此處理并無(wú)不妥之處，但是法官將抵押權(quán)登記這種行為直接認(rèn)定為行政行為有無(wú)不妥之處，是本文需要討論的問(wèn)題。本案最終以調(diào)解結(jié)案，當(dāng)事人B 并沒(méi)有重新以登記為由向行政庭起訴，在司法實(shí)踐中，反映出了程序的復(fù)雜和繁瑣，給當(dāng)事人增添了很多不便，于是當(dāng)事人寧愿放棄這部分權(quán)利，來(lái)追求較快較便捷的處理方式。這也是筆者在下文中要討論的，到底應(yīng)該怎樣優(yōu)化我國(guó)現(xiàn)階段此類“行民交叉”案件的審理，做到最大化有利于當(dāng)事人訴訟。

【案例二】甲、乙等人認(rèn)為丙市國(guó)土資源局行政登記錯(cuò)誤，向法院提起行政訴訟，丙市基層法院及中級(jí)法院均認(rèn)為此登記行為是否合法必須要以民事糾紛的處理結(jié)果為前提，因此采取了駁回起訴的處理方式。甲、乙等人還提起了民事訴訟，在審理后，同一法院的民事庭認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)以行政訴訟處理結(jié)果為前提，讓原告先行提起行政訴訟②。

通過(guò)本案可以看出，在原告提起行政訴訟時(shí)，一審法院行政庭認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“先民后行”，但是民事庭卻采取了相反的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“先行后民”，這種推諉扯皮的現(xiàn)象在我國(guó)司法實(shí)踐中不在少數(shù)。一旦一審民事庭也以同樣的理由駁回了原告的起訴，那么就會(huì)出現(xiàn)原告申訴無(wú)門的情況，且不論后續(xù)的程序應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行，單說(shuō)這種登記行為性質(zhì)到底如何界定，是處理本案的一個(gè)先決條件，只要性質(zhì)確定，那么用哪種方式審理就變得顯而易見(jiàn)，但是即便如此，也要對(duì)審理的模式和程序進(jìn)行系統(tǒng)的優(yōu)化，才能進(jìn)一步保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，不至于出現(xiàn)法院內(nèi)部推諉的現(xiàn)象。

【案例三】A 與B 離婚，二人約定將共同財(cái)產(chǎn)房屋一套通過(guò)本市不動(dòng)產(chǎn)登記中心C 過(guò)戶至B 名下，但后來(lái)A 被鑒定為無(wú)民事行為能力人，故請(qǐng)求法院判決登記行為無(wú)效。當(dāng)?shù)鼗鶎臃ㄔ杭爸屑?jí)法院均認(rèn)為C 的登記行為應(yīng)當(dāng)屬于具體行政行為，而非民事行為，所以應(yīng)當(dāng)使用行政訴訟程序，故裁定駁回原告起訴③。

通過(guò)本案可以看出，與案例一類似，法官認(rèn)為登記行為屬于具體行政行為，所以民事庭的法官都會(huì)做出同樣的結(jié)論，但是根據(jù)現(xiàn)行法律，這樣駁回起訴的做法存在一定的異議，在當(dāng)事人沒(méi)有提出行政訴訟的前提下，法院民事庭應(yīng)當(dāng)受理這樣的案件并進(jìn)行審理。

（二）透過(guò)結(jié)論析性質(zhì)

以上的三個(gè)案例，為什么會(huì)出現(xiàn)判決或者裁定的結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)不一的情況呢？原因就在于實(shí)踐中沒(méi)有很清晰地界定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記到底屬于何種性質(zhì)，因而造成了混亂的現(xiàn)象。雖然《物權(quán)法解釋（一）》一定程度改變了以前的唯行政行為論的觀點(diǎn)，但是理論界對(duì)此行為的性質(zhì)認(rèn)定還是眾說(shuō)紛紜，歸結(jié)起來(lái)，有以下幾種觀點(diǎn)。

