《民法典》合伙合同的規(guī)范解釋

周麗麗

（黑龍江五倫律師事務(wù)所，哈爾濱 150077）

一、問題的提出

《民法典》合伙合同預設(shè)的規(guī)范目標為未成為組織的合伙，即合同型合伙，從而區(qū)別于《合伙企業(yè)法》所規(guī)范的組織型合伙。然而，合伙合同一章僅由12 個條文構(gòu)成，條文的概括、籠統(tǒng)、簡略與內(nèi)容、形式多樣的合伙實踐的客觀需要相去甚遠。在合伙合同的司法實踐中，在缺少當事人約定而法律又欠缺明確規(guī)定的情況下，存在大量的類推適用《合伙企業(yè)法》的可能。《民法合同編（草案）》曾于第537 條規(guī)定“本章對合伙合同的內(nèi)容沒有規(guī)定的，參照適用《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定”。盡管此后的草案及正式的立法文本將該條刪除，但依然難掩作為民法中的合伙合同由于規(guī)范供給不足而參照適用作為商法的合伙企業(yè)法的客觀事實。此種一般法沒有規(guī)定而參照適用特別法規(guī)范的法律適用方法，與常見的作為特別私法規(guī)范的商法缺乏規(guī)定時參照適用作為一般私法的民法的法律適用方法相異，因而值得關(guān)注與研究。

二、合伙合同的規(guī)范地位

我國制定《民法典》時接受大陸法系民法的傳統(tǒng)，首次將“合伙合同”作為有名合同加以規(guī)范，規(guī)定于“合同編”之“典型合同分編”。但是合伙制度在《民法典》之前便已存在，僅是對其存在不同的認識。1986年《中華人民共和國民法通則》在“公民（自然人）”一章中規(guī)定了“個人合伙”，在“法人”一章中規(guī)定了“聯(lián)營”即“法人合伙”。唯一可脫離民事企業(yè)概念解釋合伙合同關(guān)系的是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第50 條，其試圖通過擴大解釋將對合伙企業(yè)的法律規(guī)定輻射至非企業(yè)的合伙合同關(guān)系。[1]從規(guī)范形式而言，《中華人民共和國民法通則》試圖從民事主體的角度規(guī)范合伙關(guān)系，但就規(guī)范實質(zhì)而言，《中華人民共和國民法通則》又根本就沒有把合伙作為民事主體對待，而仍然將合伙視為民事主體之間的一種合同。[2]

《民法典》在“總則編”民事主體部分將“合伙企業(yè)”作為“非法人組織”，使不具備組織體性質(zhì)的“合伙”徹底在形式上退出主體制度，而回歸到其法律行為的本質(zhì)屬性。有學者指出，《民法典》規(guī)定“合伙合同”的意義在于，為商事合同以及商事組織體的相關(guān)制度提供基礎(chǔ)，特別是在公司設(shè)立過程中的發(fā)起協(xié)議或出資協(xié)議，可以適用合伙合同的規(guī)范。[3]但由于我國的民商合一體例的現(xiàn)實存在，傳統(tǒng)大陸法系對于民事合伙與商事合伙的區(qū)分，似乎無法在我國民法的語境下繼續(xù)發(fā)揮原有的功能。盡管有學者將《民法典》中的合伙合同稱為民事合伙，《合伙企業(yè)法》中的合伙為商事合伙，但是合伙合同中的“共同事業(yè)目的”并不以非營利目的為限，[4]當事人締結(jié)合伙合同的目的仍然可以基于商事目的。因此，《民法典》語境下合伙的民事性或商事性已經(jīng)無法進行區(qū)分。唯一有意義的區(qū)分在于是否形成接受《合伙企業(yè)法》調(diào)整的商事組織及合伙企業(yè)。

在合伙制度的體系上，盡管合伙合同并未形成組織體，但合伙合同仍然具有一定的組織性，不過其具有的組織性強度與合伙企業(yè)的組織性強度位居合伙制度的兩端。《民法典》規(guī)范上的合伙合同的組織性最弱，而《合伙企業(yè)法》規(guī)范上的組織性最強。當事人之間基于各異的交易目的與交易安排，約定組織性各異的合伙合同關(guān)系。而約定的合伙合同的組織性越強，對于《合伙企業(yè)法》的參照適用的范圍也就越廣。具體在制度規(guī)范上，例如合伙財產(chǎn)的歸屬、合伙財產(chǎn)的確定等事項，均存在由于自身規(guī)范供給不足而需要參照適用《合伙企業(yè)法》的空間。

《民法典》雖然將未形成組織的合伙作為一種合同類型，然而合伙的當事人之間基于“共同的事業(yè)目的”而形成合意，與當事人之間意思表示互異且對立而形成的雙務(wù)合同即契約存在相當?shù)牟町悺６覈穹ㄏ騺砗苌賲^(qū)分契約與合同，且《民法典》無論是“民事法律行為”還是“合同編通則”均是以雙務(wù)合同為原型進行制度設(shè)計，因此作為“共同行為”的合伙合同能夠在何種或多大程度上適用“雙務(wù)合同”的一般規(guī)則，則不無疑問。在理論上，合伙合同所具有的組織性與當事人意思表示的非互換性，決定了民事法律行為與合同的一般規(guī)則，于合伙合同場合應(yīng)當限縮適用而非全部一概適用。

