外賣平臺“二選一”行為市場支配力研究

杜津宇，董艷莉

（北京工商大學 法學院，北京 100048）

一、問題的提出

公平的市場秩序對待每一個主體都應當是公平的，但壟斷帶來了不公平現象的發生。2021年2月，全國首例外賣平臺“二選一”案①浙江省金華市中級人民法院（2019）浙07 民初402 號判決書。審結，美團金華分公司迫使平臺內經營者與其開展獨家經營活動，法院判決美團賠償餓了么100 萬元。2021年4月10日，市場監管總局對阿里巴巴“二選一”壟斷案②國家市場監管總局國市監處〔2021〕28 號行政處罰決定書。作出行政處罰決定，處以史上最高182.28 億元罰款。2021年4月26日，美團也因“二選一”等行為遭反壟斷立案調查?？梢?，平臺之間的資本博弈損害了廣大商家和消費者的利益，打破了市場秩序的平衡。

“二選一”行為有非常明確的目的性，即鎖定交易相對人，排擠競爭對手。2017年8月，餓了么收購百度外賣，自此外賣市場形成了絕對的雙寡頭壟斷。2020年第一季度美團和餓了么兩家頭部外賣平臺的交易額合計占總交易額的98.2%，其他外賣平臺的交易額占總交易額僅為1.8%③數據來源：艾瑞咨詢.2020年Q1 中國外賣行業發展分析報告。，競爭主體的減少使得市場壟斷性增強。在外賣訂單量巨大的熱門商圈，商家會優先選擇配送能力強、騎手速度快的平臺，而外賣平臺為達到與更多商家的合作，會通過發放補貼來吸引消費者的流量，從而吸引熱門商家的入駐；為保證外賣騎手的配送速度，會制定諸如“準時率低于98%一單扣一毛錢”的處罰規則迫使騎手提高配送速度；當該平臺消費者流量大、騎手配送快時，平臺既控制了商家的價格，也控制了商家獲得流量的方式，形成平臺內經營者、消費者、外賣騎手三方對其的依賴性。如此一來，美團與餓了么通過與商家簽訂獨家交易協議，對商家實現了明示且主動的“二選一”，導致商家失去多棲性，又由于交叉網絡外部性的存在，對消費者與騎手也實現了實質性的“二選一”，該“二選一”行為蘊含強烈的被迫性色彩。因此，外賣平臺的“二選一”行為所產生的壟斷效應對商家、消費者、勞動者三方產生不同的影響。為了響應2021年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《建設高標準市場體系行動方案》中建成高標準市場體系的要求，應對外賣平臺日漸濫用的“二選一”行為進行規制。

二、平臺對商品供給端的控制

（一）對商品供給端的反壟斷法分析

1.界定相關市場應體現對商家福利的保護

社會福利是現代反壟斷法的保護利益之一，理應在運用反壟斷分析方法界定相關市場時，體現保護社會福利的價值目標。商家、平臺、消費者、外賣騎手作為“命運共同體”，共同組成社會福利。近年來，為了爭奪用戶，外賣平臺一直在加強對商家的投入，在平臺對商家服務成本增加的最初階段，平臺會為簽訂“二選一”協議的商家提供更多的資源傾斜，從而誘導商家加入平臺。平臺投入的增加有利于商家的銷量提升，增加商家福利。但當平臺不斷增加對商家的服務成本時，在短期內商家由于地段、人流量、產品或服務的品類等原因導致其固定要素不再發生改變，消費者新用戶增速降低，對商家來說平臺投入出現了邊際報酬遞減的現象。[1]另外，平臺的交叉網絡外部性強度、消費者的偏好以及平臺的服務成本等因素也會對商家福利產生影響。為了保護社會福利，在界定外賣平臺相關市場時應將因該“二選一”行為導致商家福利受損的部分一并劃入相關市場的界定中，將保護商家福利的價值目標體現出來。

2.對商家的傭金價格及流量獲取的控制力

認定平臺是否具有市場支配地位需要全面考慮其市場勢力，核心內容包括對平臺內經營者價格控制能力及獲得流量控制能力。[2]換言之，美團或餓了么是否具有市場支配地位很大程度上取決于其對商家的傭金價格控制力及商家獲取消費者流量控制力。

