對新修訂《反不正當競爭法》商業(yè)秘密條款的評析

姜文森

貴州民族大學，貴州 貴陽 550025

商業(yè)秘密是企業(yè)能否取得勝利的“錦囊”，雖然不是實體存在卻具有重要的商業(yè)經(jīng)濟價值，是企業(yè)保持自我競爭和發(fā)展的關鍵因素之一。根據(jù)《反不正當競爭法》第十條修改前后的對比可知，其對商業(yè)秘密的認定已經(jīng)從有實用性變成有商業(yè)價值的特點存在。因其具有一定的特殊性，在認定是否屬于商業(yè)秘密以及保護方面存在一定困難，由此，如果再不重視對其進行保護，那么一旦信息泄露，對企業(yè)而言，會造成極大的經(jīng)濟損失；對社會而言，會影響整個市場交易秩序和競爭機制的進行。目前，我國對商業(yè)秘密保護雖無單獨立法，但在實踐中也逐步形成一定的法律體系，同時也有許多問題需要我們?nèi)ミM一步完善，包括商業(yè)秘密保護主體范圍小、對權利人程序救濟不夠、侵權人違法成本低等急需完善解決。這也使得我國在完善商業(yè)秘密保護過程中，會逐步探索形成適合我國國情及發(fā)展情況的商業(yè)秘密保護模式。

一、新修正《反不正當競爭法》的時代背景

此次修法主要圍繞商業(yè)秘密部分展開，具體來說，與中美之間的商事談判密切相關，但更多的是基于本國國情的考慮，以國家安全觀為其時代背景做出的新型選擇。

（一）在國際層面，考慮美國《特別301報告》提出的問題

最近幾年來，由于商業(yè)秘密盜竊案頻頻發(fā)生，在一定程度上直接危及了美國商業(yè)競爭力，其《特別301報告》多次譴責我國的立法和執(zhí)法問題，認為我國《反不正當競爭法》中規(guī)定的商業(yè)秘密存在舉證責任不明，責任認定困難，立法保障不完善，使其侵權案件屢屢發(fā)生；2014年的《特別301報告》指出商業(yè)秘密在訴訟過程中存在再次泄密危險，導致權利人因害怕核心秘密曝光選擇不訴訟；而在往后的幾年報告中，美國也多次對我國表示，應對再次泄密問題多加重視并予以解決，才能使得權利人被侵權時能積極參與訴訟，而不是擔心秘密二次暴露而選擇不訴訟。[1]

我國通過2017年和2019年的先后兩次修法，對美國提出的上述問題予以回應，包括回應美國《特別301報告》提及的相關問題，例如雙方舉證責任的分配，刪除“實用性”因素，防止商業(yè)秘密“二次泄密”的危險等，都不同程度體現(xiàn)了我國在加強商業(yè)秘密保護方面做出的努力和提升，也標志著我國朝著商業(yè)秘密法治化的深入和發(fā)展。

（二）在國內(nèi)層面，以國家安全觀為出發(fā)點

近年來，美國《特別301報告》雖在其中多次提及我國商業(yè)秘密保護在踐行時出現(xiàn)的許多弊端需改善，但本次修法并非源于國際上的指責，更多是基于我國國家安全觀的需要，且符合我國未來發(fā)展走向。

第一，本次修法是為了順應時代發(fā)展的需要以及符合時代精神，趨于商業(yè)化秘密法治化。對美國而言，其認為商業(yè)秘密保護對自身競爭力影響深遠，所以，其一直對商業(yè)秘密采取嚴格保護措施來維護自身利益。商業(yè)秘密保護對美國和中國而言都是至關重要的，已不是僅僅停留在法律層面的保護，更上升為國家安全觀層面，關系國家經(jīng)濟發(fā)展的優(yōu)勢地位。

