比較視野下隱私權(quán)的反壟斷法保護(hù)及我國路徑探究

□ 郭昊

一、問題的緣起

“大數(shù)據(jù)”提供競爭優(yōu)勢的同時(shí)也在市場形成了一個(gè)強(qiáng)大的進(jìn)入壁壘，加強(qiáng)了平臺的主導(dǎo)地位。數(shù)據(jù)隱私權(quán)益被過度擴(kuò)展或解釋為超出其適當(dāng)范圍，則會(huì)干擾數(shù)據(jù)的合法和有益使用以進(jìn)行競爭。看起來完全無關(guān)或無害的信息，與其他信息結(jié)合起來，可以產(chǎn)生關(guān)于個(gè)人價(jià)值觀、行為、欲望、弱點(diǎn)和傾向的驚人有力的見解。

數(shù)據(jù)的算法復(fù)雜廣泛，容易引發(fā)算法合謀的風(fēng)險(xiǎn)。單純的數(shù)據(jù)控制帶來的反競爭效果有限。利用大數(shù)據(jù)的手段和平臺對數(shù)據(jù)的支配力，對數(shù)據(jù)隱私權(quán)益進(jìn)行過度擴(kuò)展，會(huì)干擾數(shù)據(jù)合法有益使用的初衷。而日益精準(zhǔn)的用戶畫像，除了在一定范圍和程度內(nèi)提升消費(fèi)者福利外，也會(huì)對數(shù)據(jù)隱私造成侵蝕。如果數(shù)據(jù)隱私權(quán)益被過度擴(kuò)展或解釋為超出其適當(dāng)范圍，則會(huì)干擾數(shù)據(jù)的合法和有益使用。不僅如此，平臺通過濫用市場支配地位、價(jià)格歧視等手段危害市場競爭秩序，形成壟斷。比如當(dāng)主流平臺在搜索排名中偏好自己的產(chǎn)品時(shí)，它們會(huì)讓垂直競爭對手更難與這些產(chǎn)品競爭。類似地，當(dāng)一個(gè)強(qiáng)大的在位者將其核心服務(wù)的可用性取決于客戶對其相關(guān)服務(wù)的使用時(shí)，這些相關(guān)服務(wù)的市場競爭就會(huì)受到影響。特別是，擁有大量個(gè)人數(shù)據(jù)的主導(dǎo)企業(yè)能夠利用其市場影響力影響相鄰市場。

面對日益精準(zhǔn)的用戶畫像，隱私作為非價(jià)格競爭要素和競爭之間存在矛盾。例如：Facebook在德國社交網(wǎng)絡(luò)市場上具有“主導(dǎo)地位”，但德國聯(lián)邦法院認(rèn)為Facebook未經(jīng)用戶同意合并來自第三方應(yīng)用程序的數(shù)據(jù)嚴(yán)重影響了個(gè)人自主權(quán)和信息自決權(quán)，侵犯了受GDPR保護(hù)的個(gè)人隱私。因?yàn)榈聡?lián)邦法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)用戶想要更換供應(yīng)商存在鎖定效應(yīng)，由于Facebook的主導(dǎo)地位，這種缺乏選項(xiàng)的行為也會(huì)通過競爭法規(guī)定的方式利用和控制用戶。除此之外，自2019年以來，歐盟委員會(huì)開始調(diào)查亞馬遜、谷歌的反競爭行為和蘋果的應(yīng)用商店規(guī)則。

但目前，解決這一矛盾的法律依據(jù)和適用存在問題和空白。例如法益保護(hù)的優(yōu)先性討論，是增加數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)的競爭，還是減少數(shù)據(jù)隱私來更好地服務(wù)于消費(fèi)者、補(bǔ)救措施存在的局限性等成為亟待解決的問題。

二、反壟斷和隱私的關(guān)系

目前最大共識的一點(diǎn)：消費(fèi)者隱私可以是非價(jià)格競爭的重要方面。

關(guān)于隱私的第二個(gè)潛在的反壟斷關(guān)注是消費(fèi)者價(jià)格歧視是隱私方面反壟斷關(guān)注的重要方面。因?yàn)檫M(jìn)行消費(fèi)者價(jià)格歧視的可能性很大程度上取決于可用的關(guān)于消費(fèi)者的數(shù)據(jù)，平臺在沒有得到數(shù)據(jù)主體明確同意的情況下收集數(shù)據(jù)，區(qū)分消費(fèi)者在需求曲線的位置，侵蝕消費(fèi)者福利，并進(jìn)行價(jià)格歧視。雖然反壟斷影響通常在更廣泛的 “大數(shù)據(jù)”下討論，但相關(guān)的子類別通常是私人消費(fèi)者信息的大規(guī)模收集，以通過對消費(fèi)者數(shù)據(jù)的獲取洞見這些個(gè)人偏好、揭示對集體行為的市場洞見。

在符合濫用支配地位的一般標(biāo)準(zhǔn)的情況下，壟斷企業(yè)才會(huì)因其涉嫌反競爭濫用行為而受到競爭法的審查。由于競爭反應(yīng)的可能性，賣方持續(xù)價(jià)格歧視的能力通常意味著該公司已經(jīng)具有市場力量；價(jià)格歧視只會(huì)讓它從市場支配力中獲得比現(xiàn)有支配力更多的利潤。此外，由于試圖辨別消費(fèi)者的支付意愿需要產(chǎn)生成本，即使是具有市場力量的公司也可能被勸阻采取價(jià)格歧視策略。但試圖懲罰對社會(huì)有害的價(jià)格歧視意味著評估不同價(jià)格對不同群體的社會(huì)福利影響。這可能是一項(xiàng)非常復(fù)雜的任務(wù)。