外賣平臺企業相較于傳統企業對價格的控制能力有所降低，但并不意味著不具有這種能力。當外賣平臺具有絕對優勢時，平臺強迫商家與其簽訂獨家交易條款，最終形成壟斷定價。在全國首例外賣平臺“二選一”案中，美團實施壟斷定價，制定了許多不合理的交易規則，并不斷收取各種各樣的手續費，商家只能接受美團高傭金的現狀。

2021年5月，美團外賣、餓了么均開始推行新的費率模式，商家每單的傭金被拆成了技術服務費和履約服務費，其中技術服務費采用固定費率5.8%，履約服務費隨訂單價格、配送距離動態變化，越遠抽錢越多，3 公里外的訂單收取的服務費直逼50%。[3]無論是美團還是餓了么，其傭金費率的修改都是為在本地生活中尋求更大的市場空間[4]，既控制了商家的傭金價格，也控制了其獲取消費者流量的途徑。在外賣平臺向商家收取費用的過程中，由于平臺控制商家信息的交流及數據的傳遞，控制商家在某一固定平臺上進行交易，商家獲取消費者流量的途徑被固定。雖然浙江省金華市中級人民法院并沒有對美團是否濫用市場支配地位進行認定，但如上所述，美團具有對商家價格的控制能力及商家獲取流量的控制能力，應對其適用反壟斷法進行規制。

（二）損害商家利益的市場影響分析

1.喪失選擇自由，損害多棲性

為了規避風險和加大交易可能性，商家一般會在多個平臺開展經營活動，即平臺的多棲性。[5]外賣平臺強迫入駐商家與其進行“二選一”交易的行為，具體表現既可以是威脅強行關店、提高服務費、搜索降權、縮短配送半徑等，也可以是通過津貼、打折、優質流量資源扶持等激勵機制實施的限制，這些行為違背了商家的意愿，限制了商家的選擇。雖然平臺內經營者對平臺有著強烈的依附性，但面對平臺提出的“二選一”條款，商家也不會真心實意地表示接受，因此不能僅因為雙方存在買賣合同、服務協議，就認為雙方達成合意。

2.銷售額降低，削弱競爭能力

平臺內經營者只能與行為人或其指定主體達成交易合意，已經構成了對被限制方競爭能力的制約。[6]“二選一”行為對經濟利益的損害既包括因停止與其他經營者交易而導致的消費者減少所造成的經濟損失，也包括交易自由、經營自主等非經濟權利的損害。通過津貼、打折、優質流量資源扶持等激勵機制實施的針對特定競爭對象的唆使違約行為，也會損害其他商家及消費者的利益。表面上看，這種激勵性措施會使商家短期支付的費用降低，然而從長遠來看，平臺設置的不公平不合理的交易條款最終還是會使服務費用上漲，依然削弱了商家的競爭能力，使其喪失長遠的經濟利益，損害社會整體利益。

3.平臺長期壟斷，經營成本上升

平臺內經營者喪失多棲性，導致商品銷路減少，倉儲費用、營銷費用等經營成本上升，滿減優惠及紅包費用大部分也是由商家承擔。同時，基于互聯網餐飲外賣領域較為明確的區域需求、有限供給的特點，“二選一”會給商家帶來鮮明的鎖定效應，商家轉換平臺提供外賣服務的成本居高不下。

當外賣平臺向商家提供服務的成本相對較低時，商家能為消費者提供質量更好的產品，從而吸引到更多的消費者選擇獨家商家提供的產品，提高商家的訂單需求，促進商家福利的上升，這種正反饋效應構成了商家利潤提高的基礎；但當平臺向商家提供服務的成本上升到一定門檻值后，平臺實施“二選一”交易將會使商家福利開始下降，如果訂單增長量超過商家的承載能力，其向消費者提供的產品或服務水平會下降，從而影響消費者的評價，商家的訂單量可能會出現“負反饋”機制，商家福利降低。為繼續維持在該平臺上的運營，商家不得不支付超額的服務成本來彌補因被限制銷售渠道所造成的銷售額減少，形成一個惡性且缺乏競爭的市場運行機制。