1.行政行為說(shuō)。這種觀點(diǎn)是最傳統(tǒng)、最普遍的觀點(diǎn)。從以上三個(gè)案例中能明顯看到，法官一般會(huì)認(rèn)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記屬于行政行為，應(yīng)當(dāng)由行政庭管轄。根據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第二條第一款，不動(dòng)產(chǎn)登記主要是指登記機(jī)關(guān)實(shí)施登記的流程，包括可以登記的權(quán)利類型、登記機(jī)關(guān)、申請(qǐng)條件、審查內(nèi)容等程序問(wèn)題[2]。根據(jù)這樣的規(guī)定可以看出，不動(dòng)產(chǎn)登記主要是通過(guò)行政行為來(lái)保障公民的權(quán)利，屬于一種行政確認(rèn)行為。根據(jù)此條例其他條文可以看出不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)在作出登記這個(gè)行為的時(shí)候，做的只是形式審查，而沒(méi)有實(shí)質(zhì)審查，目的只有一個(gè)，就是用來(lái)公示和確定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的歸屬，起到了定分止?fàn)幍淖饔谩Ｎ覀冎溃鞒霾粍?dòng)產(chǎn)物權(quán)登記的機(jī)關(guān)是國(guó)家的行政機(jī)關(guān)，所以造成了在認(rèn)識(shí)上偏向行政行為。此種學(xué)說(shuō)認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人只有將不動(dòng)產(chǎn)在國(guó)家設(shè)立的不動(dòng)產(chǎn)登記中心登記后，才能產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力。當(dāng)然在這個(gè)學(xué)說(shuō)中仍舊有更詳細(xì)的劃分，比如行政確權(quán)說(shuō)、行政許可說(shuō)以及行政確認(rèn)說(shuō)等，但整體上爭(zhēng)議并不是很大，這種觀點(diǎn)在傳統(tǒng)認(rèn)知中十分普遍。

2.民事行為說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記屬于民事行為，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記只是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的一種公示方式，物權(quán)變動(dòng)的原因類似于買賣、贈(zèng)與、抵押等合同，而物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓等，同樣是當(dāng)事人自己意思表示推動(dòng)的結(jié)果，這些事情可以說(shuō)和行政管轄確立的國(guó)家管理沒(méi)有什么太多的關(guān)聯(lián)[3]。當(dāng)事人雙方對(duì)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的歸屬有爭(zhēng)議，解決爭(zhēng)議或者權(quán)利救濟(jì)途徑是通過(guò)民事訴訟，在爭(zhēng)議解決的過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)并不具備裁決權(quán)[4]306。根據(jù)此學(xué)說(shuō)，物權(quán)變動(dòng)的根源應(yīng)當(dāng)是當(dāng)時(shí)的意思自治，只要雙方意思表示真實(shí)，達(dá)成了民法上的意思自治，那么登記行為只是一種公示行為。也就是說(shuō)，如果有更好的其他公示方式，也應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。民事權(quán)利的變動(dòng)應(yīng)當(dāng)是法律行為，而非國(guó)家行為，法律行為的基本核心就是意思自治，所以這個(gè)學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)也是值得借鑒的。

3.混合學(xué)說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為將登記行為單獨(dú)看成行政行為抑或是民事行為都是不合時(shí)宜的，應(yīng)當(dāng)看成既有行政行為屬性同時(shí)也有民事行為性質(zhì)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)法律，不能只肯定其行政行為地位，而忽略《物權(quán)法》及司法解釋對(duì)其的規(guī)定；也不能將其只視為民事行為，而忽視國(guó)家行政機(jī)關(guān)的介入以及在其中充當(dāng)?shù)闹匾巧Ｋ愿鼞?yīng)當(dāng)從全面的角度來(lái)看待其性質(zhì)。

根據(jù)上述分析，筆者更傾向于混合學(xué)說(shuō)的觀點(diǎn)。理由有二：第一，作出登記行為的主體是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，而承擔(dān)最終法律效果的是民事層面的；第二，行政機(jī)關(guān)雖然作出了登記行為，具有行政行為性質(zhì)，但是不能忽視的是行政機(jī)關(guān)不能主動(dòng)作出此行為，必須依賴于民事主體的申請(qǐng)。綜上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記行為具有雙重屬性：行政行為及民事行為屬性。見(jiàn)圖1。

