養老護理員勞動權益的法律保障研究

陳 曦，李佳雨

（遼寧大學 公共管理學院，遼寧 沈陽 110036）

一、引言

近年來，隨著我國人口流動的加快，家庭結構逐漸向核心化轉變，大量空巢老人無法在日常生活中得到子女的悉心照料，老年人的生理功能和生活能力隨年齡增長出現不同程度的退化，對于專業養老護理的需求迅速增加。養老護理員是養老護理服務的提供者，對于推動老年服務事業發展起到至關重要的作用。然而，由于勞動強度大、工資待遇與付出不對等、社會用工不規范等原因，當前該行業人員從業意愿偏低，在我國2020年第四季度的100 個最缺工職業中，養老護理員排在第34 位，養老護理人員從業數量缺口極大，勞動力供需矛盾突出。涉及的諸多影響因素中，最重要的原因是現有的法律法規沒有能夠滿足現行養老模式和養老服務業發展的需要。養老護理員休息休假、獲得勞動報酬、享受社會保險和社會福利等權利沒有得到有效保障，其提高自身素質和社會地位的需求也難以滿足，養老護理員工作滿意程度低，缺乏長期在該行業工作的積極性。[1]因此，為增大養老護理行業的吸引力，必須完善相關法律法規，配套合理機制與規章制度，明確規范養老護理員的權利和義務內容，從而緩解該行業招工難、服務質量高低不一等問題。

目前，我國學者對于養老護理人員相關問題的研究主要集中在兩個方面：一是豐富養老護理人員培訓方法和建立完整培訓體系的研究，旨在進一步推動養老護理人員隊伍的專業化建設進程;二是對有關養老護理員工資低、工作強度大等現存問題的發現與對策探討，很少涉及法律對該行業的保護問題。本文旨在對現有政策和法律法規進行研究的基礎上，分析養老護理員勞動權益法律保障的必要性，借鑒德國和日本兩國的成熟經驗，提出規范保障養老護理員勞動權益的相關法律建議。

二、加強養老護理員勞動權益法律保障的必要性

（一）強化養老護理員勞動權益保障力度的需要

中央和地方都較為關注養老護理員缺失這一問題，為了增加養老護理就業吸引力，均出臺了相應政策：在國家層面，國務院于2016年發布了《關于全面放開養老服務市場提升養老服務質量的若干意見》，提出到2020年，要做到養老服務市場全面開放，進一步完善養老服務政策法規體系、行業質量標準體系，推動市場監管機制的有效運行；2019年發布《國務院辦公廳關于推進養老服務發展的意見》指出我國養老服務市場有效供給不足的問題，提出應大力推進養老服務業吸納就業、增加養老護理員技能、落實培訓費用補貼、建立褒揚機制等，為拓寬養老護理員的職業發展空間奠定了基礎。從地方層面來看，自2018年以后北京、武漢、南京等城市相繼印發了關于加快推進養老服務發展的具體實施方案，建立起養老護理員入職獎勵、津貼補助制度，根據養老護理員學歷以及在崗工作年限等情況，發放對應的獎勵或崗位獎勵津貼，且直接發放給養老護理員本人。

中央和地方出臺的政策和法律在規范養老護理行業發展方面取得了一定成效，但在養老護理員勞動權益保障的具體實施上仍存在很多問題，沒有達到養老體系規范化、標準化建設和養老護理員從業意愿明顯增加的目標。第一，目前我國相關政策數量較少，且僅局限在意見、決定層面。一方面政策綱要還未細化，沒有切實的政策條款和詳細的指導意見可循，另一方面政策靈活性較高，不具備法律強制性，各地區執行的效率和效果不一。第二，現存的有關老年服務行業的立法，如《中華人民共和國老年人權利保障法》等主要對養老機構服務內容和主體職責進行法律規范，更傾向于滿足老年人對護理服務的需求，保障老年人的應得權利。養老護理員同樣作為養老服務的重要主體，現存立法在其勞動權益保護問題的探究上不夠深入。第三，近年來多數城市計劃發放養老護理員獎勵津貼的政策在領取資格上存在諸多限制條件，多數養老護理員因未簽訂勞動合同或沒有繳納社會保險等原因無法領取津貼，能夠實際取得崗位津貼的養老護理員仍占少數。