（三）平臺自我保護原則抗辯的適用

當行為人進行排他投資時，投資完成后，為了確保投資人利益，防止投資成為“旁置成本”[7]，行為人可以采用阻礙性條款進行約束。當投資方被鎖定時，一般會給對方施加排他性銷售阻礙，這種阻礙性條款對于自我保護是必要的，此謂自我保護原則的抗辯。

在外賣平臺領域，這一抗辯理由表現得并不明顯。為了接納商家入駐，外賣平臺的成本不足為慮，無須擴建店鋪、配備專職人員，也不會產生平臺無法轉移的排他投資，只需將訂單派送給附近的騎手即可，即便商家同時入駐多個平臺，也不會形成某一外賣平臺被套牢的情形，因此平臺沒有捆綁商家的必要性，也就不能適用自我保護原則進行抗辯。

三、平臺對商品需求端的控制

（一）對商品需求端的反壟斷法分析

1.界定相關市場應體現對消費者福利的保護

反壟斷法應當予以規制和約束的行為除直接損害消費者福利的行為外，還包括給消費者福利帶來間接損害的外賣平臺“二選一”行為。由于用戶使用外賣平臺是免費的，且因平臺內經營者的集中，避免了消費者因信息不對稱所帶來的經濟利益損害，平臺“二選一”不會直接導致消費者福利的下降，但實際上如果消費者不能按需求選擇競爭品，就喪失了用腳投票的資格，平臺內經營者喪失競爭動力的同時導致創新動力不足，消減消費者本應享有的服務質量水平。[8]同時，由于商家被平臺固定，不愿轉換平臺的消費者選擇權被剝奪，任平臺增加服務費等費用，平臺內經營者也會因“二選一”交易將產生的成本轉嫁給消費者。消費者福利水平的高低也影響著社會福利，在對外賣平臺相關市場進行界定時，應將對消費者福利的保護作為反壟斷法保護的重點目標。

2.對消費品的價格控制力

認定平臺是否具有市場支配地位也取決于對消費者的商品價格控制能力。有消費者指出，同一配送地址在同一時間所下的單，使用會員賬號訂餐，配送費較非會員賬號多出一至五元左右[9]，同時還存在同一家店下單越多補貼越少、開通了會員反而滿減優惠價格減少等現象。不僅美團有這種情況，餓了么也同樣存在上述問題。對于平臺來說，充值會員代表該用戶的黏性更高，平臺不再需要通過低價吸引用戶，從會員身上更有利可圖，這種現象也被稱為大數據殺熟。[10]

外賣平臺直接控制了消費者的商品價格，也間接控制了消費者的消費習慣。大數據時代，每個人的消費行為都被記錄下來，平臺依據消費記錄及瀏覽記錄，對消費者進行用戶畫像，精準推算出消費習慣，借此向用戶推送更符合需求的內容，以此獲得更高的利益。當被鎖定在某一外賣平臺的消費者習慣形成固定時，平臺為彌補低價促銷的成本而重新取得制定價格的主動權，控制消費者的商品和服務價格。

（二）損害消費者利益的市場影響分析

1.“二選一”交易，剝奪消費者選擇權

如果商家可以在多個平臺開展經營活動，平臺的多歸屬可以刺激平臺間的競爭，提供符合消費者用戶需求的平臺服務質量，給消費者以更多跨平臺選擇產品的機會，提高消費者福利。而一旦平臺的公共屬性產生異化和扭曲，并完全依照自身利益行事，平臺就變成了真正的壟斷者，這也就成為平臺經濟壟斷問題的根源。[11]由于外賣平臺進行了交易權的限制，消費者失去了從多平臺獲得產品和服務的途徑，無法根據自己的需求選定所需要的商品，失去了在不同平臺之間的比價權。如果消費者對于某一固定商家具有很高的消費意愿，就會因該商家與某一平臺簽訂了“二選一”交易，而被迫且只能選擇使用該商家所在的平臺獲得外賣服務，則消費者的選擇權因此被剝奪了。