在數(shù)據(jù)收集方面的投資可能會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者在隱私方面的投資。因此，防止低效的“軍備競賽”可能成為涉及隱私的反競爭法執(zhí)法的一個(gè)合法目標(biāo)。

三、學(xué)界的理論分野

學(xué)界對該問題存在兩種理論:

分離主義認(rèn)為,反壟斷法和隱私都是獨(dú)特的法律領(lǐng)域，反壟斷法被視為最適合處理損害消費(fèi)者整體福利或市場經(jīng)濟(jì)效率的行為。數(shù)據(jù)隱私法被視為更適合確保消費(fèi)者權(quán)益。但數(shù)據(jù)隱私不屬于反壟斷法的管轄范圍。綜合來看，其主張繼續(xù)在數(shù)據(jù)隱私和反壟斷法之間劃定界限，缺乏相互作用的基礎(chǔ)和解釋，因此應(yīng)當(dāng)分別保護(hù)兩種法益。但分離主義者同樣擔(dān)心，隱私保護(hù)會(huì)在反壟斷法消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用中造成混亂。

在現(xiàn)有的制度下，被告可以通過證明其對被指控的反競爭行為有商業(yè)正當(dāng)理由來逃避責(zé)任。原告提供被告從事反競爭行為的初步證據(jù)后，被告就有機(jī)會(huì)證明其行為具有促進(jìn)競爭的商業(yè)正當(dāng)理由。但反競爭分析尚未解決用戶數(shù)據(jù)隱私保護(hù)是否可認(rèn)定為商業(yè)理由。分離主義理論假定這些法律領(lǐng)域之間沒有任何相互作用，因而無法解決這個(gè)問題。但學(xué)界中最先進(jìn)、最廣為接受的整合主義將數(shù)據(jù)隱私納入了反壟斷分析框架，承認(rèn)基于隱私的競爭，將數(shù)據(jù)隱私納入反壟斷分析框架，認(rèn)為消費(fèi)者福利也基于質(zhì)量等非價(jià)格因素的競爭，可以評估對數(shù)據(jù)隱私的保護(hù)是否改善了消費(fèi)者福利。但如果合并沒有基于隱私的競爭，任何與合并有關(guān)的隱私問題都不屬于反壟斷法的范圍。數(shù)據(jù)隱私作為一個(gè)單獨(dú)的法律領(lǐng)域，尋求對消費(fèi)者數(shù)據(jù)的不同處理，并減少競爭，可能仍然具有高度相關(guān)性。即便如此，該主義同樣缺乏對反壟斷法和數(shù)據(jù)隱私相互作用的解釋。

兩種現(xiàn)有理論之間的核心分歧在于，數(shù)據(jù)隱私是否被適當(dāng)?shù)匾暈榉磯艛喾治鲋械囊粋€(gè)因素，是否將隱私納入反壟斷的框架下進(jìn)行保護(hù)。但這并不是這個(gè)法律交叉點(diǎn)的唯一問題。因?yàn)闊o論數(shù)據(jù)隱私是否納入反壟斷分析，法律交叉已是事實(shí)。

在分離主義和整合主義理論下，現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)和學(xué)者傾向于強(qiáng)調(diào)反壟斷和數(shù)據(jù)隱私之間的互補(bǔ)性。若互補(bǔ)性假設(shè)成立，那么反壟斷法和數(shù)據(jù)隱私法對同一數(shù)字平臺的執(zhí)行就會(huì)非常方便。在這個(gè)環(huán)境中，每個(gè)理論領(lǐng)域都可以追求各自的執(zhí)行目標(biāo)，而不存在選擇哪一個(gè)的問題。當(dāng)消費(fèi)者被授權(quán)移植他們的數(shù)據(jù)時(shí)，人們認(rèn)為這會(huì)鼓勵(lì)消費(fèi)者轉(zhuǎn)向新的服務(wù)，從而引發(fā)新的進(jìn)入和數(shù)字競爭。而非互補(bǔ)性則認(rèn)為，數(shù)據(jù)隱私法是一種獨(dú)特而對立的法律原則。非互補(bǔ)性引發(fā)了反壟斷法和數(shù)據(jù)隱私法目標(biāo)相悖，追求對立利益、不考慮交互作用的問題。競爭和數(shù)據(jù)隱私之間不是互補(bǔ)關(guān)系，而是負(fù)相關(guān)關(guān)系，更多的競爭會(huì)導(dǎo)致更少的隱私。但承認(rèn)非互補(bǔ)性，消費(fèi)者福利的權(quán)衡可能進(jìn)一步復(fù)雜化。不同的法院、機(jī)構(gòu)和政府部門在競爭利益和數(shù)據(jù)隱私之間對這一問題的平衡上也可能存在分歧。

四、域外的應(yīng)對策略和解決方案

(一)美國反壟斷法案

在Google／DoubleClick案中，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（Federal Trade Commission，簡稱FTC）雖然對交易中非價(jià)格因素競爭（包括數(shù)據(jù)隱私）進(jìn)行了調(diào)查，但認(rèn)為似乎沒有證據(jù)表明并購主體之間存在隱私方面的競爭。