圖1 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記行為性質(zhì)

二、俯瞰當(dāng)下：中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記訴訟程序運(yùn)行之現(xiàn)狀與困境

（一）“行民交叉”訴訟程序運(yùn)行現(xiàn)狀與處理模式分析

為了更好地研究不動(dòng)產(chǎn)登記“行民交叉”訴訟程序的運(yùn)行現(xiàn)狀，筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)以及無(wú)訟網(wǎng)進(jìn)行了關(guān)鍵詞搜索，對(duì)其中72 個(gè)關(guān)聯(lián)度較高的裁判文書進(jìn)行了樣本分析，從而得出不動(dòng)產(chǎn)登記“行民交叉”的訴訟程序的運(yùn)行現(xiàn)狀及法院處理模式。大致看來(lái)，法院在處理此類案件時(shí)，有以下幾種模式：第一種是“先行后民”；第二種是“先民后行”；第三種是直接采用民事訴訟程序解決；第四種是提起行政附帶民事訴訟。分別占比如圖2：

圖2 行民交叉處理模式占比

從圖2 可以明顯看出在處理不動(dòng)產(chǎn)登記“行民交叉”程序案件時(shí)，大多數(shù)法官采取了“先行后民”的處理模式，這說(shuō)明大多數(shù)法官認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記行為屬于國(guó)家行政機(jī)關(guān)的行政行為，只有將行政糾紛處理結(jié)束后，才有可能處理民事糾紛。采用“先民后行”處理模式的法官也占了一定的比例，這類法官認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)變動(dòng)的原因是法律行為，他們認(rèn)為只有將民事糾紛處理完畢，才能另行提起行政訴訟。可以看出，不論二者誰(shuí)先誰(shuí)后，都需要在一個(gè)訴訟結(jié)束之后提起另外一個(gè)訴訟，從而加重了當(dāng)事人的訴累。只有極少數(shù)法院的法官直接采用了民事訴訟程序以及行政附帶民事訴訟程序。筆者認(rèn)為，如果直接采取民事訴訟程序或是先民后行的程序，那么就沒(méi)有必要在此提起行政訴訟，理由是已經(jīng)對(duì)糾紛處理過(guò)了，那么當(dāng)事人就可以僅憑生效的判決書，要求不動(dòng)產(chǎn)登記管理機(jī)關(guān)進(jìn)行變更或是其他方式的登記，如此一來(lái)，才不會(huì)讓民事判決失去其原有的效力。另外，行政附帶民事訴訟目的是為了一并處理行政以及民事訴訟，但是現(xiàn)階段，可操作性還是很低，因?yàn)閮烧叩某绦虿町愡^(guò)大，包括在舉證責(zé)任、訴訟時(shí)效、訴訟主體資格上都存在著較大的差異，所以在處理不動(dòng)產(chǎn)登記糾紛的過(guò)程中，行政附帶民事訴訟也就不在法院的考慮范圍之內(nèi)。

（二）不動(dòng)產(chǎn)登記“行民交叉”程序運(yùn)行之困境分析

1.訴訟交叉，增加訴累。“行政訴訟與民事訴訟各有其局限性，依靠任何一種訴訟程序都難以理想地解決行政爭(zhēng)議與民事爭(zhēng)議相關(guān)聯(lián)的案件”[5]581，但是我國(guó)現(xiàn)階段，還沒(méi)有成熟的銜接二者的機(jī)制。通過(guò)上述數(shù)據(jù)，即便是不全面統(tǒng)計(jì)也可以看出，主流的兩種處理模式中，不論是哪種，都需要當(dāng)事人進(jìn)行兩次訴訟，才能達(dá)到自己的目的，如果第一次訴訟或是第二次訴訟抑或是兩次訴訟都需要上訴，那么可以想象，當(dāng)事人需要承擔(dān)的訴訟負(fù)擔(dān)非常繁重，不利于有效保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，也在一定程度上造成了司法資源的浪費(fèi)。