2.商家厚利少銷，提高消費者轉換成本

“薄利多銷”是符合消費者利益的銷售策略，但平臺內經營者因營銷途徑的削減，會轉而使用“厚利少銷”[12]的策略，成本的增加最終會轉嫁到被平臺鎖定的消費者身上。

由于交叉網絡外部性的存在，外賣平臺無法限制消費者單歸屬，但可以利用交叉網絡外部性增加商品供給端的商家數量，進而擴大商品需求端的消費者數量。一旦通過“二選一”的方式對平臺內經營者予以鎖定，平臺內經營者也從多歸屬轉為單歸屬，產生圈定效應。[13]同時，消費者也只能從簽訂“二選一”交易協議的特定平臺購買平臺內經營者的產品，從而實現商品需求端的圈定效應。如果消費者想要更換平臺，就需要付出額外的時間成本去學習和適應新的外賣平臺，不愿改變的消費者便會成為強勢平臺的鎖定用戶，任平臺提高價格。

3.不完全競爭環境，降低產品服務質量

外賣平臺之間的競爭往往具有馬太效應。在全國首例外賣平臺“二選一”案中，美團在不完全的競爭環境下強者愈強，憑借強大的市場占有量，吸引更多的商家入駐，獲得更高的用戶黏性。如果大多數商家都不得不固定在強勢平臺上，該平臺就無須顧慮因沒有服務質量而造成的用戶流失，對被圈定的消費者進行大數據殺熟。部分商家為轉嫁平臺抽成，可能會降低消費者的產品或服務質量，導致粗制濫造現象的發生。長此以往，消費者因不完全的競爭環境，既享受不到公平的價格優惠，也會被商家轉嫁成本，獲得低質量的產品及服務。

（三）平臺統一性原則抗辯的適用

不論是傳統產業還是互聯網產業，售后服務與商品質量都同樣重要，因此衍生出了一套強調“二選一”的專賣模式。商品專賣模式很大程度上強化了產品的“標準化”特性，促使具體商品形成產品封鎖，排斥競爭產業，阻礙潛在平臺進入市場，最終幫助大型平臺維持和鞏固壟斷勢力。

消費者的黏性提高了入駐商家配送服務的速度，使平臺進一步維持系統，商家進一步豐富商品，但這種好處是由所有消費者共同創造的，并不是美團或餓了么單一平臺的消費者所創造的價值，消費者在任意平臺下單，其每單所帶來的經濟效益是一致的，不會因更換平臺而產生更多的經濟價值，即便消費者更換平臺進行消費，也不會造成對整個外賣體系的破壞?！岸x一”反而增加了消費者在其他平臺進行消費的難度，使消費者固定在特定平臺，增加轉換成本。因此，外賣平臺很難適用統一性原則來為其“二選一”行為尋找合理性。

四、平臺對勞動供給端的控制

（一）對勞動供給端的反壟斷法分析

1.在勞動力市場實現事實層面的“二選一”

外賣平臺的“二選一”行為直接約束平臺內經營者與其簽訂獨家交易協議，對外賣騎手并沒有產生直接的約束力，騎手原則上可以自由選擇就業平臺。但事實上，外賣平臺的“二選一”行為必然在勞動力生產資料市場上形成事實上的壟斷。外賣平臺對處于平臺上游的勞動力市場所產生的壟斷與其對處于平臺下游的商家端所產生的壟斷是有區別的。騎手作為勞動力市場的個體，將勞動力直接出賣給平臺，雖然零散，但目前市場上占據主導地位的外賣平臺只有美團與餓了么，外賣騎手會因其他外賣平臺無法獲得充足的訂單而選擇退出在該平臺上就業。為獲取更多且更穩定的薪酬，其必然選擇外賣平臺中市場份額高、交易額大的平臺進行就業，從而使得其只能在美團與餓了么之間進行選擇。雖然雙方沒有簽訂固定的“二選一”協議，但已然實現了事實層面的“二選一”控制，形成了寡頭壟斷。

2.對騎手的雇傭價格及勞動時間的控制力

認定平臺是否具有市場支配地位需要充分權衡多種要素，除對平臺內經營者、消費者的控制能力，還包括對外賣騎手的勞動力雇傭價格控制能力及勞動時間控制能力。騎手在打開外賣軟件的那一刻就已然成為平臺系統數據收集的對象。在騎手配送過程中，平臺不僅控制了數據源，更是依據騎手個人特征實現了對勞動過程的實時動態化管控[14]，騎手每完成一個步驟都需要通過手機向平臺系統反饋，并通過智能手機中的GPS 全球定位系統及Wi-Fi 和藍牙追蹤騎手的運動軌跡，記錄騎手生成的歷史數據，并將歷史數據反饋給消費者。數據已經成為決定騎手雇傭價格的主要依據。平臺系統會要求消費者對騎手的配送服務進行評價，根據消費者給出的評價對騎手進行獎懲。如騎手得到差評，會被處罰10—20 元，如被投訴，則處罰金額在200 元以上，對騎手每單獲得的金額實現了價格控制。并且無論是好評還是差評，騎手在更換就業平臺時都無法將帶有個人標簽屬性的評價數據帶走，數據依然被外賣平臺所控制。

