論我國預(yù)重整之程序構(gòu)建

趙小芹，秦瑞鑫

（東北師范大學(xué)政法學(xué)院，吉林長春130117）

基于國家供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革政策推動以及優(yōu)化營商環(huán)境和挽救困境企業(yè)的需求，早在2016年8月江蘇省高級人民法院就在《江蘇省高級人民法院關(guān)于充分發(fā)揮破產(chǎn)審判職能作用服務(wù)保障供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革去產(chǎn)能的意見》中明確，“在法律允許的框架內(nèi)，積極支持債權(quán)人、債務(wù)人、戰(zhàn)略投資人、管理人為挽救企業(yè)所作的預(yù)重整等相關(guān)工作，營造有利于破產(chǎn)挽救的良好司法環(huán)境”。在總結(jié)地方法院預(yù)重整經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，2018年3月最高人民法院在《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》中正式提出，“探索推行庭外重組與庭內(nèi)重整制度的銜接”。2019年6月，國家發(fā)展和改革委員會等十三個部門聯(lián)合制定的《加快完善市場主體退出制度改革方案》中指出，由最高人民法院、國家發(fā)展改革委、司法部、中國人民銀行、中國銀保監(jiān)會、中國證監(jiān)會等按職責(zé)分工負責(zé)，研究建立預(yù)重整和庭外重組制度。2019年11月，最高人民法院在《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》中指出，“繼續(xù)完善庭外重組與庭內(nèi)重整的銜接機制，降低制度性成本，提高破產(chǎn)制度效率”。受新冠肺炎疫情影響，許多企業(yè)陷入債務(wù)危機，我國地方法院對預(yù)重整的探索也隨之加快了腳步，適用預(yù)重整的案件數(shù)量大幅增加。2020年5月15日，最高人民法院在《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》中指出，“引導(dǎo)債務(wù)人通過庭外調(diào)解、庭外重組、預(yù)重整等方式化解債務(wù)危機，實現(xiàn)對企業(yè)盡早挽救”。在2018年最高人民法院作出探索推行庭外重組與庭內(nèi)重整制度銜接的決定之后，有關(guān)預(yù)重整的學(xué)術(shù)研究論文的數(shù)量迅速增長?？梢哉f，我國預(yù)重整制度的發(fā)展是以政策文件為先引，各地方法院先行實踐探索，相比之下，對預(yù)重整的理論研究卻相對滯后，理論準(zhǔn)備亦有不足，部分地方法院雖然較早地進行了關(guān)于企業(yè)預(yù)重整的司法實踐，但由于目前我國對預(yù)重整的基本理論問題尚未達成共識，對預(yù)重整的性質(zhì)和形式等問題的認識不同，對預(yù)重整的程序構(gòu)建就很難達成一致。未來在我國破產(chǎn)法中引入預(yù)重整制度，一方面需要對預(yù)重整基本理論進行充分的討論和研究，另一方面還要結(jié)合我國具體的實際，對預(yù)重整的程序進行構(gòu)建。

一、預(yù)重整程序構(gòu)建之基礎(chǔ)理論

從近期我國各地法院發(fā)布的預(yù)重整案例，以及陜西、深圳、淄博、遂寧等地方法院制定的關(guān)于預(yù)重整的規(guī)范性文件來看，目前我國各地法院適用預(yù)重整的程序存在一定的差異，這背后也反映出了地方法院之間對預(yù)重整基本問題的認識分歧較大。在我國欲構(gòu)建統(tǒng)一的預(yù)重整程序，需要先從預(yù)重整的基礎(chǔ)理論入手，對預(yù)重整的內(nèi)涵、性質(zhì)與形式等問題進行梳理和澄清，以此為預(yù)重整程序的構(gòu)建搭建理論基礎(chǔ)。

（一）預(yù)重整的內(nèi)涵

以聯(lián)合國《破產(chǎn)法立法指南》對預(yù)重整的界定為例，預(yù)重整是使受到影響的公司債權(quán)人在重整程序啟動之前自愿重組談判中談判商定的計劃發(fā)生效力而啟動的程序。[1]然而，《破產(chǎn)法立法指南》中對預(yù)重整的界定并非基于我國預(yù)重整實踐，由于經(jīng)濟制度、法律傳統(tǒng)和地域文化等方面的差異使聯(lián)合國《破產(chǎn)法立法指南》的界定并不適合直接作為我國預(yù)重整的概念。

國內(nèi)對于預(yù)重整較具代表性的概括是，“預(yù)重整程序,是指在申請重整之前,債務(wù)人與債權(quán)人通過法庭外協(xié)商制定重整計劃,并獲得債權(quán)人多數(shù)同意后，借助重整程序使重整計劃發(fā)生約束全體債權(quán)人的效力，以早日實現(xiàn)債務(wù)人復(fù)興的一種拯救機制”[2]188。但這一概念并未明確司法機關(guān)是否介入預(yù)重整過程，其僅在時間上明確了預(yù)重整在申請重整之前，在目的上強調(diào)預(yù)重整是實現(xiàn)債務(wù)人復(fù)興的拯救機制。預(yù)重整程序的主旨是通過法庭外協(xié)商制定重整計劃并獲得債權(quán)人多數(shù)同意，借助重整程序使其發(fā)生約束全體債權(quán)人的效力。