2.相互推諉，周期過(guò)長(zhǎng)。不動(dòng)產(chǎn)登記行為具有雙重屬性，所以立案之后在案件的分配上，就會(huì)出現(xiàn)行政庭和民事庭相互推諉的現(xiàn)象，當(dāng)事人就會(huì)面臨申訴無(wú)門的情況。與此相反的是，一旦選擇了四種模式中主流的兩種模式的任意一種，就會(huì)面臨一個(gè)很長(zhǎng)的周期，不論是民事訴訟還是行政訴訟，都有屬于自己的訴訟時(shí)效，民事訴訟法規(guī)定為6 個(gè)月，行政訴訟法規(guī)定為3 個(gè)月，如果遇有特殊情況，均可延長(zhǎng)訴訟時(shí)效，都會(huì)讓當(dāng)事人在訴訟中長(zhǎng)時(shí)間等待，甚至讓訴訟進(jìn)入到一個(gè)死循環(huán)當(dāng)中，造成訴訟周期無(wú)限期延長(zhǎng)，更加不利于當(dāng)事人維權(quán)。

3.行民交叉，順序不定。仍舊回到四種處理模式當(dāng)中，無(wú)論“先行后民”還是“先民后行”都缺乏相應(yīng)固定的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)，到底哪一類案件適用“先行后民”，哪一類案件適用“先民后行”并沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而僅憑法官對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記行為性質(zhì)的認(rèn)定來(lái)決定適用的模式，造成了在適用的順序上無(wú)章可循。提出行政行為對(duì)民事審判的拘束力具有相對(duì)性、多樣性、情境性，也不能幫助法院從行民順序孰先孰后的選擇困境中脫身[6]。

三、探本溯源：優(yōu)化中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記訴訟程序運(yùn)行之分析

（一）它山之石可以攻玉——基于對(duì)國(guó)外不動(dòng)產(chǎn)登記訴訟程序考察

從國(guó)際上來(lái)看，審理不動(dòng)產(chǎn)糾紛模式大致可以分為以下三種：一是以英美為代表的一元模式；二是以法國(guó)為代表的二元模式；三是日本獨(dú)有的模式。

1.一元審理模式。在英國(guó)，房屋等不動(dòng)產(chǎn)登記行政行為、民事主體之間的關(guān)系等在原則上均由同一法律進(jìn)行調(diào)整，出現(xiàn)矛盾糾紛則統(tǒng)一由普通法院依據(jù)一般的民事訴訟程序規(guī)則進(jìn)行審理[7]。行政行為的無(wú)效在民事訴訟中可以作為抗辯理由，在民事訴訟中對(duì)作為抗辯理由的行政行為直接進(jìn)行審查[8]。

2.二院審理模式。在法國(guó)，有著清晰的公法與私法之界限，而法國(guó)也有普通法院和行政法院之分。不動(dòng)產(chǎn)登記的案件屬于私法領(lǐng)域，由普通法院適用民事訴訟的規(guī)定審理，而其中涉及到登記合法性等問(wèn)題時(shí)，就要將案件轉(zhuǎn)交給行政法院。如果一旦出現(xiàn)了兩家法院推諉的現(xiàn)象，就會(huì)有第三個(gè)機(jī)構(gòu)即權(quán)限爭(zhēng)議法庭出面解決本案到底應(yīng)當(dāng)由哪家法院來(lái)管轄。

3.當(dāng)事人模式。在日本，有關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記訴訟應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人之間解決，而國(guó)家機(jī)構(gòu)不能作為被告出席，應(yīng)當(dāng)以第三人的方式參與訴訟。這種模式更注重雙方當(dāng)事人高效解決問(wèn)題，但是一旦遇到國(guó)家機(jī)構(gòu)也有自己獨(dú)立的觀點(diǎn)時(shí)，當(dāng)事人只能尋求上訴，增加了當(dāng)事人的訴累。