由此可見，當前政策和法律對于養老護理員勞動權益的保障力度不足，難以滿足其生存和發展的現實需要。因此，國家有必要在現存相關政策的基礎上，運用法律的強制手段確認養老護理員的勞動者身份，設計和制定出符合養老護理工作特點的法律保障制度和規則，逐步從手段和內容兩個方面增強對養老護理員權益的法律保障，以此解決護理人員招聘難和流失嚴重等問題，緩解養老護理人員供需矛盾。

（二）建設專業化、規范化養老護理員隊伍的需要

根據國家統計局公布的數據，預計到2025年和2030年，我國需要護理服務的老年人將分別達到5837 萬人和7381 萬人。[2]隨著人口老齡化程度的加深，老年人護理服務需求增加，在常規生活護理和安全護理的基礎上，提出了心理疏導、康復護理等專業護理需求。這就意味著老年人對護理照料服務需求的變化不僅表現為需求數量的急劇上升，還表現在對護理服務種類和質量要求的逐步增加與提高。例如，需滿足老年人對養老護理的現實需求，按照失能老人與護理員配置比例為3∶1 的國際標準來計算，我國在2021年至少應配備1400 萬左右的護理員。而多年來，我國養老護理員隊伍一直都存在文化水平低、年齡結構失衡、性別比例失調、發展空間小等問題，具備專業知識和技能的年輕人很少愿意涉足這個職業。目前各類養老服務護理人員僅有50 多萬人，具備專業技能資格的不足2 萬人。我國正處于養老護理人員資源極度匱乏，養老護理行業的專業培訓體系尚未建立，大多數養老機構配備的護理人員數量嚴重不足的現狀。養老護理行業的供給危機，不僅影響到養老資源的合理、有效利用，還成為養老服務行業未來可持續發展的不利因素。而對養老護理員勞動權益進行法律保障，正是維護養老服務需求方利益的重要保證，是吸引高素質人才的基礎，更是推動養老護理逐漸職業化的必然途徑。因此，必須通過對養老護理員職業準入資格和培訓體系構建進行具體的研究和分析，以完善的法律規范促進養老護理員隊伍的規范建設與專業化，為需要照料的老年人提供更加規范、有品質的服務。

（三）提高養老護理員社會地位、維護社會公平的需要

從養老護理員整體就業狀況來看，養老行業從業人員絕大多數來自外省市農村，女性群體占90%以上，一般年齡較大，受教育程度不高，在傳統觀念中養老護理員的社會地位較低。部分老年人及其家屬的服務要求往往過于嚴苛，沒有給予護理人員足夠的理解和尊重。[3]同時，在日常工作中，大部分養老護理員處于全天候工作狀態，工作強度較大，絕大多數人長期睡眠不足，工作環境相對較差，在其休息休假、獲得報酬和享受社會保險等權利受到侵犯時，由于自身法律知識不足、法律意識不強，通常因不清楚維權渠道和方法而無處申訴，處于相對弱勢地位。國家有必要通過完善制度建設和相關措施，保護或補償弱者的利益。為保障養老護理員的合法權益，有必要出臺相關法規，不斷推動法律運行，在促進養老護理員權利實現方面尋求切實可行的法律措施。改善養老護理員的現實境況,在確保其生存條件的基礎上,滿足養老護理員自身發展的需求，注重對養老護理員的能力培養和資質認定，逐步提高社會公眾對于養老護理行業的尊重和認同，提高養老護理員自身的責任感和歸屬感，進一步完善法律援助制度，健全社會保障責任分擔機制，整合養老護理行業供需資源，實現全方位的保護。

三、德國、日本養老護理員勞動權益保障經驗

德國和日本在很早之前就已經出臺了對護理人員的勞動保障政策，并以立法的形式從薪資福利待遇、職業培訓發展等多角度提高對護理人員合法權益的保障力度，經過多年的探索，已經取得了令人矚目的成績。