2018年3月4日，最高人民法院在《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》的第22 條將預(yù)重整界定為庭外重組與庭內(nèi)重整制度的銜接。我國地方法院大多將預(yù)重整界定為：受理破產(chǎn)重整申請前，法院指定臨時管理人協(xié)助相關(guān)利害關(guān)系人擬定預(yù)重整方案的程序。例如《淄博市中級人民法院關(guān)于審理預(yù)重整案件的工作指引（試行）》第1 條規(guī)定：“本意見所稱‘預(yù)重整’系指為了準(zhǔn)確識別重整價值和重整可能、降低重整成本、提高重整成功率，人民法院以‘破申案’號立案后、受理重整申請前，指定臨時管理人履行調(diào)查債務(wù)人資產(chǎn)負債情況、監(jiān)督債務(wù)人等職責(zé)，并由臨時管理人組織債務(wù)人、債權(quán)人、出資人、意向投資人等利害關(guān)系人擬定預(yù)重整方案的程序。”

整體上看，不僅國內(nèi)外對預(yù)重整的界定有所差別，國內(nèi)關(guān)于預(yù)重整的概括也不盡相同。一方面，國外的預(yù)重整由于司法權(quán)與行政權(quán)介入相對較少，與我國現(xiàn)實情況不符，不能拿來直接為我國所用。另一方面，國內(nèi)法院對預(yù)重整的界定要么過于寬泛，將預(yù)重整界定為庭外重組與庭內(nèi)重整制度的銜接；要么過于狹窄，將預(yù)重整限定在人民法院主動適用的情形之下。本文認為，以預(yù)重整的制度目標(biāo)為核心，結(jié)合我國預(yù)重整司法實踐的具體情況，可以將預(yù)重整的內(nèi)涵表述為：對具有重整原因的企業(yè)，經(jīng)當(dāng)事人申請和人民法院決定，在申請重整前由債務(wù)人、債權(quán)人、出資人、重組投資人等利害關(guān)系人擬定預(yù)重整方案，以提高重整成功率的一種破產(chǎn)挽救程序。

（二）預(yù)重整的性質(zhì)

我國理論界對預(yù)重整性質(zhì)問題的認識尚無定論，有的學(xué)者在考察域外預(yù)重整實踐后認為，預(yù)重整制度是以自治性為主的制度，具有“野蠻生長”的特質(zhì)，商業(yè)環(huán)境是什么樣子，預(yù)重整制度就“長”成什么樣子，預(yù)重整制度會因不同國家商業(yè)環(huán)境及商業(yè)發(fā)達程度而存在差異。[3]125有的學(xué)者則認為預(yù)重整是一種兼具“庭外債務(wù)重組”與“司法重整”性質(zhì)的困境企業(yè)拯救模式[4]116，即兼具司法介入與私人自治兩種屬性。本文也認為，預(yù)重整應(yīng)兼具司法介入與私人自治兩種屬性。首先，預(yù)重整具備兩種性質(zhì)的優(yōu)勢。第一，預(yù)重整相對重整程序更加靈活，并且各方當(dāng)事人可以在正式重整之前進行充分協(xié)商；第二，預(yù)重整相對庭外重組更加穩(wěn)定，預(yù)重整過程中由于司法機關(guān)的介入，一方面可以保障各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，另一方面使預(yù)重整程序的運行更加穩(wěn)定。其次，預(yù)重整中兩種性質(zhì)互補。第一，私人自治的不確定性可以由司法強制力進行彌補；第二，具有強制效力的司法介入因當(dāng)事人之間達成共識而在效率上得以提升。不難看出，預(yù)重整一方面兼顧兩種屬性的優(yōu)點，另一方面克服了兩種制度的缺陷。因而要充分發(fā)揮預(yù)重整的制度優(yōu)勢，就要讓預(yù)重整的兩種屬性在其各自領(lǐng)域發(fā)揮作用。在預(yù)重整的程序方面，由司法機關(guān)主導(dǎo)，以方便日后與正式重整程序的對接，提高重整的效率；在非程序方面，應(yīng)更加注重當(dāng)事人之間的私人自治，避免司法機關(guān)的過度干預(yù)，保障預(yù)重整的自由和公平。

另外，探討我國預(yù)重整的性質(zhì)時還需注意行政機關(guān)對預(yù)重整的影響。在我國預(yù)重整個案中，出現(xiàn)了政府領(lǐng)導(dǎo)專門指示批示的情況，例如深圳市福昌電子技術(shù)有限公司重整案中，當(dāng)時的深圳市政府領(lǐng)導(dǎo)作出專項批示，要求妥善處理、積極挽救。也有地方政府為更好地推動預(yù)重整工作，實施“府院聯(lián)動”而出臺相關(guān)文件，對法院和政府的工作進行安排，并且同時成立企業(yè)破產(chǎn)處置府院聯(lián)動工作領(lǐng)導(dǎo)小組的情況。例如《萍鄉(xiāng)市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)萍鄉(xiāng)市企業(yè)破產(chǎn)處置府院聯(lián)動機制工作方案的通知》中規(guī)定，“小組由市政府常務(wù)副市長擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)小組組長，市法院院長擔(dān)任副組長，市法院與政府相關(guān)部門單位分管負責(zé)同志為小組成員”。政府作為行政權(quán)力機關(guān)介入預(yù)重整并非“無理取鬧”。現(xiàn)階段適用預(yù)重整的企業(yè)大多是涉及人數(shù)眾多或產(chǎn)業(yè)規(guī)模龐大等影響力較大的企業(yè)，這些企業(yè)的重大變動容易對社會穩(wěn)定產(chǎn)生影響，出于維穩(wěn)的需要，企業(yè)在進行預(yù)重整的過程中，政府會起到協(xié)調(diào)和保障的作用，助力企業(yè)預(yù)重整的順利實施。因此，政府部門介入預(yù)重整是為了統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，更好地解決企業(yè)破產(chǎn)處置工作中民生保障、社會穩(wěn)定、財產(chǎn)接管等各種問題，防范并化解重大風(fēng)險，為維護社會大局穩(wěn)定、服務(wù)經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展創(chuàng)造良好條件，而非對預(yù)重整進行負面干預(yù)。當(dāng)然，“府院聯(lián)動”并非預(yù)重整的專利，這種聯(lián)動在我國其他法律制度中也有體現(xiàn)，這是我國預(yù)重整與國外預(yù)重整的不同之處，也是我國預(yù)重整特有的優(yōu)勢之處。但即便地方政府會對預(yù)重整和重整的成功產(chǎn)生積極的推動作用，預(yù)重整的程序構(gòu)建也不應(yīng)將政府納入其中，因為政府的作用在于預(yù)重整的社會效果方面，而非預(yù)重整的程序本身，預(yù)重整只兼具司法介入與私人自治兩種屬性。