數(shù)據(jù)隱私作為競爭的非價(jià)格因素之一的觀點(diǎn)得到了FTC的認(rèn)可，例如美國加利福尼亞州率先發(fā)布了《消費(fèi)者隱私法案》（California Consumer Privacy Act，CCPA），明確消費(fèi)者具有知情權(quán)、刪除權(quán)等數(shù)據(jù)隱私保護(hù)權(quán)利，規(guī)定消費(fèi)者可就數(shù)據(jù)隱私泄漏提起私人訴訟。然而受限于傳統(tǒng)的反壟斷理論和分析工具，F(xiàn)TC在處理此類并購案件時(shí)很少考慮可能引起的數(shù)據(jù)隱私損害。但美國出于重視數(shù)字企業(yè)創(chuàng)新，對數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法長期采取寬松的態(tài)度，極少干預(yù)數(shù)字企業(yè)合并等競爭行為。例如，HiQ訴LinkedIn案判決中否定了LinkedIn基于用戶隱私保護(hù)的抗辯，要求其不得妨礙HiQ的數(shù)據(jù)抓取并維持?jǐn)?shù)據(jù)開放。2020年10月，眾議院司法委員會(huì)反壟斷、商業(yè)和行政法小組委員會(huì)建議采取一系列措施應(yīng)對反競爭行為。這些措施中現(xiàn)已于2021年通過針對大型科技公司的反壟斷法案。

1.H.R.3816（非歧視要求）

該法案回應(yīng)了過去10年針對大型科技公司的各種指控，其核心問題是，F(xiàn)acebook、谷歌、亞馬遜和蘋果利用其核心市場的主導(dǎo)地位，可以利用與“大數(shù)據(jù)”相關(guān)的優(yōu)勢，對新崛起的公司提供防御性杠桿，或者通過排他性行為在新市場上保護(hù)和支持自己的產(chǎn)品和市場地位，使相關(guān)市場的競爭對手處于劣勢。因此，非歧視性要求立法禁止“覆蓋平臺”的運(yùn)營商從事各種形式的“歧視性行為”。

該法案還為覆蓋平臺提供了三個(gè)肯定的辯護(hù)理由，包括平臺證明其行為不會(huì)損害競爭；被告證明他們的行為對防止違法行為或保護(hù)用戶隱私是必要的，就可以得到積極抗辯；平臺可以通過明確而令人信服的證據(jù)表明其行為增加了消費(fèi)者福利而避免承擔(dān)責(zé)任。而個(gè)人隱私就是大數(shù)據(jù)時(shí)代消費(fèi)者福利的重要內(nèi)容。

相比之下，（反壟斷執(zhí)法改革法案）CALERA比3816號決議更廣泛，因?yàn)樗鼘⑹垢嗟墓竞透鼜V泛的行為受到更嚴(yán)格的反壟斷審查，并延伸至所有擁有“重要市場力量”的公司。3816號決議只禁止特定形式的歧視行為，而225號決議將擴(kuò)展到任何“排他行為”。雖然CALERA允許被告通過證據(jù)的優(yōu)勢反駁有關(guān)競爭損害的假設(shè)，但第3816號決議的肯定抗辯采用了要求更明確、更有說服力的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

2.H.R.3825（結(jié)構(gòu)分離、終止平臺壟斷法案）

結(jié)構(gòu)分離比不歧視具有行政上的優(yōu)勢，不歧視的執(zhí)行成本更高，要求科技平臺對垂直競爭對手給予平等待遇，監(jiān)管機(jī)構(gòu)和法院建立中立待遇的基線水平，并調(diào)查平臺算法的內(nèi)部運(yùn)作。其支持者認(rèn)為，與其依賴負(fù)擔(dān)過重的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和法官來分析細(xì)節(jié)，不如“拆分”大型科技公司。結(jié)構(gòu)分離的辯論可能會(huì)轉(zhuǎn)向關(guān)于“分散式”創(chuàng)新，而不是集中在少數(shù)資源豐富的科技公司中的“集中式”創(chuàng)新。因此建議國會(huì)可以考慮一種結(jié)構(gòu)性分離機(jī)制，允許指定的監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的主導(dǎo)平臺進(jìn)入相鄰市場。

3.H.R.3826（平臺競爭與機(jī)會(huì)法案）

許多公司的交易讓它們通過收購競爭對手和潛在對手來鞏固自己的主導(dǎo)地位，或進(jìn)行殺手收購。因此，該法案將禁止“覆蓋平臺”收購其他公司，除非平臺能夠通過令人信服的證據(jù)證明不存在相互之間的競爭關(guān)系，且收購與提高平臺的市場地位無關(guān)。過去幾十年寬松的監(jiān)管和法律標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致了大型科技公司通過收購擴(kuò)大了壟斷力量。但潛在收購具有激勵(lì)效應(yīng)，該法案反對者認(rèn)為這會(huì)抑制初創(chuàng)企業(yè)的投資，要求進(jìn)一步權(quán)衡“退出壁壘”的可能成本。但事實(shí)是，大型科技公司的財(cái)務(wù)資源不會(huì)簡單消失。如果Facebook、谷歌、亞馬遜和蘋果保留大量現(xiàn)金，而這些現(xiàn)金無法用于新項(xiàng)目或收購，它們可能會(huì)面臨將這些資金返還給股東的壓力，然后股東可以將這些資金轉(zhuǎn)移給其他創(chuàng)新公司。

4.H.R.3849（互操作性和數(shù)據(jù)可移植增強(qiáng)兼容性和競爭法案）

該法案針對是“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”和“交換成本”，這使得占主導(dǎo)地位的技術(shù)平臺擁有強(qiáng)大的現(xiàn)有優(yōu)勢——網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)造成了巨大的進(jìn)入障礙。即使消費(fèi)者轉(zhuǎn)向小規(guī)模的競爭對手，在決定做出改變時(shí)也面臨“轉(zhuǎn)換成本”。若轉(zhuǎn)換成本很高，導(dǎo)致用戶“鎖定”，則會(huì)阻礙潛在競爭對手進(jìn)入。因此，數(shù)據(jù)可移植性可能鞏固壟斷，而不是促進(jìn)競爭。該法案試圖將這些網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)從單個(gè)公司轉(zhuǎn)移到整個(gè)市場，為較小的競爭對手提供公平的競爭環(huán)境。在這方面，該法案借用了一種在電信法中運(yùn)營商必須允許競爭對手與其設(shè)施和設(shè)備互連的監(jiān)管措施。

