廣義旅游服務合同中懲罰性賠償制度的適用探討

楊繼偉

（海南大學 旅游學院，海南 海口 570228）

一、旅游服務合同含義界定

（一）旅游形態(tài)的多樣性顯著提升

一直以來，旅游活動呈現(xiàn)出經濟性和精神性兩大特征。一方面，旅游一般都是一個家庭或個人的一項重要的經濟決策①；另一方面，旅游整個過程的體驗是以獲取精神享受為指向，是通過美感享受而獲得的。因此，旅游是一種綜合性的審美活動②。當下人民經濟水平顯著提高，對精神上需求越來越迫切，尤其是在文旅融合的大背景之下，直接導致了各類旅游新業(yè)態(tài)百花齊放，傳統(tǒng)的由旅行社所組織的包價旅游和半包價旅游已經逐漸趨于冷落，以個人或家庭為單位的散客旅游成為當下最多的選擇，而更加新興的定制旅游、場景旅游等也開始逐漸進入視野。

（二）狹義旅游服務合同和廣義旅游服務合同

現(xiàn)如今大多數國家對旅游服務合同的定義都是采取狹義的方式。《德國民法典》第651條對旅游服務合同的定義十分簡單，即游客向旅游舉辦人支付價款，旅游舉辦人提供旅游服務③。而日本《旅行社法》和《標準旅行業(yè)約款》的規(guī)定較為明確,認為旅游服務合同主要指的是旅行社與參加包價旅游團隊的旅游者為明確雙方在旅游活動中的權利和義務而締結的合同④。

中國作為大陸法系國家，在立法時借鑒了上述觀點，《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱法釋〔2010〕13號）將旅游糾紛的主體限定在旅游者和旅游經營者、旅游輔助服務者之間，并未考慮旅游者在自行旅游過程中發(fā)生的糾紛。對于此類糾紛，法釋〔2010〕13號明確將其排除在旅游糾紛之外，只能參照適用，這表明司法解釋在出臺時認為在沒有旅游經營者和旅游輔助服務者參與的旅游者自行旅游活動不屬于旅游糾紛。2013年出臺的《中華人民共和國旅游法》（以下簡稱《旅游法》）中直接給出了旅游服務合同的定義，即旅行社組織和安排旅游活動時與旅游者訂立的合同。這一點從《旅游法》的體系結構上也可以看出，總則規(guī)定了旅游法的調整范圍，即境內外所有的旅游活動和為旅游活動提供相關服務的經營活動。而關于旅游服務合同的規(guī)定則作為單獨的內容寫在了“第五章旅游服務合同”中，說明國家立法機關在立法之時就將旅游服務合同的主體限定在旅行社與游客，而并不包括所有的旅游活動主體。

關于將旅游服務合同的定義進行如此限縮是否合理，筆者認為是有待商榷的。首先，旅游者在旅游活動中不論是購買商品抑或是接受服務，毫無疑問都屬于合同行為，是否有旅行社的參與并不影響其定性。《旅游法》作為旅游法律體系中的“母法”，調整境內外所有的旅游活動，而旅游服務合同卻只能規(guī)范旅游者和旅行社之間的法律行為，這無疑在概念上就未能達成統(tǒng)一。再者，現(xiàn)代的旅游產業(yè)紛繁復雜，相比于其他服務業(yè)來說，旅游業(yè)是一個涉及范圍非常廣的行業(yè)，涉及“吃、住、行、游、購、娛”等方面，涵蓋了諸如餐飲業(yè)、住宿業(yè)、運輸業(yè)、娛樂業(yè)等各個行業(yè)，是一個現(xiàn)代化的服務產業(yè)集合。同時，隨著電子信息技術愈加發(fā)達，各類旅游信息已然公開透明，大數據時代已經到來，旅行社所起到的作用正在逐漸減弱。諸如以個人或家庭為單位的散客旅游就部分或者完全排除了旅行社的參與，更加新興的場景旅游則讓旅游者足不出戶就能夠游覽任何想去的地方。由此可見，狹義的旅游服務合同已經無法適應現(xiàn)代旅游業(yè)的發(fā)展。最后，區(qū)別于其他各類的有名合同，旅游服務合同最大的特點便是它的精神性，它反映的是旅游者通過旅游活動達到精神上的愉悅和滿足，對于精神上的需求保障是遠遠強于對物質上的保障。在最終的立法上，遺憾的是旅游服務合同目的中的“精神愉悅、非物質性”等關鍵內容最終沒有能夠體現(xiàn)出來⑤。這也是筆者認為旅游活動中的合同行為不應當簡單草率的適用一般合同行為規(guī)定的最重要原因，因此將旅游服務合同的定義廣義化勢在必行。