（三）預(yù)重整的形式

作為預(yù)重整發(fā)源地的美國，按照重整程序啟動前,已經(jīng)債權(quán)人表決同意的重整計劃在整個重整計劃中的占比對預(yù)重整的形式進行劃分，在美國的重整實踐中存在三種以重整為導(dǎo)向但先在庭外進行的重組方式：一是“預(yù)先打包重整”,是指債務(wù)人已經(jīng)制定了重整計劃并進行了表決,在提出重整申請的同時提交重整計劃、信息披露聲明、符合條件的投票證明。法院在啟動重整程序后,審查并裁定是否批準(zhǔn)重整計劃。二是“部分預(yù)先打包重整”,是指在重整程序啟動之前,已經(jīng)向確認債務(wù)人重整計劃所必需的部分(而非全部)債權(quán)人征求對重整計劃的同意。三是“預(yù)協(xié)商重整”,是指在重整程序開始前,債務(wù)人沒有征集到任何確認債務(wù)人計劃所必需的債權(quán)人或者利益相關(guān)者的同意意見,但是債務(wù)人和全部或者部分主要債權(quán)人或股東達成了“重組支持計劃”[5]70。

英國預(yù)重整的形式主要有兩種。一是1986年《英國破產(chǎn)法》規(guī)定的公司自愿安排，主要內(nèi)容為債務(wù)人公司的董事聘請具有破產(chǎn)職業(yè)者資格的人作為被任命人，而后公司董事起草解決公司困境的提案，并將該提案與公司事務(wù)聲明交給被任命人，由被任命人召集公司和債權(quán)人會議考慮是否同意提案，一般經(jīng)批準(zhǔn)的提案對有權(quán)投票的全部債權(quán)人具有約束力。二是通常與管理程序結(jié)合使用的“預(yù)重整出售”，主要內(nèi)容為在管理程序中由公司管理人主導(dǎo)的對公司業(yè)務(wù)出售，其目的在于降低管理程序成本，提高后續(xù)程序效率。

日本預(yù)重整的主要形式為事業(yè)再生ADR 制度，該制度規(guī)定于日本《產(chǎn)業(yè)競爭力強化法》之中，其為了實現(xiàn)企業(yè)早期再生，通過專家機制有效協(xié)調(diào)債權(quán)方和債務(wù)人，以減輕雙方負擔(dān)，使債務(wù)人的融資更加靈活化。通過第三方參與及非公開的方式，提高事業(yè)再生效率，一方面避免了純粹私了的不確定性，另一方面避免了嚴格法律程序?qū)κ聵I(yè)發(fā)展的影響。[6]47

我國預(yù)重整可以分為庭外預(yù)重整與庭內(nèi)預(yù)重整。庭外預(yù)重整是指，在人民法院立案前，債務(wù)人、債權(quán)人、重組出資人、股東等利害關(guān)系人自行達成預(yù)重整方案后，向法院提起重整申請的程序。例如中國二重集團及二重重裝破產(chǎn)重整案中，在法院立案前，金融債權(quán)人委員會與債務(wù)人企業(yè)已經(jīng)協(xié)商達成了預(yù)重整方案，法院受理重整申請后，審查并批準(zhǔn)通過了該預(yù)重整方案。庭內(nèi)預(yù)重整，是指人民法院立案后、受理重整申請前，在臨時管理人的組織下債務(wù)人、債權(quán)人、重組出資人、股東等利害關(guān)系人擬定預(yù)重整方案，進而向人民法院提出重整申請的程序。庭內(nèi)預(yù)重整又可進一步分為破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)重整程序期間的庭內(nèi)預(yù)重整與庭內(nèi)重整前置程序的庭內(nèi)預(yù)重整。破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)重整程序期間的庭內(nèi)預(yù)重整是指在破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)重整案件中的預(yù)重整。庭內(nèi)重整前置程序的庭內(nèi)預(yù)重整是指在已經(jīng)受理重整案件中的預(yù)重整。我國這種對預(yù)重整的分類方式可以直接對接預(yù)重整所適用的不同程序，方便預(yù)重整與其他程序更好的銜接。但由于庭外預(yù)重整并非在法院的指導(dǎo)下完成，在與重整對接時往往面臨法院的全面審查，效率難以保證。從保證預(yù)重整效率的角度出發(fā)，結(jié)合具體的實踐情況，我國更適合采取庭內(nèi)預(yù)重整。另外，通過裁判文書網(wǎng)與Alpha法律智能操作系統(tǒng)進行檢索，對無效信息進行篩選后得到數(shù)據(jù)，從2012年1月1日至2020年12月31日采用預(yù)重整形式的公司共有117家，其中97家公司采取了庭內(nèi)預(yù)重整形式。在2019年進行預(yù)重整的公司中采取庭內(nèi)預(yù)重整的公司占比為65.5%，而2020年進行預(yù)重整的公司中采取庭內(nèi)預(yù)重整的公司占比高達93.0%。由于檢索平臺的信息來源受限，實際采取庭內(nèi)預(yù)重整的公司占比應(yīng)低于筆者統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但隨著各地預(yù)重整的相關(guān)文件相繼發(fā)布，由法院主導(dǎo)的庭內(nèi)預(yù)重整成為我國預(yù)重整主流的趨勢明顯。