但該法案提出的補(bǔ)救措施具有局限性：強(qiáng)大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和高轉(zhuǎn)換成本的結(jié)合使得許多數(shù)字市場傾向于向一兩家大公司“傾斜”的結(jié)構(gòu)型特征，從而“贏家通吃”。數(shù)字平臺的訴訟或壟斷索賠，很可能以補(bǔ)救措施告終。允許競爭對手強(qiáng)制訪問或披露數(shù)字平臺所持有的消費(fèi)者信息，這種恢復(fù)競爭的手段很可能會(huì)侵蝕消費(fèi)者的隱私。

HR.3849的互操作性要求針對的是使大型科技公司免受競爭的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。互操作性要求大型科技公司讓自己的產(chǎn)品和服務(wù)與競爭對手的產(chǎn)品和服務(wù)兼容。要求與覆蓋平臺互聯(lián)的公司采取合理的步驟，避免將安全風(fēng)險(xiǎn)引入平臺的信息系統(tǒng)。例如，F(xiàn)acebook可能必須允許其用戶與競爭對手社交網(wǎng)絡(luò)的用戶進(jìn)行交流，蘋果可能必須使其應(yīng)用商店與第三方支付系統(tǒng)兼容。

數(shù)據(jù)可移植性的規(guī)定要求將通過降低大型技術(shù)平臺用戶面臨的轉(zhuǎn)換成本來解決不同的進(jìn)入壁壘，要求大型科技公司允許用戶向競爭對手傳輸數(shù)據(jù)，授權(quán)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)制定數(shù)據(jù)可移植性標(biāo)準(zhǔn)，并對接收移植數(shù)據(jù)的公司實(shí)施某些安全要求。但由于目前的反壟斷法并沒有強(qiáng)制大型科技公司提供互操作性或數(shù)據(jù)可移植性的選擇措施，因此該法案試圖用監(jiān)管來填補(bǔ)這一缺口。

平臺用戶的數(shù)據(jù)與混雜，將對隱私產(chǎn)生重大影響。互操作性和數(shù)據(jù)可移植性要求的開發(fā)和執(zhí)行也可能會(huì)很復(fù)雜。保持互操作性，而避免在創(chuàng)新方面的重大投資，容易局限于更狹窄的競爭，從而專注于重新包裝大型科技公司已經(jīng)提供的服務(wù)。盡管美國意識并主動(dòng)調(diào)查了數(shù)據(jù)隱私的問題，但是從上述法案來講，并沒有提出特別針對大數(shù)據(jù)競爭中的隱私保護(hù)立法，而是將隱私的問題放在抑制反競爭的法案中進(jìn)行了些許討論。

(二)歐盟的保護(hù)條例和新法規(guī)

歐盟通過了號稱“史上最嚴(yán)”的數(shù)據(jù)保護(hù)條例——《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》( General Data Protection Regulation，GDPR) ，對于隱私權(quán)的保護(hù)接受了消費(fèi)者數(shù)據(jù)作為財(cái)產(chǎn)的概念。歐盟競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)在合并控制和濫用市場支配地位案件中逐步考量數(shù)據(jù)隱私競爭損害，且GDPR均明確將用戶同意作為數(shù)據(jù)處理的合法性基礎(chǔ)，要求數(shù)據(jù)處理者在收集、處理個(gè)人數(shù)據(jù)之前以滿足特定要求的形式通知個(gè)人數(shù)據(jù)主體獲取同意，以增強(qiáng)數(shù)據(jù)主體對個(gè)人數(shù)據(jù)的控制權(quán)，為數(shù)據(jù)處理者設(shè)定嚴(yán)格的數(shù)據(jù)保護(hù)義務(wù)。此外，歐洲已經(jīng)開始研究兩個(gè)法律領(lǐng)域的相互作用，其文獻(xiàn)和機(jī)構(gòu)報(bào)告描繪了競爭和隱私保護(hù)之間相互作用的不同方式和潛在的沖突，認(rèn)為隱私保護(hù)和反壟斷的目標(biāo)可以互為補(bǔ)充或相互矛盾，但對于其他問題尚未形成共識。

其通過的《數(shù)據(jù)服務(wù)法》（DSA）將適用于所有向用戶提供商品、服務(wù)或內(nèi)容的數(shù)字服務(wù)企業(yè)，該法中規(guī)定了一系列數(shù)字服務(wù)企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，包括但不限于有關(guān)非法商品或非法內(nèi)容移除的規(guī)則，透明性，大型平臺的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，研究人員對平臺關(guān)鍵數(shù)據(jù)的獲取，以及在線商戶的可追溯性等。《數(shù)據(jù)市場法》（DMA）提出了對守門人進(jìn)行事前監(jiān)管的思路, 規(guī)定了平臺被視為守門人的標(biāo)準(zhǔn)，禁止充當(dāng)守門人的平臺在市場中采取不公平交易手段。并通過制定共同的規(guī)則使這類平臺在數(shù)字市場中承擔(dān)責(zé)任。

(三)德國——修改競爭法以適應(yīng)平臺機(jī)制

2020年9月，德國批準(zhǔn)了對競爭法的第10次修正，《反對限制競爭法》（GWB）數(shù)字化法案，為解決數(shù)字經(jīng)濟(jì)和相關(guān)競爭問題建立了一個(gè)新的框架，該框架2021年1月生效。