廣義旅游服務合同概念的提出早有先例。《南斯拉夫債務關系法》就將旅游服務合同拓展為旅游組織合同、旅游代理人合同和分配房間合同⑥，而國內的部分學者也同樣采取旅游服務合同廣義說。有學者認為，旅游服務合同是當事人雙方簽訂、改變、結束權利義務的合同關系⑦；也有學者以旅行社為核心，包括旅行社提供旅游給付、旅游者支付旅游費用的合同和旅行社為實現(xiàn)旅游給付而與其他服務業(yè)經營者簽訂的服務合同⑧。筆者認為，廣義旅游服務合同應當理解為旅游者基于旅游目的，與旅游活動組織者或者旅游經營者訂立的合同以及為實現(xiàn)旅游目的由旅游活動組織者與旅游經營者訂立的合同。

二、懲罰性賠償責任制度再梳理

旅游服務合同具有強烈的精神需求保障，前文已經述及，因此當旅游服務合同發(fā)生瑕疵履行或者根本違約時，旅游者精神上的失望才是所遭受損失的本質。傳統(tǒng)民法對違約賠償持過錯相抵和損益相抵的觀點，誠然《民法典》第九百九十六條規(guī)定了違約行為現(xiàn)在可以請求精神損害賠償，但仍以損害人格權并造成嚴重精神損害為前提。旅游服務合同違約若造成嚴重的人身損害，那么適用精神損害賠償自不待言，但是更為多數的損害只是精神上的失望，或者體感上的不舒適，抑或是“假期時間的浪費”⑨，這些損失是否可以主張精神損害賠償？筆者認為是否定的，因為無法滿足人格權損害和嚴重精神損害這一前提，那就意味著旅游者只能主張次契約請求權中的返還價款請求權和瑕疵擔保請求權⑩，這顯然無法保障旅游者的人身利益和人格尊嚴，因此建立懲罰性賠償確有必要。

（一）懲罰性賠償責任價值梳理

我國的懲罰性賠償始于1993年的《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》），歷經發(fā)展之后也進入了旅游法律體系中，法釋〔2010〕13號第十七條和《旅游法》第七十條均規(guī)定了懲罰性賠償條款。而2021年正式施行的《民法典》也肯定了懲罰性賠償的存在，在第一百七十九條第二款規(guī)定了若其他法律規(guī)定了懲罰性賠償的依照其規(guī)定，將《消法》《旅游法》等納入民法規(guī)范體系之中。

筆者認為，懲罰性賠償責任制度已經超越了傳統(tǒng)民法中過失和損益相抵原則，是民法中一個絕對特殊的損害賠償制度。懲罰性賠償相較于民法，其更類似于私法領域中的刑法，能夠滿足目前社會大眾對懲罰需求上的立法或司法缺陷要求。那么，懲罰性賠償責任制度就一定具有兩方面的功能，一是“報應主義”的立場，即懲罰侵害旅游者權益的經營者，過量的賠償旅游者所受之損失，增加違法經營者的成本。二是“預防主義”的立場，即通過懲罰違法的經營者，威懾其他的經營者，構建良善的市場環(huán)境，同時對違法的經營者予以矯正，引導其向遵紀守法的良性方向發(fā)展，避免再犯。

有學者認可懲罰性賠償責任性質上屬于締約過失的一種；有學者認為，消費者可以就經營者欺詐行為主張締約過失責任或者違約責任，因此懲罰性賠償責任是一種獨立的法律責任。以筆者之見，第一，經營者的惡意違約行為或惡意侵權行為應當理解為一種附加的民事責任形式,懲罰性賠償責任必須建立在違約責任或侵權責任的基礎之上，如果相對人存在責任阻卻事由因而免除了違約或侵權責任，那么懲罰性賠償絕無可能適用。第二，懲罰性賠償制度不是特殊侵權規(guī)范,而是請求權聚合規(guī)范,它應當理解為一種法定的加重責任制度，也就是首先經營者因其行為應當承擔違約或侵權責任，再依照“報應主義”和“預防主義”的觀點，額外予以懲罰性的賠償，以達到保護處于相對弱勢地位的旅游者目的。因此，筆者認為懲罰性賠償責任應當理解為附加在違約或侵權責任之上的一種加重責任制度。