第二，本次修法是基于國家安全觀的考慮，有利于提高我國國家軟實力，對市場經(jīng)濟的發(fā)展起到積極作用。不得不承認，在修法之前我國對于商業(yè)秘密的保護的確薄弱，核心競爭優(yōu)勢不足，當下修正《反不正當競爭法》不僅符合經(jīng)濟發(fā)展趨勢，也符合國家安全觀發(fā)展的選擇，使我國能快速進入國家貿(mào)易市場與其他企業(yè)公平競爭。

第三，此次修法擴大了商業(yè)秘密主體的范圍，修法前只包括訴前的相關人員，修法后將在商業(yè)秘密訴訟過程中參與的相關行政人員也納入其中，并確立他們具有保密商業(yè)秘密的職責，使商業(yè)秘密權利人得到更具體的保護。簡而言之，應加大對商業(yè)秘密的保護力度，為市場發(fā)展提供創(chuàng)新的機會，為國際貿(mào)易交易提供一個完善的商業(yè)秘密保護體系。

綜上，本次修法絕不僅僅是受國際指責的影響，更多是基于國家安全發(fā)展觀的主動安排以及順應我國國情發(fā)展的需要，也即在國際主體競爭中使商業(yè)秘密保護成為我國對外發(fā)展的核心競爭力。

二、關于商業(yè)秘密的構成要件

（一）商業(yè)秘密的秘密性認定

商業(yè)秘密之所以受到法律特別保護也是基于其具有秘密性的特點，其中對其定義里的“公眾”也不是指除權利人以外的大眾，而是指權利人所在領域的相關人員，它有一定主體范圍的限制。其中“秘密性”還指代所包含的信息不是能輕易獲取的。

（二）商業(yè)秘密的價值性認定

價值性是指商業(yè)秘密在市場交易秩序中，所能給權利人帶來的實際經(jīng)濟利益和未來發(fā)展?jié)摿Φ淖饔谩Ｕ蚱渚哂袃r值性，是使權利人能獲得法律保護的重要前提。無論是對生產(chǎn)、銷售具有直接使用作用的信息，還是未成功的測試報告或是正在使用、研發(fā)的信息，都能成為商業(yè)秘密的一部分，為權利人帶來價值，且受法律專門保護。

（三）商業(yè)秘密的保密性認定

商業(yè)秘密的生命在于其具有秘密性，如果要持續(xù)保持商業(yè)秘密的秘密性不受侵害，就需要我們對其秘密性進行保護，也即使其處于非公眾周知的狀態(tài)，具體而言需要采取具體的技術措施。作為一個權利人，在主張自己權利時，需要證明自己對商業(yè)秘密采取了保密措施且使其一直處于秘密狀態(tài)。通過實施該保密行為使商業(yè)秘密處于隱蔽狀態(tài)，為自己所獨占，才能被法律予以承認和保護，但對保密措施做到何種程度未進行嚴格要求，也即達到基本的注意義務即可，以避免權利人舉證難等問題出現(xiàn)。

三、2019年《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密相關內(nèi)容的修正

（一）重新定義商業(yè)秘密的內(nèi)涵

1．增加侵犯商業(yè)秘密行為的類型

隨著現(xiàn)代環(huán)境逐步大數(shù)據(jù)化，修正后的《反不正當競爭法》的第九條規(guī)定，經(jīng)營者不得通過電子侵入的方式截取商業(yè)秘密，這是為了順應現(xiàn)代環(huán)境而產(chǎn)生的新侵權方式，表現(xiàn)為侵權人通過竊取電子數(shù)據(jù)的方式盜取商業(yè)秘密。“電子侵入”屬于侵權行為中的一種，改變了以往電子侵入屬于兜底條款來認定其行為，一定程度上使商業(yè)秘密保護具體化，更具有實操性，利于實踐中司法裁判的認定。