德國聯(lián)邦卡特爾局可以確定某公司為“對跨市場競爭具有重大意義的公司”，這些公司將受到進(jìn)一步的義務(wù)約束，包括禁止自我參照、互操作性和可移植性要求、防止隱私工具化的措施，等等。該修正案還增加了評估市場力量的新標(biāo)準(zhǔn)，即獲取與競爭有關(guān)的數(shù)據(jù)，以及數(shù)字平臺的中介力量。聯(lián)邦卡特爾局有權(quán)命令大型平臺為依賴它們的公司提供數(shù)據(jù)訪問權(quán)，以換取足夠的補(bǔ)償。

綜上所述，雖然歐盟和美國的反競爭方法都具有高度的協(xié)調(diào)性。但歐洲競爭法對占主導(dǎo)地位的公司強(qiáng)制規(guī)定了特殊義務(wù)，使得在歐盟法律下提起單方面行為的案件更容易。不僅如此，在非價(jià)格競爭的背景下，不同的隱私基本概念可能產(chǎn)生不同的結(jié)果。美國沒有GDPR這樣的概念，沒有將消費(fèi)者的隱私保護(hù)上升到人權(quán)利益的層面，沒有對企業(yè)規(guī)定同等的法律義務(wù)，那么侵蝕消費(fèi)者數(shù)據(jù)能力的行為或合并可能不會(huì)被視為具有足夠的重要性。然而目前這種矛盾沖突不及歐盟，但可以預(yù)期，在美國反壟斷法和數(shù)據(jù)隱私的交界地帶，也會(huì)面臨緊張局勢擴(kuò)大的問題。

因此，在大型技術(shù)平臺濫用壟斷地位的案件方面，歐洲的積極性更強(qiáng)。但以消費(fèi)者數(shù)據(jù)的戰(zhàn)略性使用為商業(yè)模式的美國公司可能會(huì)與歐盟的監(jiān)管模式產(chǎn)生矛盾，產(chǎn)生反壟斷執(zhí)法的差異。而美國在法律沒有特殊規(guī)定的情況下允許使用數(shù)據(jù)，缺乏類似的立法。由此導(dǎo)如價(jià)格歧視的行為在美國的情況更嚴(yán)重。

五、問題及困境

(一)反壟斷問題

無論是作為生產(chǎn)者的非價(jià)格產(chǎn)出、價(jià)格歧視者的投入，還是作為新競爭的進(jìn)入壁壘。

首先，在隱私是競爭的非價(jià)格維度的情況下，反壟斷執(zhí)法可能會(huì)導(dǎo)致關(guān)于是否確實(shí)存在某些行為或合并對競爭造成損害的緊張局勢。要得出消費(fèi)者保護(hù)其隱私的能力受到損害的結(jié)論，需要定義隱私權(quán)應(yīng)保護(hù)哪些消費(fèi)者數(shù)據(jù)。此外，如果沒有像GDPR這樣的概念，允許消費(fèi)者對其個(gè)人數(shù)據(jù)行使主權(quán)，那么侵蝕消費(fèi)者管理其數(shù)據(jù)能力的行為或合并可能不會(huì)被視為具有足夠的重要性，值得反競爭關(guān)注。在非價(jià)格競爭的背景下，不同的隱私基本概念可能產(chǎn)生不同的結(jié)果。

其次，當(dāng)消費(fèi)者價(jià)格歧視被視為反壟斷問題時(shí)，隱私保護(hù)可能會(huì)導(dǎo)致一種形式的反壟斷“分裂”。在某種程度上，GDPR阻止收集完成復(fù)雜價(jià)格歧視所需的消費(fèi)者數(shù)據(jù)——而美國缺乏類似的立法也無法阻止收集數(shù)據(jù)。

最后，收集消費(fèi)者數(shù)據(jù)成為反競爭的進(jìn)入壁壘。關(guān)于隱私的潛在反壟斷問題是消費(fèi)者價(jià)格歧視。參與消費(fèi)者價(jià)格歧視的可能性很大程度上取決于有關(guān)消費(fèi)者的可用數(shù)據(jù)，以區(qū)分消費(fèi)者在需求曲線上所處的位置。雖然目前的反壟斷執(zhí)法并不強(qiáng)調(diào)對其采取行動(dòng)，但價(jià)格歧視卻無處不在。即使賣家不會(huì)為實(shí)質(zhì)上相同的商品或服務(wù)向不同的買家收取不同的價(jià)格，他們也會(huì)使用其他方法向愿意支付不同價(jià)格的買家收取不同的價(jià)格。由于競爭反應(yīng)的可能性，賣方持續(xù)價(jià)格歧視的能力通常意味著該公司已經(jīng)擁有市場力量；價(jià)格歧視只會(huì)讓它從市場力量中獲得比已經(jīng)擁有的更多的收入。在某種程度上，市場力量是在沒有掠奪或排斥的情況下獲得的，而且代表著創(chuàng)新或積極競爭的回報(bào)，因此人們擔(dān)心懲罰價(jià)格歧視的激勵(lì)效應(yīng)。此外，由于試圖辨別消費(fèi)者的支付意愿需要付出努力并產(chǎn)生成本，因此即使是具有市場實(shí)力的公司也可能被勸阻采取價(jià)格歧視策略。