德國養老護理發展的開端就是推動護理服務的法治化。德國政府分別于1985年、1994年頒布了護士執業法和護理保險法，這兩部法律明確規定了護士的權利義務、職業資格以及護理保險的范圍、支付辦法等內容，不僅減輕了護理人員工作量，還同時確定了護理員的收入來源，從而提高了護理人員對工作的認可度和滿意度。2013年，德國頒布護理重組法案，提高護理人員的照料和護理比例。該法案改變了護理人員獲得養老金保障的要求，將每周對一人的護理達到14 小時變為對多人的護理達到14 小時即可，從而放寬了護理人員的養老金待遇。[4]2014年，緊急護理人員職業法為滿足當時德國的護理需求，促進護理人員的培訓現代化，規定了專業人員在處理關鍵工作情況時必須具備的能力，規定了學校和機構培訓的質量要求，將兩年的護理培訓期限延長到三年，并在培訓期間發放培訓津貼。2017年實施的第三護理法，為強化社區功能而擴大社區負責人之間的合作，規定確保護理人員的工資待遇，加強對欺詐行為的控制與防范。目前，德國已經建立起較為完善的多層次養老服務教育培訓體系，推動了養老護理服務的規范化建設，在養老護理服務日益成熟的同時更加注重對護理人員工作時長、工資和社會福利的保障，成為養老護理服務法治化的典型國家。

日本人口老齡化程度居世界首位，快速老齡化對20 世紀70年代的日本社會產生了很大的影響，大多數養老院的護理人員和老人數量的比例差異較大，養老護理人員短缺問題極為突出。早在1987年，日本就頒布了社會福祉士與護理福祉士法，這部法律的出臺為社會福祉士和護理福祉士的資格認定提供了有力保障，日本養老事業的發展也隨之進入了專業化的進程。[5]此后，日本政府頒布了福祉人才確保法，提出養老服務不僅要在數量上滿足當前老年人對護理的需求，還要在保證服務質量的同時，加強培訓、建立完善的培訓體系。1997年，日本進一步頒布了介護保險法，此后又在2005年、2008年、2011年和2020年四次修改完善該法，通過明確給付與負擔關系的社會保險，創設了醫療和保健等綜合護理服務機制，對介護人員予以資助，為日本的介護人員提供了穩定的收入來源。日本還從法律角度確認護理員勞動者地位，日本厚生勞動省以派出型護理勞動者為典型，規定家政護理勞動者適用勞動基準法等相關法令，對勞動合同期限、勞動時間確認等問題進行了明確規定，從多角度維護養老護理員的勞動權益。

德國和日本這兩個國家在養老護理員的勞動保障政策與立法方面，已經經過較長時間的實踐，積累了很多成功經驗。第一，法律層次上的保障較為健全，確保養老護理員權利實現的同時也對其應履行的職業義務做出明確規定，整個行業的從業人員有較強的職業認同感。第二，法律規范對于每一級護理人員相對應的培訓內容和時長要求均十分嚴格，且均有持證后才可上崗的硬性考核規定。教育培訓體系不僅多樣而且環環相扣遞進發展，既培養了基礎扎實的實務人才，也培養了高質量的研究型人才。第三，以法律為支撐的政策制度支持力度較大。政府高度支持養老護理事業，通過護理保險制度穩定養老護理員收入來源，增加政府財政轉移支付，同時社會企業和機構也具有較高的參與度，以市場為導向積極推進養老服務，獎勵方式多樣化，為護理工作提供了完備的配套設施和綜合護理服務機制。

我國在養老護理人員勞動權益保障的政策規劃與法律制定還處于初步階段，與發達國家對養老護理員的保障水平還有一定差距。因此在老齡化日益加劇的情況下，應不斷學習發達國家的成熟經驗，探索出適合我國國情的法律保障制度，同時規范管理機制，落實培訓，注重實際操作能力，提高養老護理員的工作質量和工作效率，逐步實現老齡事業發展的法治化和規范化。