在對騎手勞動時間的控制能力方面，勞動者的關注焦點由勞動時間的量、勞動時間的質擴展到了對勞動時間的自由支配權利。外賣平臺通過搶單機制力圖將快速與準時的時間觀念深入騎手的個體時間意識，引得騎手們主動加入競爭，準時和快速的時間規則被騎手內化[15]，也使得平臺對騎手的勞動時間控制更為隱蔽。

（二）對外賣平臺勞動力市場的影響分析

1.形成勞動力市場壟斷，壓低勞動力價格

在外賣市場的就業中，勞動力市場與外賣平臺處于不平等的上下游關系中，屬于上游寡占主導型中的“上游寡占-下游壟斷競爭”[16]這一情形，即上游供應商競相爭奪并鎖定下游銷售商，供應商之間所主導的競爭呈現為“傘形競爭”，這種情形也被學者稱為獨家購買。

獨家購買具有提升效率、自我保護的作用，但也存在排斥競爭供應商和潛在供應商的隱患。在平臺經濟時代，騎手表面上具有更加機動且更無拘束的工作方式，但實際上這種工作方式使得勞動關系更加不穩定，騎手面臨的是被系統支配與抑遏的局面。從外賣平臺勞動力市場的來源出發，上游外賣平臺通過在勞動合同上的強勢地位，爭奪在下游勞動力市場的壟斷地位，產生壟斷地位后，通過制定不合理的智能配送推薦算法，對外賣騎手產生不合理的扣費，形成對勞動力雇傭價格的控制能力，從而損害勞動者的利益。

2.騎手與平臺雇傭關系認定困難

外賣平臺的智能配送系統根據配送距離和時間計算配送費用，基于收集到的道路信息而規劃的配送路線在空間上限定了騎手的勞動過程，在增強用戶黏度的同時，還削減了配送成本。然而所有外賣平臺都只追求利潤最大化，風險由沒有議價權利的騎手承擔。

美團與餓了么的外賣騎手分為全職專送與兼職眾包兩種形式，但兩種形式均不與平臺直接具有雇傭關系，而是通過外包站點進行固定，分包之后，外賣平臺公司只負責系統的運營和維護，將自身定位為科技服務公司而不是外賣配送公司，也就不承認與外賣騎手之間存在雇傭關系。而代理商即勞務派遣公司，通過與騎手簽訂勞務派遣合同而不是勞動合同也巧妙地規避了雇傭關系。即便從“工作細節”入手，在騎手的勞動過程中也很難看到平臺公司的身影，使得認定騎手與平臺之間的雇傭關系更加困難。

3.騎手發生事故后無法獲得理賠

根據公安部的報道，外賣騎手違章率和事故率居高不下。在為外賣平臺服務過程中，保險是確保騎手安全的最后一道屏障，但很多騎手在遇到交通事故后都未能順利獲得保險公司的理賠。外賣平臺理應保障騎手的權益，但平臺將配送業務外包給其他專業公司，避免了與騎手之間存在直接的雇傭關系，為騎手支付保險的責任也巧妙轉嫁給了外賣站點，由外賣站點按月扣除。外賣騎手發生交通事故后，由于騎手長時間不能跑單，系統會認定其上崗率不達標，個人賬號及賬號上的保險繳納記錄也將被移除。[17]站點將賠償責任推給保險公司，保險公司又因騎手無法提供保險繳納記錄而拒絕賠付，這種互相矛盾的機制使騎手承擔了因行業不成熟所帶來的諸多風險。

2021年3月，國家發展改革委等28 部門印發了《加快培育新型消費實施方案》，對于加快出臺新就業形態勞動者權益保障政策作出了規定，要求合理確定外賣平臺責任，兜牢勞動報酬、勞動時間、勞動安全、社會保險等權益底線，足以體現保障平臺勞動者的權益在構建新型消費市場中的重要性與緊迫性。