（二）治標(biāo)治本——優(yōu)化中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記訴訟程序的原因分析

1.不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)認(rèn)識(shí)角度。我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的性質(zhì)還沒(méi)有明確界定，但是筆者認(rèn)為此登記行為應(yīng)當(dāng)具有雙重屬性，而這更是訴訟模式選擇的基礎(chǔ)。之所以“行民交叉”案件會(huì)出現(xiàn)上文那些困境，最基礎(chǔ)的一個(gè)原因就是沒(méi)有明確此登記行為的雙重屬性，所以首先必須要在理論上對(duì)此登記行為的性質(zhì)做出明確的界定，之后才能在審判程序的模式上做出更加清晰的選擇。

2.行政及民事程序封閉性角度。不論是“先行后民”還是“先民后行”都是單一的先選擇一種訴訟模式，但是兩種訴訟模式都有其自身的特點(diǎn)及封閉性。《物權(quán)法司法解釋（一）》第1 條，試圖給當(dāng)事人提供便利，讓當(dāng)事人自由選擇訴訟模式，但是這樣選擇可能會(huì)在司法實(shí)踐中造成推諉的現(xiàn)象，所以更有必要在界定好行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上，匹配出一套區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，避免推諉的現(xiàn)象繼續(xù)存在，同時(shí)這樣的標(biāo)準(zhǔn)有利于改善當(dāng)前法院“案多人少”現(xiàn)狀。

3.設(shè)立行政庭與民事庭角度。按照我國(guó)《法院組織法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在法院內(nèi)部設(shè)立不同的審判庭來(lái)處理不同性質(zhì)的案件，有利于當(dāng)事人的訴訟是設(shè)立庭室的主要原則。法院內(nèi)部審判機(jī)構(gòu)設(shè)置的不同要求將相互關(guān)聯(lián)的民事、行政案件分置兩個(gè)不同的審判庭，由不同的審判人員進(jìn)行審理，這與法律糾紛一體化解決要求之間的矛盾也是導(dǎo)致民事、行政交叉案件產(chǎn)生的原因之一[9]。

四、革故鼎新：中國(guó)不動(dòng)產(chǎn)登記訴訟程序運(yùn)行模式銜接之構(gòu)想

基于上文分析，筆者試圖以分別審理為原則，以“先行后民”審理為例外，構(gòu)建一套審理不動(dòng)產(chǎn)“行民交叉”案件的訴訟程序運(yùn)行模式，希望助益于司法實(shí)踐。

（一）多面性：程序交叉以及實(shí)體交叉

所謂的“行民交叉”案件，不能僅僅只停留在程序法上的兩種訴訟程序的碰撞，還要看到在訴訟程序的背后，有著更為深刻的實(shí)體法上的交叉。筆者認(rèn)為，在處理這樣的問(wèn)題時(shí)，不能一攬子地提出合并審理或者附帶審理模式，而要從實(shí)際出發(fā)，判斷到底是不是構(gòu)成了所謂的“行民交叉”案件，如果不構(gòu)成，那么就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持原則進(jìn)行分別審理；如果構(gòu)成了，才需要考慮到底孰先孰后。見(jiàn)圖3：

圖3 程序交叉與實(shí)體交叉

（二）區(qū)分性：靜態(tài)模式以及動(dòng)態(tài)模式

1.靜態(tài)模式。所謂靜態(tài)模式，是指在法律上沒(méi)有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)流轉(zhuǎn)的事實(shí)，即不存在第三人問(wèn)題。在這個(gè)模式下，會(huì)產(chǎn)生兩種并行不悖的訴訟，即行政訴訟與民事訴訟。行政訴訟的原告會(huì)以不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)登記內(nèi)容錯(cuò)誤為由來(lái)向法院起訴，請(qǐng)求法院判決撤銷不動(dòng)產(chǎn)登記的內(nèi)容；民事訴訟的原告會(huì)以不動(dòng)產(chǎn)登記錯(cuò)誤為由，向法院起訴要求確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)歸自己所有。