三、合伙合同的規(guī)范性質(zhì)

合伙合同的最大特色在于其“共同行為”的屬性，從而構(gòu)成合伙合同與其他十八種有名合同之間最大的差異性。共同行為區(qū)別于契約行為，目的不在于實現(xiàn)“對待給付”的交換關(guān)系，而在于形成一定程度的共同體對外部實現(xiàn)當事人追求的“共同的事業(yè)目的”，合伙合同在其中發(fā)揮了一定的團體組織功能。因此，合伙合同的最大特色即在于團體性與組織性。正是由于合伙合同的這一特色，合伙合同在對合同法一般規(guī)則的適用上呈現(xiàn)出一定程度的限縮性，即對于以對待給付為制度典型性的契約行為制度須進行一定的限縮適用。另一方面，由于我國《民法典》與《合伙企業(yè)法》在立法時間以及立法內(nèi)容上存在錯位，在“一般法—特殊法”之間的法律適用關(guān)系上，將突破特別法欠缺規(guī)定時適用一般法的規(guī)則，而可能存在一般法如無規(guī)定時適用特殊法的“倒序”現(xiàn)象。此外，合伙關(guān)系中存在的連帶責任的基礎(chǔ)在于其中蘊含的共有關(guān)系，因此合伙合同中還外溢出物權(quán)關(guān)系的相關(guān)問題。

（一）合伙合同的共同行為屬性

根據(jù)德國法系的傳統(tǒng)理論，依法律行為實施人之單復數(shù)或曰意思表示之單復數(shù)，法律行為可分為單方法律行為（einseitige Rechtsgesch?fte）與數(shù)方法律行為（mehrseitige Rechtsgesch?fte）。數(shù)方法律行為的成立需要數(shù)方當事人達成合意，又可劃分為雙方法律行為、多方法律行為與決議。其中雙方法律行為與多方法律行為最為重要，也是合同法中主要涉及的法律行為類型。雙方法律行為即為我國民法上之合同，亦即傳統(tǒng)民法上之契約（Vertrag），是指雙發(fā)當事人形成方向相對的意思表示之一致而成立的法律行為，例如買賣、租賃等。唯我國大陸地區(qū)自《中華人民共和國民法通則》以來對于該類法律行為不再使用傳統(tǒng)民法上的契約而改稱合同，而我國臺灣地區(qū)依然遵循大陸法系傳統(tǒng)的契約概念。多方法律行為雖然同樣為復數(shù)當事人之意思表示一致而成立，但與雙方法律行為中意思表示相互對立、需互為對待給付不同，各方形成一致的意思表示方向相同或內(nèi)容一致。大陸法系傳統(tǒng)上將之成為“合同行為”（Gesamtact），以與“契約行為”相區(qū)別。在我國由于合同概念的變異，民法理論上稱之為“共同行為”以與“合同行為”相區(qū)別。[5]

縱觀《民法典》總則編與合同編，無論是民事法律行為一般規(guī)定、合同編通則還是合同編第九章至第二十六章的典型合同，概莫以標準的互為對待給付的雙方法律行為為典型模式與制度原型，因此于術(shù)語上區(qū)分合同與契約意義有限。但恰恰是第二十七章的“合伙合同”殊為不同，合伙合同中不存在以交換為目的的對待給付關(guān)系，當事人之間訂立合伙合同是以實現(xiàn)共同事業(yè)為目的，與社團法人設(shè)立、因合并之公司成立等相同，屬于傳統(tǒng)民法中典型的“合同行為”、我國民法中的“共同行為”。[6]因此，在合伙合同的法教義學分析上，應(yīng)當重視其共同行為屬性，而對于以契約行為為制度預設(shè)的合同法律制度，應(yīng)存在適當限縮適用的必要。例如，作為合同一般規(guī)則的合同撤銷、合同履行、合同變更與轉(zhuǎn)讓以及違約責任等應(yīng)當加以限制適用。

（二）合伙合同的組織法屬性

合伙合同的組織法屬性來源于其共同行為屬性。盡管《民法典》合伙合同預設(shè)的規(guī)范目標為未成為組織的合伙即合同型合伙，從而區(qū)別于《合伙企業(yè)法》所規(guī)范的組織型合伙，但是訂立合伙合同在于實現(xiàn)共同的事業(yè)目的，當事人各方的意思表示與實際行為均指向共同的方向。與成立合伙企業(yè)的合伙合同、成立公司的出資合同類似，當事人各方均意圖通過該合同明確各方共同出資后、共同運營過程中作為共同財產(chǎn)之一部分的權(quán)利義務(wù)，其組織性相當明顯，僅僅是在組織性的強度上無法與合伙企業(yè)相提并論。有學者甚至指出，合同法在現(xiàn)代社會既是交易法也是自治法，不僅在單次的交易中發(fā)揮著規(guī)范功能，在關(guān)系性、合作性活動中也發(fā)揮著與法人等社團一樣的組織復雜經(jīng)濟活動的功能。[7]那么，作為共同行為的合伙合同的組織性更是尤為顯著和突出。