（二）懲罰性賠償責任構成要件

《消法》第五十五條、法釋〔2010〕13號第十七條和《旅游法》第七十條均規(guī)定了懲罰性賠償條款。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，《消法》第五十五條第一款與法釋〔2010〕13號第十七條有矛盾之處，司法解釋針對旅游服務合同，屬于舊法，而《消法》第五十五條第一款針對一般情形，屬于新法，適用面基本為《消法》第五十五條和《旅游法》第七十條所覆蓋，因此本文重點討論《消法》第五十五條和《旅游法》第七十條的構成。

通過梳理學理上的觀點發(fā)現(xiàn)，理論上對構成要件的爭議頗多，有學者采“四要件說”，有學者采“兩要件說”。筆者認為，不論是“四要件說”還是“兩要件說”，都是基于主觀不法和客觀不法來進行闡述的，但是此類觀點至少忽略了兩個問題。第一是經營者是否存在可以免除民事責任的事由。《消法》《旅游法》和《民法典》之中均規(guī)定了較多的免除經營者民事責任的事由，最典型的例子便是從2020年影響至今的新冠肺炎疫情，因政府公共利益的需要而導致諸多旅游服務合同不能履行，此時主客觀符合了懲罰性賠償的構成要件，但是不加考慮的適用懲罰性賠償條款難免顯失公平。第二是經營者的行為是否應當予以懲罰，這其實是一種價值判斷，尤其是在當下“知假買假”現(xiàn)象日趨普遍，綜合考慮公共利益、社會影響、經營者行為的性質，才能更好地落實法律要求。畢竟“惡法非法”，法律應當傾聽民眾的聲音但要超越民眾的偏見。因此，一個完全符合懲罰性賠償條款構成要件的行為（該當性）是否就理所應當的適用懲罰性賠償，筆者認為還應當從基于責任阻卻事由的有責性和基于價值判斷的應受懲罰性這兩個階層綜合判斷。

1.該當性。就主觀方面來看，《消法》第五十五條第一、二款規(guī)定了經營者主觀心態(tài)是故意，即故意實施欺詐、明知商品或服務有缺陷仍故意提供。這種故意是積極心態(tài)，應當包括直接故意和間接故意。而對于《旅游法》第七十條規(guī)定的旅行社主觀方面較為復雜，其要求旅行社必須存在“兩次不履行”，即具備履行條件卻不履行合同，經旅游者要求仍不履行合同。對于第一次不履行主觀心態(tài)是故意并無問題。而對于第二次不履行，筆者認為并不需要一定是故意，即便主觀心態(tài)是過失，只要未能依旅游者要求履行合同，即可認定為“經旅游者要求仍拒絕履行合同”。再從客觀方面來看，《消法》第五十五條第一款要求經營者實施了欺詐行為且造成了消費者損失，第二款要求經營者提供了有缺陷的商品和服務且造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害，《旅游法》第七十條要求旅行社“兩次不履行”合同且造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果。可以發(fā)現(xiàn)，上述懲罰性賠償條款的表述均采用了“危險行為+實害后果”的模式，筆者認為可以參考刑法犯罪構成理論中“客觀超過要素”的概念，即上述條款中表述的行為屬于“雙重危害結果”，經營者或旅行社實施欺詐行為、提供有缺陷的商品和服務以及“兩次不履行”合同屬于“危險行為”，要求經營者或旅行社存在主觀認識，前文已述及，而造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果則屬于“實害后果”，應當認定為“客觀超過要素”，不需要經營者或旅行社有與之相對應的主觀認識。即便經營者或旅行社完全沒有意識到會造成損害結果，只要危險行為和實害后果之間存在因果關系，就應當認定符合懲罰性條款的構成要件。

2.有責性。《旅游法》中針對懲罰性賠償規(guī)定了較多的責任阻卻事由，有的是旅行社本身不具備履行條件而造成履行不能；有的則是旅游者自身原因而導致履行不能，如患有傳染病、攜帶危險物品、有違法行為等。而《消法》中規(guī)定的責任阻卻事由較少，僅有經營者在消費者購買商品或者接受服務前事先告知此商品或服務存在瑕疵這一項事由。但是基于消費行為本身就屬于民事法律行為，因此筆者認為《民法典》總則中規(guī)定的不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險等以及侵權責任編中規(guī)定的自甘風險、自主行為等同樣可以成為《消法》中經營者懲罰性賠償的責任阻卻事由。