在這種模式下，就要進(jìn)一步地分析是否構(gòu)成了“行民交叉”案件。首先，我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)登記采取的是形式審查模式，而材料內(nèi)容的真實(shí)性，是由申請(qǐng)人來(lái)負(fù)責(zé)的，也就是說(shuō)，不動(dòng)產(chǎn)登記部門只要審查形式要件就可以作出登記行為，而不能要求其對(duì)實(shí)質(zhì)的內(nèi)容也進(jìn)行審查，否則就超出了審查的范圍。因此，在經(jīng)過(guò)不動(dòng)產(chǎn)登記部門合法形式審查并作出了登記行為之后，此登記行為就有了物權(quán)變動(dòng)的效力，那么行政訴訟審查的就是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)是否按照法律的規(guī)定進(jìn)行了嚴(yán)格的形式審查。人民法院對(duì)房屋登記行為的審查，主要目的是要解決民事爭(zhēng)議，這也是司法實(shí)踐的目的之所在[10]。其次，民事訴訟中，原告起訴確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)歸其所有，在民事訴訟法上屬于確認(rèn)之訴，法院也只要基于法律行為來(lái)審理到底不動(dòng)產(chǎn)歸誰(shuí)所有，也具有自身的獨(dú)立性。最后，在這種行政訴訟審查登記行為合法性而民事訴訟審理不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)歸屬時(shí)，二者并沒(méi)有孰先孰后的關(guān)系，不用以誰(shuí)的判決結(jié)果來(lái)作為自己審理的前提。

此外，筆者并不同意有些理論所說(shuō)不具體區(qū)分情形就直接對(duì)所有的此類案件適用于同一種訴訟模式———行政附帶民事訴訟審理機(jī)制。這樣雖然在一定程度上減輕了當(dāng)事人的訴累，但是在很大程度上加重了法院的負(fù)擔(dān)，我們?cè)O(shè)計(jì)一種訴訟模式，應(yīng)當(dāng)要不僅有利于當(dāng)事人，同時(shí)也要有利于法院的審判效率。

同時(shí)，還應(yīng)該看到，一審原則上是要由基層法院審理的，就筆者對(duì)所在市的三區(qū)九縣的考察來(lái)看，經(jīng)過(guò)機(jī)構(gòu)改革之后的基層法院，有行政審判庭的只有三個(gè)基層法院，而其他縣的行政案件則是由中院統(tǒng)一指定由一家設(shè)有行政庭的縣法院審理。行政案件一般都由有行政審判經(jīng)驗(yàn)的民事法官來(lái)審理，如果一味要求一元審理模式，那么會(huì)造成法官的壓力過(guò)大，任務(wù)過(guò)重。

綜上所述，兩種訴訟并沒(méi)有出現(xiàn)所謂的“行民交叉”的現(xiàn)象，完全可以平行審理。見(jiàn)圖4：

圖4 靜態(tài)模式

2.動(dòng)態(tài)模式。所謂動(dòng)態(tài)模式，就是在不動(dòng)產(chǎn)登記糾紛案件中存在不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)流轉(zhuǎn)現(xiàn)象，還存在保護(hù)善意第三人的情況。那么在此類案件的審理過(guò)程中，就要區(qū)別于靜態(tài)的審理模式。