四、我國養老護理員勞動權益保障的癥結

（一）勞動合同對勞動權益保障不足

在養老護理服務行業勞動關系的建立中，一方面，養老護理人員的勞動合同簽訂率非常低，多數非員工制養老護理員與用工方未簽訂合同或簽訂的只是勞務合同；同時也存在大量本應按照規定簽訂勞動合同的員工制養老護理員，因自身文化水平受限及養老機構方規避責任和風險等原因，選擇與養老機構簽訂勞務合同，少繳或不繳社會保險。[6]2017年我國學者從全國不同省份561 個養老機構中抽取935 名養老護理員進行實地調查，從中發現只有198 人按法律規定繳納了五險一金，占比僅為總數的二成左右。由此可見，未建立勞動關系、未簽訂勞動合同是養老護理員很難獲得社會保險權利保障的重要原因。[7]這不僅在養老護理員內部造成了員工制養老護理員和非員工制養老護理員之間權益保護的不平衡，也加劇了養老護理員的弱勢地位。另一方面，養老護理員與用工單位所簽訂的勞動合同，在內容的設定和實際履行上存在不規范之處，主要表現為:一是在服務內容約定方面，勞動合同僅簡述了服務場所、服務類型和一般工作方向，沒有明確規定每天應照顧的老年人人數和具體的護理內容，導致護理工作模糊不清，無法準確描述和量化；二是在工作時間上，勞動合同對于養老護理員的每日工作時間和每周工作時間沒有具體規定，老年護理人員經常十幾個小時連續工作，工作壓力很大；三是在薪資待遇約定上，勞動合同對養老護理員休息休假期間的工資約定不合理，對于延長的工作時間和停工期間沒有任何勞動報酬。由此可見，當前養老服務行業，在勞動合同的簽訂與合同具體內容約定方面均缺乏相應規范的規定，對養老護理員保障不足。

（二）薪資福利待遇與勞動付出不對等

由于護理對象的特殊性以及護理照料輔助器具缺乏等原因，實際上養老護理員這個職業的工作時間要遠遠多于很多其他職業的工作時間。一名護理員經常需要照顧多位老人，基本上每天都要連續工作十幾個小時，能夠休息的時間很少，勞動強度極高。這違反了我國勞動法關于勞動者日常工作時間的規定，難以保障養老護理員的休息權利。[8]從工資收入來看，養老護理員的收入水平普遍低于所處地區的平均工資水平，薪酬結構也不夠科學合理。非員工制的養老護理員只能領取到基本工資，除此之外不再享有其他薪酬項目，也基本享受不到帶薪年假和單位提供的免費體檢等福利待遇。對于員工制的養老護理員來說，雖然有些機構能夠根據他們護理老年人的數量發放提成并提供全勤獎金，但由這兩項薪酬項目所帶來的工資增長幅度并不明顯，不能很好地體現優績優酬原則，無法充分調動工作熱情。養老護理員所付出的勞動與得到的收入回報不對等，嚴重侵犯了養老護理員的休息權和勞動報酬權，是老年護理工作者保障問題中較為突出的一點。

（三）缺乏職業培訓和發展規劃

近年來，隨著我國老年人養老需求的多元化，國家越來越重視養老機構的服務質量和養老護理人才隊伍的建設。2019年人力資源與社會保障部、民政部聯合頒布《養老護理員國家職業技能標準（2019年版）》，積極開展培訓工作，但仍存在普遍缺乏專業性和系統性的問題，培訓效果未達預期。從外部培訓來看，采取統一授課方式，沒有考慮到不同級別養老護理員的具體需求，培訓人員對具體業務操作不熟悉，培訓時間較短，教學與實訓結合程度不足。從內部培訓來看，由于培訓者綜合水平和素質良莠不齊，導致培訓方法缺乏科學性和互動性，且培訓內容僅停留在比較低級的清潔照護、飲食照護等工作，很少涉及老年人心理疏導、康復護理等較為專業的護理知識。[9]同時，在為老年人提供護理服務之前，養老護理員沒有經過系統、完整的培訓，對未來的職業發展也沒有長期規劃。再加上用人單位人才管理的觀念滯后，聘用管理不規范，缺乏考核激勵機制，養老護理員的發展缺乏晉升渠道，其職業發展困難重重。若不能加強對養老護理職業規劃的發展，養老護理員獲得職位晉升和提高社會地位的需求就難以得到保障，這將會對養老護理員的工作積極性造成不良影響，導致其留職意愿的降低，不僅造成養老護理員勞動保障的缺失，也會因護理員流動性大而增加用工成本。