整體上看，美國的預(yù)重整在債務(wù)人與債權(quán)人的合作下完成，而英國和日本的預(yù)重整在具有專業(yè)資質(zhì)的第三方主導(dǎo)下完成，這些預(yù)重整形式與我國法院主導(dǎo)的庭內(nèi)預(yù)重整并不相同，與我國的庭外預(yù)重整也存在差異。但國外預(yù)重整的經(jīng)驗對我國預(yù)重整的實踐仍然具有借鑒意義。例如，在我國庭內(nèi)預(yù)重整實踐中，法院會最大限度地尊重當(dāng)事人自治，促使債權(quán)人與債務(wù)人合作完成預(yù)重整。在江蘇首例上市公司預(yù)重整案（中南紅文化集團股份有限公司預(yù)重整案）中，法院即嘗試在預(yù)重整過程中采用第三方輔助預(yù)重整的制度——引導(dǎo)人制度，即債務(wù)人聘請法律顧問擔(dān)任預(yù)重整引導(dǎo)人，引導(dǎo)人在預(yù)重整過程中運用自身專業(yè)技能，積極協(xié)調(diào)各方當(dāng)事人，為庭內(nèi)重整的順利進行打下堅實基礎(chǔ)。

二、我國預(yù)重整模式的立法選擇

為保障預(yù)重整與重整程序的順利對接，進一步提高預(yù)重整效率，結(jié)合我國當(dāng)下的預(yù)重整實踐，我國在未來采取庭內(nèi)預(yù)重整模式是更為合適的立法選擇。在采用庭內(nèi)預(yù)重整的前提下，預(yù)重整可被賦予一定的強制性效力，這不僅有利于保障債權(quán)平等這一重要原則，而且有利于更好地維護社會利益，發(fā)揮預(yù)重整的司法屬性。在此基礎(chǔ)上，構(gòu)建以法院為主導(dǎo)的預(yù)重整體系，充分發(fā)揮地方政府在預(yù)重整過程中的維穩(wěn)與協(xié)調(diào)作用，將進一步推動預(yù)重整的順利實施。

（一）我國預(yù)重整應(yīng)采取庭內(nèi)預(yù)重整

將我國預(yù)重整采取庭內(nèi)預(yù)重整的理由主要有以下三點：

第一，庭內(nèi)預(yù)重整有利于預(yù)重整與重整程序的高效銜接。由于庭內(nèi)預(yù)重整自始至終都是在法院的指導(dǎo)下運行的，一方面法院可以指導(dǎo)并監(jiān)督整個預(yù)重整過程，另一方面法院在對預(yù)重整方案進行審查時可以相對簡略，因此在保障預(yù)重整與重整程序的銜接、提高預(yù)重整的效率方面具有重要意義。例如，溫州河田集團有限公司預(yù)重整轉(zhuǎn)重整案，溫州市中級人民法院對河田集團有限公司的預(yù)重整進行法律指導(dǎo)與監(jiān)督，對預(yù)重整與重整程序銜接、重整計劃草案預(yù)表決、投資人的引進方式等多個重大事項提出了專業(yè)意見，重整程序的核心步驟大多在預(yù)重整過程中已經(jīng)完成，司法處置周期大幅縮短，實現(xiàn)了預(yù)重整與重整程序的高效銜接。該案從受理到通過重整計劃，審理時間僅用了39天。

第二，法院主導(dǎo)的庭內(nèi)預(yù)重整有利于預(yù)重整程序的穩(wěn)定推進。企業(yè)預(yù)重整的過程中往往面臨來自債權(quán)人、企業(yè)職工、企業(yè)投資人等各個方面的阻礙，庭內(nèi)預(yù)重整在法院的指導(dǎo)下，更可發(fā)揮“府院聯(lián)動”的效用，在多方面進行統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，為預(yù)重整的順利進行提供保障。例如，杭州祐康系十家企業(yè)合并破產(chǎn)重整案中，為了順利實現(xiàn)預(yù)重整，在整個預(yù)重整過程的重要節(jié)點上，法院和管理人以及債務(wù)人的工作人員等多次召開溝通協(xié)調(diào)會，穩(wěn)定職工情緒、落實安全生產(chǎn)，2018年底祐康食品公司產(chǎn)品年銷售額達4億元，2020年底祐康品牌得以挽救。