2．擴大商業(yè)秘密責任主體范圍

《反不正當競爭法》修正前，商業(yè)秘密的主體范圍包括經(jīng)營者、第三人及職工，且僅包括主體起訴前的侵權行為，而不包括起訴過程中接觸本案的相關人員，這在一定程度上產(chǎn)生了“二次泄密”的危險，如果泄密可能會導致商業(yè)價值受損且難以支付高額的維權成本。而修正后的主體范圍除了經(jīng)營者外，還包括其他民事主體范圍，一方面符合《外商投資法》規(guī)定的以防再次泄密的保密行為，另一方面也致力于解決當前面臨的可能遭受再次泄密的危險，使法院能有法可依、違法必究的底氣。

3．擴展商業(yè)秘密的定義

在商業(yè)秘密的特點方面，由之前的四個特點刪除了“實用性”，修改為“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”，使其構成要件更加精簡，增加了“商業(yè)信息”這一概念，一定程度上擴大了商業(yè)秘密的保護范圍。[2]簡而言之，任何具有商業(yè)價值的信息都屬于商業(yè)信息，對商業(yè)秘密進行保護，這不僅與其他先進國家的法律規(guī)定相契合，也符合隨著數(shù)字經(jīng)濟迅速發(fā)展，商業(yè)秘密保護范圍隨之擴大的趨勢，做到有法可依。

（二）彌補商業(yè)秘密保護力度不足的嘗試

1．加大民事賠償數(shù)額，引入懲罰性賠償

修正前，《反不正當競爭法》第十七條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的賠償數(shù)額為300萬元以下，這雖在一定程度上也能補償權利人遭受的損失，但是隨著現(xiàn)代化社會逐步趨于大數(shù)據(jù)化，侵犯商業(yè)秘密的方式變得更加多元化和容易，且違法成本低，在此境地下，只有提高懲罰性賠償力度，才能使侵權人意識到違法成本高，起到遏制再次侵害的可能，營造一個公平公正的市場交易環(huán)境。基于此，新《反不正當競爭法》第十七條將賠償數(shù)額提升到500萬元以下，同時將賠償范圍延伸到民事訴訟領域，只要發(fā)生權利人受侵害行為，即可要求其賠償1倍以上5倍以下的賠償數(shù)額，其目的是起到警醒和遏制違法者再犯。

2．提高對違法者的懲處力度

相較前法，新《反不正當競爭法》新增了加大對侵權人的懲處力度。其中增加了行政處罰的類型，提高了賠償數(shù)額的上限，一方面，加大對侵害商業(yè)秘密侵權人的懲處力度可以起到震懾作用，另一方面也使法院在適用法律時有法可依。雖然該規(guī)定可以使行政機關在適法時可以具體問題具體處理，但是也存在一定的不足，即以什么標準來選擇適用處罰方式。總體來說，新《反不正當競爭法》第二十一條利大于弊，可以促進前款規(guī)定的實施。

（三）緩解權利人舉證難的嘗試

緩解權利人舉證難問題是新《反不正當競爭法》的最大亮點，這次新增的第三十二條，專門用于規(guī)定雙方當事人的舉證責任分配問題。第一款規(guī)定圍繞雙方的舉證責任范圍展開，權利人證明其享有商業(yè)秘密且做到必要的保密措施后，被訴侵權人需要證明權利人享有的商業(yè)秘密不屬于受該法保護的范圍，反之被訴侵權人要承擔不利后果；第二款規(guī)定圍繞侵害行為的舉證責任是否存在展開，權利人提供以下證據(jù)之一即可：一是侵權人可以通過其他途徑獲取該商業(yè)秘密，二是有證據(jù)表明侵權人已對商業(yè)秘密進行使用、披露或者存在此兩種可能，三是有證據(jù)表明商業(yè)秘密已被侵權人破壞。這在一定程度上能提高權利人舉證的主動性，使其合法權利得到更加合理的保護，同時也加大了涉嫌侵權人的舉證責任。

四、對完善我國商業(yè)秘密保護路徑的建議

隨著市場經(jīng)濟迅猛發(fā)展，商事交易逐漸國際化，商業(yè)秘密保護問題變得尤為關鍵，且為該法普遍適用。因此，通過立法完善商業(yè)秘密保護尤為重要，具體而言，可以考慮以下幾個層面：