（三）平臺排除搭便車原則抗辯的適用

搭便車原則的適用范圍由具有混淆風險的模仿行為，逐步被擴展到禁止利用他人的投入或創新或其他努力而產生的成果。[18]在外賣平臺領域，平臺投入大量資金集中了大部分商家，為了獲得足夠的消費者流量，在平臺上嵌入推廣自己的商品或服務，花費大量資金精力維系商品質量與售后服務，衍生了一整套的售后服務體系，在商品種類、配送時效、售后服務等方面進行了大力宣傳，平臺認為采取“二選一”行為是防止被搭便車的有效手段。若在優質騎手轉移就業平臺的同時，允許其將送餐記錄、配送評價、配送時效等一并更新至新的外賣平臺，那么商家就會優先選擇配送能力強、騎手速度快的平臺，可能也會帶走一部分商戶資源，進而帶走一部分消費者流量，使競爭優勢轉移，讓競爭平臺搭了便車。

然而騎手并不具有營利目的，也不會以類似或相同的方式利用平臺具有獨特屬性的經濟利益，其僅僅是為保留勞動服務記錄而進行數據權屬的轉移。從價值屬性上，原始數據未經聚合、加工凝練，尚不具備商業價值，同時平臺的優質售后服務推廣行為也幾乎不會涉及個別外賣騎手，這些推廣活動沒有被勞動者及其他平臺搭便車的可能性[19]，因此此項抗辯理由的適用不存在顯著合理性。

五、外賣平臺“二選一”行為的規制建議

（一）完善司法救濟，允許商家多棲發展

外賣平臺“二選一”行為直接對商家產生限制，若不能及時保護直接受損的商家的正當權益，即使最終在訴訟中勝訴，商家也仍可能面臨著失去市場的局面。目前國內經營者集中案件主要采取行為性救濟措施，即涉案企業必須在一定期限內承擔作為義務。我國現行反壟斷法針對濫用市場支配地位行為的救濟尚不包含行為性救濟模式，因此針對壟斷協議和濫用市場支配地位行為的救濟措施可適當引入行為性救濟模式，要求濫用支配地位的一方提供行為性救濟措施，由監管機構進行有效監督。[20]同時，“二選一”或“限定交易”概念的籠統性也使得其在實務中認定困難。在沒有對“二選一”行為做出清晰的類型化解構之前，我國反壟斷執法機構對外賣平臺實行“二選一”行為的認定實際上缺乏基本的“路徑依賴”，商家很難以此主張尋求救濟，因此應對“二選一”行為概念進行類型化界定。

在司法救濟存在滯后性時，應督促外賣平臺完善自治機制，解除其與商家的“二選一”獨家協議，針對搜索降權、限制經營、提高服務收費等隱蔽的脅迫方式予以禁止，允許商家多平臺多途徑提供外賣服務，保障其多棲性。

（二）平臺披露信息，限制收集消費者資料

實現大數據殺熟的根本原因在于平臺與消費者之間信息的不對稱性。是平臺收集消費者信息和行為數據后超越合理使用范圍所為之行為。應強化外賣平臺履行信息披露義務，對差別定價行為予以明確說明，披露內容應涵蓋商品交易價格、配送費、滿減優惠紅包等，使消費者全面了解相同商品的平均交易價格，由消費者選擇是否進行購買。

除平臺不當使用個人數據外，大數據殺熟與前端的個人信息收集行為也有很大關聯。外賣平臺應同步改進自律機制，限制收集個人信息的范圍，嚴格禁止肆意定價，合理使用區別定價，對平臺自身形成更加有效的約束。平臺應加強對個人信息的保護，明確經營者收集、使用個人信息的范圍與目的，對平臺無差別收集用戶數據的行為予以限制。2021年8月20日頒布的《中華人民共和國個人信息保護法》也再次強調了收集個人信息應有一定的限制，即實現處理目的的最小范圍。①個人信息保護法第六條規定，處理個人信息應當具有明確、合理的目的，并應當與處理目的直接相關，采取對個人權益影響最小的方式。收集個人信息，應當限于實現處理目的的最小范圍，不得過度收集個人信息。監管部門應建立以信用為基礎的新型監管機制[21]，以更有效遏止濫用行為。