第三，我國各地方法院的預(yù)重整實踐絕大多數(shù)為庭內(nèi)預(yù)重整形式。雖然國外一些國家預(yù)重整的主要形式為當(dāng)事人自治或第三方機構(gòu)主導(dǎo)的庭外預(yù)重整，但我國目前并不具備相關(guān)條件，而且，目前我國各地方法院出臺關(guān)于預(yù)重整的文件大多將預(yù)重整限定為庭內(nèi)預(yù)重整，例如《陜西省高級人民法院破產(chǎn)案件審理規(guī)程（試行）》《四川省遂寧市中級人民法院破產(chǎn)案件預(yù)重整審理指引（試行）》和《淄博市中級人民法院關(guān)于審理預(yù)重整案件的工作指引（試行）》等。

第四，實踐中采取庭內(nèi)預(yù)重整的公司的后續(xù)發(fā)展整體上要好于采取庭外預(yù)重整的公司。筆者通過天眼查平臺對上述數(shù)據(jù)中2019年1月1日以前進行預(yù)重整的公司進行檢索，其中采取庭內(nèi)預(yù)重整仍然存續(xù)的企業(yè)占比91.7%，采取庭外預(yù)重整仍然存續(xù)的企業(yè)占比60.0%。除此之外，筆者通過該平臺對這些存續(xù)公司的自身風(fēng)險數(shù)量進行整理，發(fā)現(xiàn)采取庭內(nèi)預(yù)重整的公司自身風(fēng)險數(shù)量平均為161個，而采取庭外預(yù)重整的公司自身風(fēng)險數(shù)量平均為334個。

（二）明確預(yù)重整的強制性效力

預(yù)重整程序的啟動應(yīng)具有限制債務(wù)人個別清償和中止其他執(zhí)行程序的效力，預(yù)重整強制性效力的法理依據(jù)主要有：

第一，債權(quán)平等原則。由于進入預(yù)重整程序的企業(yè)已經(jīng)陷入了債務(wù)危機，其具備破產(chǎn)原因或破產(chǎn)可能，即不能清償或者不能清償之虞。為了平等保護全體債權(quán)人的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)避免在預(yù)重整過程中的債務(wù)人對個別債權(quán)人的清償，對此可以參照我國破產(chǎn)法第16 條的規(guī)定，明確人民法院受理破產(chǎn)預(yù)重整申請后，債務(wù)人對個別債權(quán)人的債務(wù)清償無效。

第二，維護社會利益的立法宗旨。企業(yè)預(yù)重整并不是僅僅著眼于預(yù)重整過程中各方當(dāng)事人的利益，更是著眼于企業(yè)的存亡對經(jīng)濟社會生活的影響。這些大型企業(yè)一旦倒閉，將會導(dǎo)致企業(yè)營業(yè)價值和社會經(jīng)濟價值的重大損失，而且在這些企業(yè)就業(yè)的勞動者也會面臨失業(yè)，上下游企業(yè)、行業(yè)生態(tài)和地方經(jīng)濟等也會受此影響。因此，應(yīng)盡可能地保障企業(yè)的預(yù)重整和重整成功，讓企業(yè)能夠生存和繼續(xù)發(fā)展下去。預(yù)重整和重整程序同樣具有維護社會利益的價值本位，也是破產(chǎn)法優(yōu)先實現(xiàn)和保障的立法價值?？梢詤⒄瘴覈飘a(chǎn)法第19條的規(guī)定，明確人民法院受理預(yù)重整申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。

第三，庭內(nèi)預(yù)重整的司法屬性。庭內(nèi)預(yù)重整程序需具備重整原因和當(dāng)事人申請實質(zhì)和形式兩要件，以及人民法院審查受理方可啟動，庭內(nèi)預(yù)重整具有明顯的司法屬性特征，其是預(yù)重整啟動具有法律效力的直接依據(jù)。預(yù)重整程序若缺少強制力的保護，不僅難以平等保護各方債權(quán)人利益，而且難以達成預(yù)重整的制度目標(biāo)，實現(xiàn)破產(chǎn)法維護社會價值的立法宗旨。正如有學(xué)者指出，“在預(yù)重整制度中，無論是否所有債權(quán)人都通過預(yù)重整方案，只要此方案被法院批準(zhǔn)就能產(chǎn)生約束所有利益相關(guān)者的法律強制力”[7]669。除此之外，賦予預(yù)重整啟動的強制效力也有利于債務(wù)人獲取重組投資人信任，得到投資人的融資，提高預(yù)重整的成功率。

（三）預(yù)重整程序應(yīng)以法院為主導(dǎo)

從我國預(yù)重整實踐來看，不同地區(qū)預(yù)重整的主導(dǎo)主體并不統(tǒng)一，其中有的是以法院為主導(dǎo),有的是以政府為主導(dǎo)。在法院主導(dǎo)模式下,法院決定采用預(yù)重整并指定臨時管理人組織債務(wù)人、債權(quán)人、出資人、意向投資人等利害關(guān)系人擬定預(yù)重整方案，例如蘇州國華科技有限公司預(yù)重整案、溫州河田集團有限公司預(yù)重整轉(zhuǎn)重整案等。在政府主導(dǎo)模式下,形成政府主導(dǎo)、法院指導(dǎo)監(jiān)督、管理人具體參與的良性互動機制，例如溫州河田集團有限公司預(yù)重整轉(zhuǎn)重整案、中國二重集團及二重重裝破產(chǎn)重整案等。