首先，根據(jù)《物權(quán)法》第17 條規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記簿具有推定的效力，這種被推定的法律要件可以是一個(gè)事實(shí)（法律對(duì)事實(shí)的推定），也可以是一種權(quán)利狀態(tài)（法律對(duì)權(quán)利的推定）[11]72。而這種推定又可以細(xì)化為積極的和消極的兩個(gè)方面。積極的權(quán)利推定是指不動(dòng)產(chǎn)登記簿中記載的權(quán)利人是真實(shí)權(quán)利人，享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)；消極的權(quán)利推定是指不動(dòng)產(chǎn)登記簿中記載的某項(xiàng)物權(quán)不存在，推定原來(lái)登記的物權(quán)現(xiàn)在已被涂銷[12]283。如果有了確實(shí)的證據(jù)，推定的結(jié)果有理由被推翻，則在審理有權(quán)利流轉(zhuǎn)的不動(dòng)產(chǎn)糾紛中必須要更加注重證據(jù)的審查。其次，此類糾紛的行政訴訟中，原告作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)真實(shí)的權(quán)利人，會(huì)以不動(dòng)產(chǎn)登記內(nèi)容錯(cuò)誤或者不動(dòng)產(chǎn)登記行為違法起訴至法院，要求撤銷不動(dòng)產(chǎn)登記。法院審理的范圍仍舊只是涉及不動(dòng)產(chǎn)登記行為本身是否合法，其實(shí)質(zhì)在所不問(wèn)。最后，此類糾紛的民事訴訟中，原告會(huì)以不動(dòng)產(chǎn)登記內(nèi)容錯(cuò)誤或是登記行為違法來(lái)提出請(qǐng)求確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)歸其所有，當(dāng)然在動(dòng)態(tài)模式下，不得不注意第三人的存在，也就是說(shuō)，原告還會(huì)以第三人系惡意來(lái)請(qǐng)求確認(rèn)物權(quán)歸其所有。在這種情況下，就要嚴(yán)格審查第三人是否是善意第三人，因?yàn)榇藭r(shí)不動(dòng)產(chǎn)的登記行為是善意取得的構(gòu)成要件之一，所以一旦出現(xiàn)有需要判斷是否有善意第三人出現(xiàn)時(shí)，才會(huì)構(gòu)成所謂的“行民交叉”現(xiàn)象，就要判斷孰先孰后。

具體分析，從行政訴訟的角度來(lái)看，在“行民交叉”出現(xiàn)時(shí)，行政訴訟并沒(méi)有受到影響，與靜態(tài)模式一致，法院需要審查的就是登記行為的合法性，可以說(shuō)這樣的審查與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的原因行為沒(méi)有任何關(guān)系，所以仍舊可以獨(dú)立進(jìn)行，不必依附于任何判決結(jié)果。從民事訴訟的角度來(lái)看，就會(huì)受到一定程度的影響。從善意取得的角度來(lái)看，第三人要構(gòu)成善意取得，一個(gè)重要的構(gòu)成要件就是已經(jīng)登記，而此時(shí)的登記合法性審查就成了民事訴訟繼續(xù)進(jìn)行的先決條件，只有進(jìn)行了合法性審查之后，民事訴訟才能進(jìn)行，法官才能進(jìn)而判斷不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的歸屬。在此情況下就會(huì)出現(xiàn)“先行后民”的訴訟模式。

綜上所述，只有在動(dòng)態(tài)模式下，才會(huì)出現(xiàn)“行民交叉”現(xiàn)象，而在這種情況下，應(yīng)當(dāng)遵循“先行后民”的處理方式。見(jiàn)圖5：

圖5 動(dòng)態(tài)模式

（三）程序性：訴訟的啟動(dòng)與審理

上述內(nèi)容具體分析了在動(dòng)態(tài)模式下出現(xiàn)“行民交叉”情形應(yīng)當(dāng)如何處理，落實(shí)到具體操作層面上來(lái)看，需要注意以下問(wèn)題：

1.管轄的法院。應(yīng)當(dāng)按照“不動(dòng)產(chǎn)所在地”原則來(lái)解決地域管轄問(wèn)題。在級(jí)別管轄方面，可以司法解釋或省級(jí)法院指導(dǎo)意見(jiàn)的形式，統(tǒng)一由基層法院審理[13]。