3.應受懲罰性。懲罰性賠償應嚴格適用，否則將國家獨享的懲罰個人的公權力賦予受損害的民事主體享有，就會讓懲罰性賠償存在著僭越刑法、破壞民法的潛在危險，極易造成“報應”與“預防”失衡的局面。一個符合懲罰性賠償構成要件的行為，即便經營者或旅行社存在過錯，也不應理所應當地適用懲罰性賠償，還應當從立法精神和社會效益的角度進行綜合考慮。例如違約或侵權的程度、過罰是否相當等。只有當這一行為損害了消費者或者旅游者權益，引起了一般人共鳴的時候，才可以適用懲罰性賠償。

（三）適用問題

可以看出，《消法》中懲罰性賠償的適用較為寬松，主體上并不限定為旅游者和旅行社，只要是符合消費者的特征均可適用。而相比之下，《旅游法》作為旅游法律體系中的特別法，個中規(guī)定的懲罰性賠償適用較為嚴苛。第一是主體，必須是旅游者與旅行社簽訂的合同，同時對于合同中約定的旅游形式應當加以限定，有學者認為僅包括包價旅游服務合同或者具有包價旅游服務合同性質的一日游、散客旅游等，而不包括僅提供交通住宿預訂的半包價旅游服務合同，筆者同樣持此觀點。因為此類半包價旅游服務合同中旅行社所承擔的義務相對較少，責任也應當減輕，否則極易違反公平原則，同理可類推至僅提供代客訂位、代售客票、代辦護照的旅游代辦合同。第二是適用條件，從客觀構成中可以看出，該條款要求旅行社拒絕履行合同，且旅行社沒有責任阻卻事由，以上條件缺一不可。從文義解釋的角度出發(fā)，這里的實害后果既規(guī)定了違約責任，也規(guī)定了侵權責任，但是如果既產生了滯留等違約后果，又產生了人身損害等侵權后果，依懲罰性賠償如何評價就產生了爭議。是應當將兩種后果分別評價，適用兩次懲罰性賠償？還是只評價一次，適當提高懲罰性賠償金的金額？筆者認為，在嚴重的違約或侵權行為而導致旅游者人身嚴重損害的情況下，《旅游法》第七十條所規(guī)定的懲罰性賠償上限也不過參團費用的三倍，即便適用《消法》第五十五條第二款，也不過是醫(yī)藥費、誤工費、營養(yǎng)費等受損金額的二倍，賠償的金額畸輕，顯然無法滿足懲罰性賠償“報應主義”的特征，因而此時適用精神損害賠償確有必要，這就產生了懲罰性賠償與精神損害賠償的競合問題。囿于《旅游法》第七十條對主體的限制，因此在沒有旅行社參與的旅游活動中涉及了懲罰性賠償責任，旅游者的請求權基礎只能選擇《消法》第五十五條。這一點在司法實踐中大量存在。

（四）競合問題

競合在民法上在所難免，盡管給解釋和適用法律增添了難度，特別是規(guī)范意旨為何，但競合本身是立法者理性建構局限的證明,而不是概念法學輝煌成就的象征。這就造成了旅游領域內懲罰性賠償適用的競合問題。第一，廣義旅游服務合同體系中，有旅行社參與情況下的旅行社致旅行者損害的懲罰性賠償責任會存在《旅游法》第七十條和《消法》第五十五條的規(guī)范競合，有學者認為鑒于民事訴訟的特性與懲罰性賠償靈活性，旅游者在《旅游法》第七十條、《消法》第五十五條擇一適用即可，筆者贊同這一觀點，且司法實踐中也同樣認可《旅游法》和《消法》在狹義旅游服務合同領域中的適用。只是《旅游法》第七十條的適用存在嚴苛的條件限制，因此在司法實踐中仍以《消法》第五十五條的適用更為廣泛。

第二，懲罰性賠償與精神損害賠償的競合問題。縱觀目前學界的研究，關于懲罰性賠償與精神損害賠償的適用問題存在著多種觀點。有學者認為二者之間可以相互替代；有學者則認為精神損害賠償可以代替懲罰性賠償。但是，如果不能同時適用將面臨何種責任優(yōu)先適用的問題。筆者認為，懲罰性賠償兼具“報應主義”和“預防主義”的觀點，以懲罰性為主，而精神損害賠償則是以金錢彌補因侵權行為而造成的被侵權人肉體和精神上的痛苦，以補償性為主，因此二者在旅游領域內同時適用并無不妥。《消法》第五十五條和《旅游法》第七十條都在法條文表述中使用了“增加”“并”“還”等字樣，都表明二者分別計算，一并適用的態(tài)度。在司法判例中也是如此二者兼顧。