(二)隱私保護(hù)問題

數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)的商業(yè)模式和隱私立法的結(jié)合表明，涉及隱私的法律案件數(shù)量可能會(huì)成倍增加。特別是當(dāng)隱私是所購買捆綁包的一個(gè)要素或競爭的一個(gè)方面時(shí)，反壟斷案件也應(yīng)該增加。但值得注意的是，反壟斷和隱私保護(hù)二者法益不同，在競爭中考慮隱私，會(huì)破壞反壟斷法的確定性和專業(yè)性，且隱私本身就沒有很確定的標(biāo)準(zhǔn)，將隱私保護(hù)納入反壟斷法中會(huì)導(dǎo)致法官對同類壟斷行為不同對待。

數(shù)據(jù)隱私保護(hù)為反壟斷法立法目的涵蓋，數(shù)字時(shí)代的質(zhì)量競爭包括圍繞數(shù)據(jù)隱私保護(hù)的競爭，數(shù)據(jù)隱私保護(hù)是質(zhì)量競爭中的重要因素。二者最終都是要保護(hù)消費(fèi)者利益，核心都是消費(fèi)者福利。大數(shù)據(jù)時(shí)代，數(shù)據(jù)隱私保護(hù)是核心的消費(fèi)者利益，除價(jià)格外，個(gè)人信息也是數(shù)字時(shí)代共同構(gòu)成消費(fèi)者福利的內(nèi)容。但是，即使有了更高的隱私保護(hù)也未必能吸引用戶，更低的隱私保護(hù)未必就導(dǎo)致用戶的離開，所以加強(qiáng)隱私保護(hù)未必是市場競爭的一個(gè)競爭因素。用戶對于其是否被侵權(quán)可能并不了解，被誰侵權(quán)的信息也很難明確。不僅如此，對于平臺而言，對于隱私保護(hù)的提升將必然意味著平臺成本和服務(wù)質(zhì)量的增加，但參與競爭主要以來的質(zhì)量，并不僅僅依賴于對隱私保護(hù)的提升。因此，在平臺不具有強(qiáng)制要求有隱私保護(hù)義務(wù)或激勵(lì)措施的環(huán)境下，平臺不會(huì)采取積極行動(dòng)保護(hù)隱私。

(三)優(yōu)先性問題

現(xiàn)有的理論和制度背景在反壟斷和數(shù)據(jù)隱私的交叉點(diǎn)上創(chuàng)造了一個(gè)“競爭第一”的視角。整合主義將數(shù)據(jù)隱私作為一個(gè)因素納入現(xiàn)有的反壟斷體系之內(nèi)。

反壟斷法被視為最適合處理損害消費(fèi)者整體福利或市場經(jīng)濟(jì)效率的行為，目標(biāo)是促進(jìn)競爭和消費(fèi)者福利，而非保護(hù)隱私。相比之下，數(shù)據(jù)隱私法被視為更適合確保個(gè)人消費(fèi)者從他們的特價(jià)商品中獲益，因?yàn)樗⒅刂檫x擇和合理的消費(fèi)者期望。

數(shù)據(jù)隱私一樣，就像消費(fèi)者保護(hù)法通常被視為反壟斷法的補(bǔ)充。反壟斷機(jī)構(gòu)對他們是否對數(shù)據(jù)隱私權(quán)的利益擁有管轄權(quán)表示懷疑。在這種理論和機(jī)構(gòu)背景下，當(dāng)面臨數(shù)據(jù)隱私權(quán)衡時(shí)，傾向于選擇競爭。從法院的角度來看，競爭的首要性也是可以預(yù)測的。數(shù)據(jù)隱私損害仍然是突發(fā)性的，而且在法律上往往定義不清。無形的隱私損害很難用充分的證據(jù)加以證實(shí)，反而更容易闡明和證明競爭損害。

優(yōu)先性的問題是適用的問題。對這一問題歧視更多的是保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)或類財(cái)產(chǎn)權(quán)，比如適用懲罰性賠償，即便法律可以適用對于消費(fèi)者保護(hù)的內(nèi)容，但是不能做到對個(gè)人消費(fèi)者隱私權(quán)益的保護(hù)。從平衡法益和保護(hù)法益的視角來看，私以為應(yīng)當(dāng)糾正早期的競爭第一的優(yōu)先地位。

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)按照整合主義的要求，在反壟斷中納入對隱私的保護(hù)，分析的起點(diǎn)應(yīng)給予這兩個(gè)法律領(lǐng)域同等的權(quán)利。因此結(jié)束反壟斷法或隱私法對于優(yōu)先性的討論，而是評估每個(gè)法律領(lǐng)域中利害攸關(guān)利益的重要性，在此基礎(chǔ)上討論權(quán)衡兩者的法益保護(hù)，但這是否又會(huì)產(chǎn)生一種個(gè)別適用的傾向，還需要進(jìn)一步的研究和討論。

六、我國立法的基本分析及實(shí)施路徑

(一)立法情況分析

對于反競爭的效果，根據(jù)我國反壟斷法立法和反壟斷理論來看，濫用市場支配地位可分為兩類：一類是以不公平高價(jià)銷售商品或者不公平低價(jià)購買商品的方式剝削消費(fèi)者的剝削性濫用行為；另一類是通過不正當(dāng)?shù)牡蛢r(jià)銷售或者不正當(dāng)?shù)木芙^交易等行為排除競爭對手的排他性濫用行為。

大數(shù)據(jù)的過度收集行為直接針對消費(fèi)者并對其進(jìn)行不正當(dāng)?shù)膭兿鳎蚨c上述的剝削性濫用行為關(guān)聯(lián)性更為密切。即占據(jù)市場支配地位的企業(yè)附加不公平的過度收集消費(fèi)者隱私數(shù)據(jù)的交易條件提供服務(wù)，消費(fèi)者在沒有其他選擇的情況下只能被動(dòng)接受隱私保護(hù)程度降低的情況，與之交易的行為可以定性為剝削性濫用。