2.審理的部門。至于哪個(gè)部門應(yīng)當(dāng)審理的問(wèn)題，上文中已經(jīng)做出了詳細(xì)的劃分標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，在劃分具體標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)有更完善的訴訟引導(dǎo)制度相匹配，對(duì)最初的起訴，立案部門可予以釋明，引導(dǎo)當(dāng)事人一并對(duì)民事、行政爭(zhēng)議提起訴訟，若當(dāng)事人堅(jiān)持先訴一者，行政案件先訴、民事案件后訴的，民事案件直接并入行政案件，立一個(gè)案號(hào)；民事案件先訴、行政案件后訴的，民事案件并入后立的行政案件，民事案號(hào)注銷。若當(dāng)事人在僅訴一者的民事或行政案件的法定一審期間內(nèi)未提起另一訴，則按原訴案號(hào)由相應(yīng)的審判庭進(jìn)行審理，因程序不經(jīng)濟(jì)導(dǎo)致的后續(xù)不利，由當(dāng)事人自負(fù)[14]。當(dāng)然在這個(gè)過(guò)程中需要注意的是，法院應(yīng)當(dāng)具有釋明的義務(wù)，也就是說(shuō)，在當(dāng)事人只提起了一個(gè)訴訟時(shí)，法院有義務(wù)向當(dāng)事人提醒，可以提起另外一個(gè)訴訟，來(lái)保障自己的權(quán)利。法官在進(jìn)行釋明時(shí)應(yīng)對(duì)訴訟程序的選擇以及可能出現(xiàn)的法律后果進(jìn)行解釋說(shuō)明，法官不能代替當(dāng)事人作出任何決定，最終選擇何種訴訟程序完全由當(dāng)事人抉擇[15]23-24。

3.審判組織。在此類案件中依據(jù)上文中靜態(tài)以及動(dòng)態(tài)模式劃分。如果是靜態(tài)模式，那么行政和民事審理并行不悖，各自依據(jù)行政訴訟法以及民事訴訟法的規(guī)定進(jìn)行審理；如果是動(dòng)態(tài)模式，行政訴訟應(yīng)當(dāng)由行政法官組成合議庭進(jìn)行審理，待行政訴訟有了裁判結(jié)果，民事訴訟應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事訴訟法規(guī)定依法進(jìn)行審理。

（四）保障性：配套措施與“行民交叉”

1.建立立案指引制度。“立案環(huán)節(jié)既是民事與行政訴訟交叉案件的起點(diǎn)，也是民事訴訟與行政訴訟的連接點(diǎn)，建構(gòu)民事與行政訴訟協(xié)調(diào)的立案審查制度、立案指引制度和立案移送制度，是建構(gòu)解決民事與行政交叉案件審理難題民事審理模式的首要環(huán)節(jié)。”[16]所以在立案時(shí)就應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查是否構(gòu)成了所謂的“行民交叉”案件，如果構(gòu)成了就應(yīng)當(dāng)采取上述所分析的“先行后民”的處理模式，如果不構(gòu)成就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持分別審理的原則。

2.專人審理制度。立案之后如果發(fā)現(xiàn)屬于這類“行民交叉”案件，應(yīng)當(dāng)在行政庭以及民事庭內(nèi)部固定一至二名有經(jīng)驗(yàn)的法官專門處理此類案件，這種模式可以參考法院刑事審判庭中有專門審理未成年人犯罪的法官。將人員固定下來(lái)，有利于案件的快速高效審理，也會(huì)讓此類案件在處理的標(biāo)準(zhǔn)以及結(jié)果上做到最大化的統(tǒng)一。

雖然理論上有很多觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將此類“行民交叉”案件“二審合一”，但是如果一旦采用“二審合一”的審理模式，就會(huì)出現(xiàn)更多的法律適用、訴訟程序以及實(shí)體沖突等各方面的問(wèn)題。在筆者看來(lái)，堅(jiān)持分別審理的原則，只是在遇到特殊情形時(shí)候，采用特殊的方法對(duì)待，有助于兩種程序的獨(dú)立性，同時(shí)也有助于保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

注釋：

①本案系江蘇省鹽城經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院案號(hào)為（2016）蘇0991 民初956 號(hào)民事案件。

②參見(jiàn)青島市中級(jí)人民法院：（2016）魯02 行終616 號(hào)行政裁定書。

③參見(jiàn)長(zhǎng)春市綠園區(qū)人民法院：（2015）綠民一初字第476號(hào)民事判決書；長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院：（2016）吉01 民終379 號(hào)行政判決書。