（四）勞動權益維護渠道不暢通

現實中普遍存在養老護理員勞動權益無法得到保障的問題，基本上都是勞務報酬索取、未合規簽訂勞動合同、用人單位逃避繳納保險責任等案件。我國現有的法律體系下，維護勞動權益的救濟途徑主要包括向勞動監察部門舉報、勞動爭議調解、勞動仲裁和提起訴訟。首先，我國勞動監察部門沒有強制執行執法權，如果出現用工方拖欠養老護理員工資或逃避繳納社會保險責任等情況，經監察部門調解后仍不能達成一致，勞動監察部門只能責令用人單位支付或繳納，無法運用法律強制手段對其侵犯護理人員權益的行為進行懲處。[10]同時，勞動監察部門做出的處罰決定只能在起訴期屆滿后向法院申請強制執行。從養老護理員向勞動監察部門投訴到起訴期屆滿是一個較長的時間周期，往往長達一年以上，這對依靠微薄工資生活的養老護理員造成極大的心理壓力和生活負擔。其次，對于員工制養老護理員來說，勞動調解制度相對比較簡單，可行性較高，但是現實中通過勞動調解解決勞動報酬權爭議的情況比較少；而在勞動仲裁過程中，如果員工制養老護理員沒有申請到法律援助，或因律師費過于高昂而沒有聘請律師，那么在法律程序和法律知識等信息十分不對稱的情形下，養老護理員將會處于極為無助的境遇之中。最后，對于非員工制養老護理員來說，由于其不在我國勞動法的保護范圍之內，因此無法適用勞動調解、勞動仲裁等勞動爭議解決途徑，通常是中介公司從中進行調解。中介公司由于和雇主之間供需關系的存在，通常更多地維護用工方的利益，不能以公平的角度進行調解。如果無法達成和解，多數養老護理員也會因較高的時間成本和費用成本而放棄提起訴訟的權利，使得其往往處于弱勢地位。

五、保障養老護理員勞動權益的法治路徑

馬斯洛需求層次理論將人類需求從低到高分為五個層次，分別是生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現需求。為緩解養老護理人員短缺且流動性大等狀況，法律規范也應參照養老護理員從低到高的不同需求進行調整和完善，通過維護養老護理員的休息權、勞動報酬權、勞動安全權滿足其生理需求和安全需求，通過完善培訓和職業晉升等法律規定，滿足其尊重需求和自我實現等需求，為個人發展和人才隊伍的合理流動確定合理機制，從而實現養老護理員人才隊伍的橫向和縱向全面發展。

（一）規范勞動合同制度，建立勞動關系

面對我國急劇增加的養老護理服務需求，破解養老護理員勞動權益保障困境最為高效便捷的途徑即是確認養老護理員勞動者地位和建立勞動關系。在勞動合同的簽訂上，一方面，規范員工制養老護理員勞動合同制度的設立和具體履行，應當確認其勞動者地位，建立勞動關系，以正式員工的形式被雇傭，鼓勵直接簽訂勞動合同；另一方面，逐步倡導非員工制養老護理員選擇正規養老機構就職，參與機構內的養老護理服務，或由機構派出提供上門專業護理服務。強調依法繳納社會保險的強制性，提高該群體法律意識，這不僅便于養老護理員維護自身權益，還有利于整個養老護理行業規范化發展。在勞動合同涉及的具體內容上，應該根據養老護理人員的工作特殊性以及目前養老服務行業出現的一些問題著重對養老護理人員的休息休假權、獲得報酬權等勞動權利進行詳細規定。[11]在工作時間和休息休假上，確定養老護理員每天最高的工作時間，因特殊的照護工作導致法定工作日無法獲得休息的，應合理安排補休。在薪酬福利方面，賦予養老護理員享受休息日和法定節假日帶薪休息制度的權利，同時規定最低工資標準和拖欠工資標準，為拖欠工資的補償辦法提供法律依據，逐步整頓服務市場混亂的定價問題。