在法律規(guī)范層面，我國《反壟斷法》第6條對濫用市場支配地位行為進(jìn)行了原則性規(guī)定：具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。但由于第6條位于總則之中，對具體濫用行為的構(gòu)成具有指引作用，因此認(rèn)定濫用市場支配行為應(yīng)考量該行為是否排除、限制競爭。而剝削性濫用行為并未進(jìn)一步說明過度收集隱私數(shù)據(jù)如何排除限制競爭，因此對于這一點(diǎn)缺少進(jìn)一步的明確。

我國新出臺的《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》說明了與數(shù)字平臺相關(guān)的反競爭做法，例如使用平臺上的數(shù)據(jù)和算法來收集或交換敏感信息的反競爭協(xié)議，其中包括在建立數(shù)字平臺的主導(dǎo)市場地位時(shí)需要考慮的因素，以及可能被視為濫用主導(dǎo)地位的行為，還涉及中國對在線平臺的并購審查。相關(guān)的補(bǔ)救措施可能包括剝奪數(shù)據(jù)、終止排他性協(xié)議以及修改平臺規(guī)則或算法。該指南第21條第3款規(guī)定，對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以附加“開放網(wǎng)絡(luò)、數(shù)據(jù)或者平臺等基礎(chǔ)設(shè)施、許可關(guān)鍵技術(shù)、終止排他性協(xié)議、修改平臺規(guī)則或者算法、承諾兼容或者不降低互操作性水平等行為性條件”。該條款考慮了經(jīng)營者集中可能對市場競爭產(chǎn)生潛在的技術(shù)、數(shù)據(jù)等封鎖效應(yīng)，為了兼容性和互操作性的條件。雖然此規(guī)定有利于市場競爭，但也可能降低企業(yè)創(chuàng)新的動(dòng)力并且對數(shù)據(jù)隱私利益造成直接損害。因此，這一條款也具有數(shù)據(jù)保護(hù)法和消費(fèi)者保護(hù)法上的意義。

通過上述規(guī)定也可以判斷，我國目前的思路是在反壟斷的框架下考慮消費(fèi)者數(shù)據(jù)隱私的保護(hù)。

(二)措施和建議

1.我國新出臺的《國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第20條第7款明確規(guī)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者集中對消費(fèi)者的影響，可以考慮集中后經(jīng)營者是否有能力和動(dòng)機(jī)以“不恰當(dāng)使用消費(fèi)者數(shù)據(jù)等方式損害消費(fèi)者利益”。該條款將“不恰當(dāng)使用消費(fèi)者數(shù)據(jù)”與“提高商品價(jià)格、降低商品質(zhì)量、減少商品多樣性、損害消費(fèi)者選擇能力和范圍、區(qū)別對待不同的消費(fèi)者群體”等方式相并列，共同認(rèn)定為經(jīng)營者集中對消費(fèi)者利益影響的考量因素，為在經(jīng)營者集中制度下將消費(fèi)者隱私利益納入反壟斷分析框架提供了法律依據(jù)。

對于“不恰當(dāng)使用消費(fèi)者數(shù)據(jù)”行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍需進(jìn)一步明確，對“使用”以及“消費(fèi)者數(shù)據(jù)”的內(nèi)涵需進(jìn)一步解釋。例如，“使用”是否包括收集行為？“消費(fèi)者數(shù)據(jù)”僅限于企業(yè)已經(jīng)獲得的數(shù)據(jù)，是否包括消費(fèi)者在使用服務(wù)的過程中不斷產(chǎn)生的數(shù)據(jù)？是否應(yīng)當(dāng)對平臺使用數(shù)據(jù)的能力和水平進(jìn)行個(gè)別分析？是否加入評估平臺反競爭的行為和影響的衡量因素？除了進(jìn)一步的解釋和完善之外，指南的位階較低，執(zhí)行方面話語權(quán)也差，日后也需要將其進(jìn)一步上升為法律或者將其納入反壟斷法。

立法方面，除上述要求以外，可以增加非歧視性要求，對于平臺的反競爭性合并并購等行為可以適當(dāng)參考美國的法案規(guī)定，對于符合條件的主體進(jìn)行率先的規(guī)制，在制度和體系不完善的情況下全面鋪開不具有現(xiàn)實(shí)意義，還需要摸著石頭過河的實(shí)踐。

對隱私條款的改變，要盡量變通隱私條款的不可協(xié)商性。可以適度借鑒GDPR對于權(quán)利的規(guī)定。增加對于消費(fèi)者權(quán)益的延伸和權(quán)益保護(hù)的內(nèi)容。比如數(shù)據(jù)收集的范圍、數(shù)據(jù)的使用和互換需要在程序上經(jīng)過消費(fèi)者個(gè)人的同意、平臺自身創(chuàng)設(shè)救濟(jì)條款等等。

2.民法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、數(shù)據(jù)保護(hù)法規(guī)和反壟斷法等部門法構(gòu)成我國保護(hù)消費(fèi)者隱私數(shù)據(jù)利益的法律體系。在這個(gè)體系中，民法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法對于消費(fèi)者個(gè)人信息利益的保護(hù)更為個(gè)別具體，而反壟斷法的保護(hù)不局限于某一個(gè)具體的消費(fèi)者，而是基于競爭的角度保護(hù)整體消費(fèi)者。