三、旅游服務合同懲罰性賠償規(guī)范再造

至此不難發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)有的旅游服務合同體系和懲罰性賠償體系均過于松散，彼此之間難以包容自洽。最后筆者再次總結全文，以期能對未來旅游服務合同與懲罰性賠償的研究有所助益。

（一）統(tǒng)一懲罰性賠償立法

懲罰性賠償由英美法系引入大陸法系，因其與大陸法系的嚴格公私法劃分存在沖突，所以爭議一直存在。即便懲罰性賠償制度屬于傳統(tǒng)民法賠償制度中的“異類”，但是建立的目的是保護特定領域中處于弱勢的消費者，這一點毋庸置疑。隨著立法的發(fā)展，懲罰性賠償的適用領域逐漸拓展，除了本文所述及的旅游領域，其他領域均有所涉及。這就導致了我國懲罰性賠償制度過于分散的特點，無法形成統(tǒng)一的懲罰性賠償責任體系，各個條款在各自的領域中獨立發(fā)揮作用。筆者認為，《民法典》既已肯定了懲罰性賠償存在，還應適時完成懲罰性賠償體系的構建，以《消法》第五十五條作為基礎，在民事責任中構建懲罰性賠償的一般性規(guī)定，明確懲罰性賠償一般構成并以期形成構成理論，再以旅游、食品藥品、醫(yī)療侵權、環(huán)境污染等特殊領域的懲罰性賠償條款作為補充，形成統(tǒng)一性、規(guī)范性的懲罰性賠償責任體系。只有形成了統(tǒng)一的、規(guī)范性的懲罰性賠償責任體系，才能夠真正實現(xiàn)懲罰性賠償目的。

（二）構建完整的旅游服務合同體系

如前所述，旅游業(yè)具有其他消費行業(yè)所不具備的復雜性和精神性的特點。國家大力提倡精神文明建設，近年來的文旅融合、全域旅游等政策促進著旅游產業(yè)迅速發(fā)展，這導致了旅行社的地位將會被逐漸削弱，勢必將會有越來越多、越來越新的旅游形態(tài)出現(xiàn)，傳統(tǒng)的狹義旅游服務合同已經無法容納所有旅游活動中的合同行為，這也是筆者一直認為旅游服務合同概念的內涵和外延都應當被拓展的原因。值得一提的是，近些年來司法實踐中已經開始廣泛使用“旅店服務合同”這一概念，將旅游者直接與住宿業(yè)經營者之間的合同法律關系定義為旅店服務合同，這就證明旅游服務合同關系本身已經有了拓展的趨勢。因此，筆者認為首先應結合旅游活動自身性質和獨有特點，將其復雜性和精神性等關鍵屬性寫入旅游服務合同之中，再以現(xiàn)有旅游服務合同作為框架，吸收旅店服務合同、景區(qū)服務合同、旅游運輸合同等各類有名合同作為內在含義的補充，再輔以場景旅游、智慧旅游等特殊旅游形態(tài)作為外延，構建全面統(tǒng)一的旅游服務合同體系，最后結合統(tǒng)一的懲罰性賠償責任制度，以求全面規(guī)范地保障所有旅游者的權益。

注釋：

①謝彥君,吳凱.期望與感受:旅游體驗質量的交互模型[J].旅游科學,2000(2):2.

②謝彥君.論旅游的本質與特征[J].旅游學刊,1998(4):13.

③鄭沖,賈紅梅譯.德國民法典[M].北京:法律出版社,2001:158.

④張嵩,宋會勇.試論旅游合同立法[J].法學,1998(4):42.

⑤楊振宏.旅游法上懲罰性賠償的正當性分析——兼論旅游精神損害賠償的可替代性[J].北方法學,2014,8(01):24.

⑥魏求珍.旅游合同若干法律問題的研究[D].重慶,西南政法大學.2007.

⑦韓玉靈.旅游法教程[M].北京:旅游教育出版社,2000:121.

⑧葛宇菁.旅游合同立法初探[J].旅游學刊,2001(01):16.

⑨沈小軍.假期時間浪費之精神損害賠償路徑——以德國法為視角[J].旅游學刊,2018,33(01):57.

⑩王澤鑒.民法思維:請求權基礎理論體系[M].北京:北京大學出版社,2009:69.