（二）建立和完善長期護理保險法律制度

長期護理保險制度是指在被保險人因年老而患病、殘疾或喪失自理能力時，為其提供經濟補償和護理服務保障的制度。近年來，我國已經在青島、長春等城市建立起49 個長期護理保險制度試點。推行長期護理保險制度不僅能夠提高老年人對護理服務的消費意愿和消費能力，還能使養老護理員能夠得到穩定的工資收入，緩解目前養老護理員收入偏低的狀況。[12]我國可以借鑒德國和日本等發達國家的經驗，加快推進長期護理保險制度落地的進程，逐步出臺長期護理保險相關法律規范，完善長期護理保險法律制度，要求法定參保人及其所在單位依法足額繳納長期護理保險費，提高養老服務的盈利性，確保養老護理員的工資收入。在政策支持層面，國家應加強財政轉移支付力度，設立養老護理員入職獎勵與崗位津貼,可根據養老護理員工作年限、考取的護理等級證書或醫療等級證書級數、學歷以及被照護老年人的自理程度四個方面設立與發放獎勵和崗位津貼，使養老護理員獲得與勞動水平相適應的勞動報酬。

（三）推進現有職業培訓與考核政策法治化

對養老護理人員專業素質的培養與其自身職業資質的取得，既是對養老護理人員勞動權益的保障，也是維系養老護理隊伍持續穩定發展的基礎。有關職業培訓與考核法律規范的設計和制定，可在我國現有政策的基礎上，參考我國教師等針對專業型人才的法律，制定出符合我國國情的養老護理員職業培訓和考核法律規范。在法律規范中應明確規定由以職業技術學院為主的高校負責本省的養老護理員專業知識和職業技能培訓，由至少一所本科院校負責養老護理員進修的培訓。要求護理員必須依照規定定期參加培訓學習，接受學習效果考核，在通過嚴格的考試后才能持有相應職業技能等級證書。[13]同時規定國家機關、企事業單位和其他社會組織，應對養老護理員的培訓和實習等提供便利。逐步放寬養老護理員入職條件，增加養老護理員職業技能等級，拓寬職業發展空間。將養老護理員職業技能水平與個人職級、晉升路徑進行掛鉤，設立各層級的薪資和晉升標準，為其將來的職業生涯發展指明方向，以此激勵該行業從業人員積極參與培訓學習，不斷提高自身專業素養和技能，推動養老護理行業的專業化發展。

（四）完善勞動監察制度和勞動爭議救濟途徑

首先，逐步強化勞動監察的執法手段，賦予勞動監察部門適度行使查封、扣押、凍結、劃撥等強制措施的權力。擴大勞動監察范圍，增大監察力度，通過執法程序的不斷完善，促進勞動監察部門自身功能的發揮。[14]其次，養老護理員不能有效維護自身合法權益的重要原因，就在于其法律意識淡薄，缺乏學習法律知識的機會。養老護理員往往在其權益受到實質侵害后才去尋求救濟途徑，因此國家為其提供的法律援助也多為事后援助。在未來，法律援助可以考慮設立電話熱線、免費法律咨詢、法律知識培訓機制，逐漸將對養老護理員等弱勢群體的法律援助過程提前。同時倡導各級工會組織在區、街道建立養老行業工會聯合會，吸納養老護理工作者加入工會組織，為養老護理員提供日常法律咨詢服務，通過國家與社會的共同努力，提高該群體的法律意識。[15]最后，為加強養老護理人員及相關組織權益保障，保障護理服務糾紛順利解決，應積極尋求簡化程序、便利訴訟、降低訴訟成本的途徑，借鑒法院目前的一站式多元化糾紛解決機制，探索勞動監察、勞動仲裁和訴訟的一站式服務，建立健全高效、便捷、多元化的服務糾紛解決機制，賦予養老護理員權利受到侵害時的仲裁和司法救濟權，讓法律消費不再是昂貴的奢侈品，而是生活必需品。