預(yù)重整主導(dǎo)主體與預(yù)重整程序主導(dǎo)主體并不相同，我國預(yù)重整主導(dǎo)主體的不統(tǒng)一并不妨礙對我國預(yù)重整程序的主導(dǎo)主體的探究。預(yù)重整程序的主導(dǎo)主體是在整個預(yù)重整中決定預(yù)重整程序發(fā)展，對整個預(yù)重整的程序影響最主要的主體。預(yù)重整程序主導(dǎo)主體的確定問題將會影響整個預(yù)重整程序的制度安排，即預(yù)重整程序應(yīng)當(dāng)圍繞誰來構(gòu)建。在我國預(yù)重整實踐中，無論是法院主導(dǎo)還是政府主導(dǎo)，法院總是一方面決定預(yù)重整的啟動、審查、臨時管理人的指定以及預(yù)重整與其他的程序銜接，另一方面肩負著法律指導(dǎo)與監(jiān)督工作，就預(yù)重整過程中的重大事項進行研究，提出意見。例如，湖北省十堰市五堰商場股份有限公司預(yù)重整轉(zhuǎn)重整案中，十堰市中級人民法院先暫緩或中止涉及五堰商場的訴訟與執(zhí)行，并且指定了湖北山河律師事務(wù)所擔(dān)任預(yù)重整期間的臨時管理人保證預(yù)重整的順利進行，后全面審查五堰商場的申請、預(yù)重整工作情況并且聽取了各方意見，合議庭充分研究后認為五堰商場存在重整可能，符合受理重整申請的條件，裁定受理五堰商場的重整。綜上，我們認為我國預(yù)重整程序的主導(dǎo)主體應(yīng)為法院，我國預(yù)重整程序構(gòu)建應(yīng)以法院為主導(dǎo)。

三、預(yù)重整程序的基本架構(gòu)

以庭內(nèi)預(yù)重整模式為前提，以法院主導(dǎo)預(yù)重整為基點，可以對預(yù)重整的基本程序進行構(gòu)建。由于預(yù)重整一方面要對接后續(xù)的重整程序，另一方面又要保證自身效率，所以在預(yù)重整基本程序的構(gòu)建中應(yīng)秉持“當(dāng)嚴則嚴，當(dāng)簡則簡”的理念，對于預(yù)重整的啟動、預(yù)重整管理人的產(chǎn)生、預(yù)重整方案的制定等方面應(yīng)嚴格把控，對于法院審查受理的過程則可以相對簡化，對符合重整條件的公司可以直接轉(zhuǎn)入重整程序，對符合破產(chǎn)條件的公司可以直接宣告破產(chǎn)。

（一）預(yù)重整的啟動

我國破產(chǎn)法中規(guī)定重整的啟動條件為企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，或者有明顯喪失清償能力可能的。預(yù)重整作為破產(chǎn)重整的前置程序，其啟動的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與破產(chǎn)重整的標(biāo)準(zhǔn)相一致，以利于其與破產(chǎn)重整的銜接[8]96，這是預(yù)重整啟動的實質(zhì)條件要求。我國預(yù)重整的申請主體一般為債務(wù)人、債權(quán)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人，申請條件一般為該企業(yè)具有重整價值與重整可能。事實上，我國多數(shù)地區(qū)預(yù)重整的啟動要求高于重整程序啟動要求，這一點在預(yù)重整的適用主體方面體現(xiàn)得十分明顯。目前，在我國部分地區(qū)適用預(yù)重整的主體至少要滿足人數(shù)眾多、債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜、生產(chǎn)規(guī)模龐大、具有重大影響幾個條件之一。例如，《四川省遂寧市中級人民法院破產(chǎn)案件預(yù)重整審理指引（試行）》第3條，“債務(wù)人具備重整原因，且具有下列情形之一的，申請人可提出預(yù)重整申請：（一）債權(quán)人人數(shù)眾多、債權(quán)債務(wù)關(guān)系較為復(fù)雜的；（二）債務(wù)人企業(yè)規(guī)模較大，或在該行業(yè)或?qū)υ搮^(qū)域經(jīng)濟具有重大影響的；（三）需要安置職工數(shù)量較多，或其他可能影響社會穩(wěn)定的；（四）直接受理重整申請可能對債務(wù)人生產(chǎn)經(jīng)營、信譽等方面產(chǎn)生負面影響的”。除此之外，一些地方法院在裁定預(yù)重整之前還要求舉行聽證會。例如，《淄博市中級人民法院關(guān)于審理預(yù)重整案件的工作指引（試行）》第2條，“重整申請受理審查期間，債務(wù)人書面申請適用預(yù)重整程序，并書面承諾接受預(yù)重整程序中臨時管理人的調(diào)查和監(jiān)督、履行預(yù)重整相關(guān)義務(wù)的，人民法院可以組織債務(wù)人、重整申請人、主要債權(quán)人、出資人及意向投資人等利害關(guān)系人參加聽證會，對是否適用預(yù)重整程序進行審查”。但預(yù)重整的啟動標(biāo)準(zhǔn)高于重整制度的啟動標(biāo)準(zhǔn)并不存在法理基礎(chǔ)，規(guī)模較小的企業(yè)實行預(yù)重整同樣可以提高重整效率。因此，隨著預(yù)重整在我國的不斷發(fā)展，預(yù)重整應(yīng)逐漸適用所有企業(yè)。