雖然放在反壟斷法框架下解決這一問題，但應(yīng)當(dāng)充分考慮反壟斷法適用的謙抑性，即反壟斷法基于保護(hù)消費(fèi)者利益規(guī)制剝削性濫用行為時(shí)應(yīng)當(dāng)設(shè)置一定的門檻和限度，避免過度干預(yù)。以競爭損害作為行為定性的基本標(biāo)準(zhǔn)，充分考慮數(shù)據(jù)隱私收集行為與企業(yè)增強(qiáng)市場支配地位是否具有緊密的相關(guān)性，只有當(dāng)這種相關(guān)性確實(shí)給相關(guān)市場造成了競爭損害后果時(shí)，反壟斷法才應(yīng)出手干預(yù)。

在明顯高集中度的市場中，具有支配地位的企業(yè)實(shí)施大規(guī)模地違法收集或利用用戶隱私數(shù)據(jù)、侵犯隱私的行為，明顯有利于增強(qiáng)自身市場勢力的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)積極執(zhí)法。對于不可能造成競爭損害的行為，反壟斷法不應(yīng)介入，脫離了競爭利益而去追求如個(gè)保法、網(wǎng)絡(luò)安全法可以保護(hù)的用戶隱私，是競爭法難以承受的。當(dāng)然，為了適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的發(fā)展要求，競爭損害分析不應(yīng)局限在數(shù)量和價(jià)格層面，還需要關(guān)注企業(yè)產(chǎn)出的質(zhì)量和競爭的動(dòng)態(tài)過程。

3.采取修訂競爭法以適應(yīng)數(shù)字市場的特點(diǎn)的方式。采納整合主義的觀點(diǎn)，重視反壟斷法與數(shù)據(jù)隱私法之間的相互作用，將其視為新法律理論中一個(gè)具有一定的獨(dú)立性且可能相互對立的領(lǐng)域，而不僅僅是反壟斷分析中的一個(gè)因素。

事實(shí)上，反壟斷執(zhí)法部門還是會(huì)與網(wǎng)絡(luò)信息部門等信息隱私保護(hù)部門產(chǎn)生交叉，各部門在遇到競爭與隱私問題競合時(shí)，還是應(yīng)當(dāng)做好協(xié)調(diào)與互補(bǔ)。比如：當(dāng)發(fā)生大規(guī)模、嚴(yán)重的用戶隱私侵犯行為時(shí)，隱私保護(hù)部門應(yīng)當(dāng)與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)共同介入調(diào)查，前者以數(shù)據(jù)和隱私管理規(guī)則（《個(gè)人信息保護(hù)法》、《網(wǎng)絡(luò)安全法》）判定行為的一般違法性，后者在此基礎(chǔ)之上做一定的競爭損害評估以進(jìn)一步?jīng)Q定該案是否應(yīng)當(dāng)適用反壟斷法。

此外，也要注意整體的思路：在隱私是競爭的非價(jià)格維度的情況下，要得出消費(fèi)者保護(hù)其隱私的能力受到損害的結(jié)論，需要對隱私的數(shù)據(jù)進(jìn)行定性，并定義隱私權(quán)應(yīng)保護(hù)哪些消費(fèi)者數(shù)據(jù)，從而能夠進(jìn)行較為準(zhǔn)確的識別，為適用打下基礎(chǔ)。同時(shí)，要求法院和機(jī)構(gòu)深入研究特定數(shù)據(jù)隱私和競爭利益的強(qiáng)度或被指控的不當(dāng)行為阻礙競爭的程度，明確何種程度的剝削應(yīng)為反壟斷法所規(guī)制。還要基于數(shù)字經(jīng)濟(jì)的特殊性以及消費(fèi)者數(shù)據(jù)隱私保護(hù)需求，問題的緊迫性，考慮適當(dāng)放寬當(dāng)前侵犯隱私所造成的競爭損害的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

4.監(jiān)管方面可以借鑒美國的處理方式，將直接的平臺調(diào)控，和以特定行業(yè)規(guī)則為手段的間接的平臺監(jiān)管進(jìn)行合作。加強(qiáng)事前的監(jiān)管，保全事中和事后的全鏈條的監(jiān)管，做好多主體的協(xié)同監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)多元共治。《個(gè)人信息保護(hù)法》規(guī)定的“國家網(wǎng)信部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)個(gè)人信息保護(hù)工作和相關(guān)監(jiān)督管理工作”對實(shí)現(xiàn)各相關(guān)部門協(xié)調(diào)監(jiān)管進(jìn)行了部署。但是對于反競爭行為引起的消費(fèi)者數(shù)據(jù)隱私利益損害規(guī)定較少，有進(jìn)一步探索的空間和必要性。

5.補(bǔ)救措施需要謹(jǐn)慎適用。對創(chuàng)新和競爭的恢復(fù)不能以在此損害隱私數(shù)據(jù)為代價(jià)，補(bǔ)救措施需要具有完整完善的制度體系建設(shè)的過程。不僅如此，也需要考慮多元的救濟(jì)方案，也為平臺企業(yè)留足利用數(shù)據(jù)進(jìn)行發(fā)展與創(chuàng)新的空間。過于嚴(yán)格的數(shù)據(jù)保護(hù)監(jiān)管可能會(huì)阻礙數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展，避免直接干預(yù)和過度干預(yù)，也可以通過政府的激勵(lì)手段鼓勵(lì)平臺企業(yè)主動(dòng)合規(guī)，因?yàn)樽晕冶O(jiān)管的成本更低、更有效率。

對于權(quán)益保護(hù)的客體和個(gè)案效果，不能帶有理想化的追求，但如何在實(shí)踐中邁出這一步是更加重要的問題。但也不能進(jìn)行完全的個(gè)案分析，這將導(dǎo)致適用法律的混亂。在法益保護(hù)多元化的情形下如何實(shí)現(xiàn)權(quán)衡也需要理論界和實(shí)踐中做出進(jìn)一步的研究和討論。