（一）完善商業(yè)秘密保護的救濟體系

商業(yè)秘密保護的救濟體系，不僅包括實體性救濟，也包括程序性救濟，而當前商業(yè)秘密保護僅側(cè)重實體性救濟。在歐美國家，他們的救濟程序是多元化的，程序與實體不僅可以分開實施，也可以相互結(jié)合實施，具有一定的靈活性。[3]以我國為視角來看，當前我國法律沒有對商業(yè)秘密形成系統(tǒng)的救濟體系，此外在新《反不正當競爭法》中只明確了雙方舉證責任的分配問題，以及將經(jīng)營者以外的其他工作人員納入其中，同時規(guī)定不履行相關保密義務也視為侵害商業(yè)秘密。但在司法實踐中，即使出現(xiàn)以上情形，我國司法機關仍然缺乏緊急救濟措施，而且未建立防范訴訟過程中商業(yè)秘密再次泄露的體系，無法真正約束具有履行保密義務的相關人員。

由此可見，我國目前商業(yè)秘密保護的程序性救濟體系還較為落后，整體呈單一化，范圍受限。想構建出多元化的救濟體系應該涵蓋訴訟中證據(jù)保全、緊急救濟措施、保密令、禁止令、舉證責任分配、訴訟時效和除斥期等，借鑒他國先進做法和經(jīng)驗，將程序性和實體性有機結(jié)合，以逐步建成具有中國特色的救濟體系。

（二）完善商業(yè)秘密權利限制體系

商業(yè)秘密在國外由知識產(chǎn)權法所保護，我國《民法典》第一百二十三條也首次確定了商業(yè)秘密的本質(zhì)和獨立地位，使其作為一種權利被保護，同時也受到一定的限制。商業(yè)秘密保護具有一定均衡性，既存在證明商業(yè)秘密受侵害情形，也存在侵權人提出抗辯事由情形。我國在規(guī)定商業(yè)秘密保護方面多以禁止性條款予以規(guī)范，此次新修正的《反不正當競爭法》第九條的規(guī)定也是以“經(jīng)營者不得實施……”來表述侵權行為，但不等于說以上列出的規(guī)定均是侵權行為[4]。

隨著市場經(jīng)濟飛速發(fā)展，大家逐步意識到商業(yè)秘密保護的重要性，也符合當前的市場經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境，但保護不等于無限放權，有權利即有相應限制，使商業(yè)秘密在權利與義務之間均衡運轉(zhuǎn)，否則不利于交易環(huán)境的有序發(fā)展，且容易破壞市場交易秩序。所以，我們既要保護商業(yè)秘密不受到侵害，也要將非侵權行為與之區(qū)分，不濫用權利保護。

五、結(jié)語

新修正的《反不正當競爭法》圍繞商業(yè)秘密展開，包括擴大商業(yè)秘密及主體的范圍、明確雙方的舉證責任分配、降低司法實踐中再次泄露的風險以及對侵害商業(yè)秘密的行為人進行嚴重懲處，不僅體現(xiàn)出了對商業(yè)秘密的保護力度，也是強化對商業(yè)秘密法律體系的完善和提供一個擴展創(chuàng)新能力的機會。出于我國國情考慮，未能單獨設立專門的商業(yè)秘密保護法律，且單獨立法比修法成本高，目前仍以《反不正當競爭法》規(guī)定的商業(yè)秘密的相關條款為我國所適用。但鑒于目前我國對于商業(yè)秘密的保護，其程序性救濟以及權利限制等還有進一步改善的空間，因此，在今后可能會出現(xiàn)新型侵權認定和舉證責任的具體應用等問題。正因為法不能窮盡所有，需要與時俱進，即出現(xiàn)新問題更利于我們進一步完善法律的不足，使新法律能更便利地造福人民，更好地規(guī)范市場交易秩序。簡而言之，我國的商業(yè)秘密保護制度應更規(guī)范化、多元化以更好地平衡和兼顧多方利益。