（二）臨時管理人的產(chǎn)生

臨時管理人要具備管理人資格。我國預(yù)重整實踐中臨時管理人一般需要在當(dāng)?shù)毓芾砣嗣麅灾羞x取。但是在臨時管理人指定的方式上，各地方法院的做法有所區(qū)別。淄博市中級人民法院指定臨時管理人是參照當(dāng)?shù)仄飘a(chǎn)案件管理人選任工作的辦法執(zhí)行；佳木斯市中級人民法院指定臨時管理人是通過隨機方式在全省管理人名冊中選取；四川天府新區(qū)成都片區(qū)人民法院、四川自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院規(guī)定既可以參照當(dāng)?shù)仄飘a(chǎn)案件管理人選任工作的辦法執(zhí)行，也可以在債務(wù)人及其出資人、主要債權(quán)人或者有關(guān)主管部門推薦的已編入破產(chǎn)案件管理人名冊的機構(gòu)中指定；四川省遂寧市中級人民法院優(yōu)先以利害關(guān)系人協(xié)商的方式確定臨時管理人，協(xié)商不成的由法院指定。根據(jù)我國破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定，管理人由法院從管理人名冊中指定，即我國管理人的選任方式為由人民法院指定。由于預(yù)重整的性質(zhì)要求，預(yù)重整要在程序框架內(nèi)最大限度地發(fā)揮其私人自治屬性，適當(dāng)?shù)刭x予利害關(guān)系人對臨時管理人的選擇權(quán)。一方面可以保障預(yù)重整的私人自治屬性，讓當(dāng)事人作出對其有利的安排；另一方面由當(dāng)事人協(xié)商選舉的臨時管理人更容易獲得各方的配合，更容易展開預(yù)重整工作，提高預(yù)重整的效率。因為當(dāng)事人協(xié)商選舉臨時管理人并不一定會成功，相反可能在協(xié)商這一階段浪費時間，影響整個預(yù)重整效率，所以在選取臨時管理人階段的必要之時需要一定司法介入，推動預(yù)重整的運行。因此，我們認為臨時管理人的產(chǎn)生方式，應(yīng)優(yōu)先以利害關(guān)系人協(xié)商的方式確定，協(xié)商不成的由人民法院按照破產(chǎn)案件管理人的指定方式確定。

（三）預(yù)重整方案的制定

在重整過程中，未經(jīng)法院批準(zhǔn)的重整計劃稱為重整計劃草案，然而目前我國各地方法院對在預(yù)重整過程中形成的“預(yù)重整計劃草案”尚無統(tǒng)一稱謂。例如，《齊齊哈爾市中級人民法院審理預(yù)重整案件的若干規(guī)定》與《佳木斯市中級人民法院破產(chǎn)案件預(yù)重整暫行規(guī)定》中將其稱為預(yù)重整方案，《深圳市中級人民法院審理企業(yè)重整案件的工作指引（試行）》中稱為重整方案。整體上看，重整方案與預(yù)重整方案兩種提法在我國預(yù)重整實踐中都較為常見。若使用“重整方案”一詞則易與“重整計劃”混淆，并且在預(yù)重整過程中擬定重整方案也存在邏輯上的矛盾。因預(yù)重整方案既能使其與重整計劃相區(qū)分，又能體現(xiàn)出其產(chǎn)生于預(yù)重整階段，所以“預(yù)重整方案”一詞顯然更為準(zhǔn)確。

不同于我國重整計劃草案的“誰管理誰制作”原則，在我國預(yù)重整實踐中，預(yù)重整方案的制定主體一般為債務(wù)人，臨時管理人負責(zé)促進利害關(guān)系人之間的協(xié)商，協(xié)助債務(wù)人擬定預(yù)重整方案，并且通過召集前述人員參加會議或通過書面方式征集對預(yù)重整方案的意見，這種制度安排主要是考慮到債務(wù)人相對了解自身狀況，可以提出切實可行的預(yù)重整方案，以提高預(yù)重整的拯救效率。臨時管理人作為利害關(guān)系人之間的聯(lián)絡(luò)人，更適合協(xié)調(diào)各方推動預(yù)重整方案的擬定。此外，在各地法院制定的預(yù)重整工作指引中，對預(yù)重整方案的內(nèi)容都作了相關(guān)規(guī)定，而且主要內(nèi)容基本相同，在此就不加以贅述和討論了。