從規(guī)范構(gòu)成與規(guī)范內(nèi)容上，《民法典》合伙合同一章僅由12 個條文構(gòu)成，籠統(tǒng)性地規(guī)定了合伙合同的定義、合伙財產(chǎn)、合伙事務(wù)管理、合伙與第三人關(guān)系、合伙終止五個方面的內(nèi)容。條文的概括、籠統(tǒng)、簡略與內(nèi)容、形式多樣的合伙實踐的客觀需要相去甚遠。在合伙合同的司法實踐中，當缺少當事人合同約定而法律又欠缺明確規(guī)定的情況下，存在類推適用《合伙企業(yè)法》相關(guān)規(guī)則的可能與必要。此與傳統(tǒng)大陸法系中的情況正為相反。在立法順序上，德國、日本等均是先制定包含合伙合同的民法典，再制定包含合伙企業(yè)的商法典。由此反映在立法內(nèi)容上，《德國民法典》共使用36 個條文，《日本民法典》共使用22 個條文，全面、詳盡地規(guī)定了民事合伙“從出生到死亡”的完整過程的各項規(guī)則。其規(guī)范內(nèi)容之完備程度，完全可以與我國《合伙企業(yè)法》相媲美。正是有了民法中的堅實基礎(chǔ)，《德國商法典》與《日本商法典》方可基于事物相似性的原理，并根據(jù)一般法與特別法適用順序規(guī)則，僅規(guī)定形成商事組織的合伙的特殊問題，并明文規(guī)定商事合伙未予規(guī)定者參照適用民法中合伙契約的規(guī)定。我國《民法合同編（草案）》（2017年 8 月 8 日民法室室內(nèi)稿）曾于第537 條規(guī)定，“本章對合伙合同的內(nèi)容沒有規(guī)定的，參照適用《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定”。盡管該條草案曾受到關(guān)于一般法與特殊法適用順序上的非議，此后的草案及正式的立法文本也將該條刪除，但依然難掩作為《民法典》中的合伙合同由于規(guī)范供給不足而存在參照適用作為商事特別法的《合伙企業(yè)法》的客觀需要。從現(xiàn)實角度而言，這也反映出我國在已經(jīng)制定了規(guī)范較為完備的《合伙企業(yè)法》之后無須再為重復規(guī)定合伙合同規(guī)則的客觀情況。此種一般法沒有規(guī)定而參照適用特別法規(guī)范的法律適用方法，與常見的作為特別私法規(guī)范的商法缺乏規(guī)定時參照適用作為一般私法的民法的法律適用方法確實相異。

《民法典》合伙合同規(guī)范所體現(xiàn)的組織性，其強度與合伙企業(yè)的組織性強度位居合伙制度的兩端。《民法典》合伙合同的組織性最弱，而《合伙企業(yè)法》合伙的組織性最強。當事人之間基于各異的交易目的與交易安排，可以約定組織性各異的合伙合同關(guān)系。而約定的合伙合同的組織性越強，對于《合伙企業(yè)法》的參照適用的范圍也就越廣。具體在制度規(guī)范上，例如合伙財產(chǎn)的歸屬、合伙財產(chǎn)的確定，尤其是合伙合同終止后的清理與清算等事項，均存在由于自身規(guī)范供給不足而需要參照適用《合伙企業(yè)法》的空間。

四、結(jié)語

關(guān)于合伙合同，無論是從歷史與比較的視野，還是民商事交叉與融合的角度，合伙合同均具有聯(lián)結(jié)民事與商事關(guān)系之間關(guān)系的獨特價值。合伙合同不同于其他典型合同或有名合同，其具有的非交換的共同行為屬性以及在此基礎(chǔ)上形成的團體性與組織性，在其法律適用中起到了至關(guān)重要的決定性。具體而言，立基于共同行為屬性與團體組織屬性，合伙合同對于以對待給付的契約行為為制度原型的合同解除、履行抗辯等合同法一般規(guī)則應(yīng)當予以限縮適用，以保證合伙人訂立合伙合同所欲實現(xiàn)的共同事業(yè)目的，以及對于合伙組織性與團體性的維持。另一方面，我國民事法律制度存在不同于傳統(tǒng)大陸法系合同型合伙與組織型合伙關(guān)系的獨特性，《合伙企業(yè)法》的立法時間與立法內(nèi)容相較于《民法典》合伙合同具有優(yōu)越性與有限性。《民法典》的立法者在合伙合同的規(guī)范容量上有意無意地以《合伙企業(yè)法》為來源與基礎(chǔ)，因此在《民法典》合伙合同出現(xiàn)法律漏洞時，例如合伙的退伙、合伙的清算等，存在類推適用《合伙企業(yè)法》相關(guān)規(guī)范的可能性，從而在民事一般法與民事特別法的使用順序上存在獨特性。