（三）實質審查勞動關系，改進配送系統

勞動關系的界定在不簽訂勞動合同的情況下具有很大的不確定性。實踐中，勞動關系的認定不僅要進行形式審查，還要進行實質審查，根據雙方是否具有建立勞動關系的合意、單位是否支付薪資、勞動者是否接受管理、用人單位是否提供勞動條件這四個方面進行實質性的審查。外賣騎手也應就各方的權利義務做事先商定，對賬戶信息、工資支付證明、訂單詳情、培訓記錄、管理規則等證據進行收集留存，以便在發生爭議時可能獲得有利認定。

市場監管總局等七部門于2021年7月26日聯合印發的《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》中提出，平臺要建立匹配的收入分配機制，放寬配送時限，督促平臺參加平臺靈活就業人員職業傷害保障試點，多層次保障騎手權益②2021年7月16日，市場監管總局、國家網信辦、國家發展改革委、公安部、人力資源社會保障部、商務部、中華全國總工會聯合印發《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》（國市監網監發〔2021〕38 號），對保障外賣送餐員正當權益提出全方位要求。，對外賣騎手權益的保障給予了充分的重視。為此，平臺應重新制定激勵手段，減少對騎手不合理的處罰；改進外賣平臺智能配送推薦算法，合理計算外賣騎手的配送時間，對逆行路線、行人路線等配送路線予以排除，降低騎手發生事故的可能性，在合理計算配送路線后，給騎手充足的時間完成配送任務，并解決騎手端與消費者端配送時間不一致的問題，消減消費者與外賣騎手之間的矛盾；對平臺設計的“積分以周或月為單位清零”等一系列的游戲化積分等級體系[22]進行優化，減弱系統對騎手的控制；同時，將平臺所累積的數據權屬[23]交還給騎手自身，允許其將送餐記錄、配送評價、保險繳費記錄等一并更新至新的就業平臺。

六、結語

針對外賣平臺濫用合同自由原則，反壟斷法為恢復競爭機制的有效性，將會對該濫用行為加以限制。在我國反壟斷法的框架內，“二選一”行為可能構成市場支配地位的濫用，但支配地位的認定具有其困難性。當雙方具有協議時，該行為也可能構成縱向壟斷協議行為，此時原則上不必依靠濫用市場支配地位制度即可認定其構成壟斷，但不能僅因為雙方具有協議就認定雙方達成合意。在運用反壟斷法對外賣平臺市場支配地位進行認定時，應注重社會福利的考量，以保護商家及消費者利益為目標，適用反壟斷法進行規制，保護多方主體的正當權益。

外賣平臺收取消費者的會員費，將優惠券成本強加給商家，騎手因會員享受限時達服務而必須準時送達會員用戶的訂單，一旦超時便會被處罰，在整個過程中，外賣平臺對三方主體都產生了支配和控制力。作為擁有98.2%市場占有量的美團與餓了么，兩平臺相繼實施了“二選一”獨家交易行為，針對商品供給端，平臺控制了商家傭金價格及獲取消費者流量的途徑，直接損害了商家自由選擇銷售渠道的多棲性，應完善行為性救濟模式，解除“二選一”協議，保護商家多棲性發展；針對商品需求端，平臺控制了商品價格，消費者被剝奪的是自由選擇的權利和消費利益，被平臺大數據殺熟，對此平臺應履行相關信息披露的義務，改進平臺自律機制，限制平臺收集個人信息的范圍，對必須收集的信息應征得消費者的同意；針對勞動供給端，平臺控制了外賣騎手勞動力雇傭價格及勞動時間，對其他小型外賣平臺形成了勞動力市場的寡頭壟斷，在騎手發生事故后因無法認定勞動關系而無法獲得保險理賠，對此應當綜合考慮各種因素對是否具有勞動關系進行實質性審查，騎手在簽署協議時也應明確權利義務，在提供勞動服務過程中注意證據的留存，而平臺應優化配送系統，明確騎手配送服務數據的權屬屬于勞動者本人，可以隨就業平臺的改變而遷移。只有在三方權益都受到有效保護時，才能營造更好的網絡營商環境。