（四）法院的審查受理

因為庭內(nèi)預(yù)重整是在法院的指導(dǎo)監(jiān)督下進行的，所以其審查受理的過程可以相對簡便，受理時間不必過長。我國破產(chǎn)法中并未明確規(guī)定審查批準(zhǔn)重整申請的時間，但在我國預(yù)重整實踐中，對于適用預(yù)重整的案件，部分地方法院規(guī)定在收到臨時管理人提交的預(yù)重整工作報告之日起十日內(nèi)作出是否受理申請的裁定。例如，《四川天府新區(qū)成都片區(qū)人民法院、四川自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院關(guān)于印發(fā)〈預(yù)重整案件審理指引（試行）〉的通知》第13條，“本院應(yīng)于收到臨時管理人提交的預(yù)重整工作報告之日起十日內(nèi)作出是否受理重整申請的裁定。裁定不予受理重整申請但查明債務(wù)人具備破產(chǎn)原因的，可以告知申請人依法提出破產(chǎn)清算申請”。另外，從此規(guī)定的后半段也可看出，當(dāng)法院裁定不予受理重整申請時，預(yù)重整可能會與破產(chǎn)清算程序銜接。由于申請重整的條件與申請破產(chǎn)清算的條件基本相同，因此在一般情況下，地方法院裁定不予受理重整申請但查明債務(wù)人具備破產(chǎn)原因的，可以告知申請人依法提出破產(chǎn)清算申請。因為庭內(nèi)預(yù)重整完全是在法院的指導(dǎo)監(jiān)督下進行的，加之法院已經(jīng)對重整申請進行了審查，此時的法院已經(jīng)比較了解債務(wù)人的相關(guān)情況，所以部分法院在一方同意進行破產(chǎn)清算的情形下，對符合條件的債務(wù)人可以直接宣告破產(chǎn)，對于不同意進行破產(chǎn)清算的，法院裁定不予受理該破產(chǎn)案件。例如《四川省遂寧市中級人民法院破產(chǎn)案件預(yù)重整審理指引（試行）》第22 條第2 款，“裁定不予受理重整申請但查明債務(wù)人具備破產(chǎn)原因的，法院應(yīng)當(dāng)征詢債務(wù)人、債權(quán)人意見是否申請破產(chǎn)清算。一方同意進行破產(chǎn)清算的，依法裁定轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算，對符合條件的還可直接宣告破產(chǎn)；不同意破產(chǎn)清算的，裁定不予受理該破產(chǎn)案件?！睆男实慕嵌瘸霭l(fā)，在一方同意進行破產(chǎn)清算的情形下，對符合條件的債務(wù)人可以直接宣告破產(chǎn)的做法值得肯定。

四、結(jié)語

預(yù)重整與重整的銜接是預(yù)重整程序構(gòu)建的最后一步，其主要涉及兩方面內(nèi)容：一是臨時管理人向管理人的轉(zhuǎn)換，二是預(yù)重整方案的效力延伸。

臨時管理人向管理人的轉(zhuǎn)換。在我國預(yù)重整實踐中，有的地方法院規(guī)定預(yù)重整臨時管理人可以直接轉(zhuǎn)換成管理人，除非臨時管理人存在《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第33 條、第34 條規(guī)定情形的，或者存在不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的。有的地方法院規(guī)定預(yù)重整臨時管理人優(yōu)先轉(zhuǎn)換成管理人；有的地方法院根據(jù)臨時管理人履職表現(xiàn)決定是否轉(zhuǎn)換為重整案件管理人。一般情況下，多數(shù)法院在主觀上傾向由臨時管理人擔(dān)任重整程序的管理人，這不僅可以保障重整的效率，而且在臨時管理人是由當(dāng)事人協(xié)商確定的情況下，這種做法也是尊重當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)。因此，可以原則上規(guī)定預(yù)重整臨時管理人可以直接轉(zhuǎn)換成重整程序的管理人，但存在《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第33條、第34條規(guī)定的情形，或者其他臨時管理人不履行或者不能履行職務(wù)的情形除外，對此經(jīng)由債權(quán)人會議申請或者人民法院依職權(quán)決定，可另行指定管理人。

預(yù)重整方案轉(zhuǎn)化為重整計劃草案。預(yù)重整本質(zhì)上是將重整程序中的一些規(guī)程提前，預(yù)重整方案轉(zhuǎn)化為重整計劃草案，是預(yù)重整方案效力的自然延伸，亦是預(yù)重整制度效率價值的集中體現(xiàn)。在我國預(yù)重整實踐中，管理人可以預(yù)重整方案為依據(jù)擬定重整計劃草案，并提請法院召開債權(quán)人會議進行表決通過。因為預(yù)重整方案作為債權(quán)人、債務(wù)人等利害關(guān)系人協(xié)商的階段性成果，其已經(jīng)代表了協(xié)商過程中各債權(quán)人的意志。與重整計劃草案不同，預(yù)重整方案雖沒有表決過程，但預(yù)重整方案中有關(guān)權(quán)利人權(quán)益保護內(nèi)容會更加優(yōu)化。因此，宜采用地方法院的規(guī)定，重整計劃草案的內(nèi)容與預(yù)重整方案內(nèi)容一致或有關(guān)權(quán)利人的權(quán)益更趨優(yōu)化的，有關(guān)出資人、債權(quán)人對預(yù)重整方案的同意一般視為對重整計劃草案表決的同意，但下列情形除外：

（一）重整計劃草案對協(xié)議內(nèi)容進行了修改并對有關(guān)權(quán)利人有不利影響，或者與有關(guān)權(quán)利人重大利益相關(guān)的，受到影響的權(quán)利人有權(quán)按照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定對重整計劃草案重新進行表決；

（二）預(yù)重整方案表決前債務(wù)人隱瞞重要信息、披露虛假信息，以及預(yù)重整方案表決后出現(xiàn)重大變化的，受到實質(zhì)性影響的權(quán)利人有權(quán)按照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定對重整計劃草案重新進行表決。

總之，我國應(yīng)當(dāng)以法院為主導(dǎo)建立起預(yù)重整程序的基本框架，并在這個框架之下最大限度地保障當(dāng)事人自治，以此為基點，才能夠?qū)ξ覈A(yù)重整作出整體性理解和制度安排，進而為預(yù)重整程序正式引入我國破產(chǎn)法確定基本方向。預(yù)重整制度在我國開花結(jié)果，不僅需要借鑒域外預(yù)重整的制度規(guī)范和先進理念，更需要根據(jù)我國的現(xiàn)實環(huán)境進行培育，需要我國立法、司法與理論界的積極推動，政府、法院與當(dāng)事人之間生機勃勃的互動，預(yù)重整才能在我國健康發(fā)展起來。