電信網絡詐騙犯罪立法檢視與困境反思

馬 軍

寧夏警官職業學院，寧夏 銀川 750021

電信網絡詐騙犯罪已經成為危害社會穩定、侵犯公民財產安全的一大毒瘤。國務委員、公安部部長趙克志于2020年12月7日調研國家反詐中心時強調：“各級公安機關要堅決貫徹以人民為中心的理念，對網絡新型犯罪采取嚴厲打擊的態勢，保持高強度打擊頻率，堅決遏制此類犯罪的高發、多發態勢。最近幾年，電信產業、互聯網經濟發展迅速，為國民經濟的高質量發展提供了支撐。同時也不可否認，為相關人員實施違法犯罪活動，也提供了平臺，創造了條件。當下，電信網絡詐騙，已成為發展最快的刑事犯罪。”［1］“2020年一年，國務院打擊治理電信網絡新型違法犯罪工作部際聯席會議辦公室先后組織開展6次全國集群戰役，全國公安機關堅持摧網絡、打團伙、斷通道，累計打掉涉“兩卡”違法犯罪團伙2.7萬個，查處違法犯罪嫌疑人45萬名，查處金融機構和通信企業內部人員 1000 余名。［2］

一、前提：電信網絡詐騙犯罪內涵外延

（一）刑法界定

電信網絡詐騙是指以短信、網絡、電話等為媒介，發送、傳遞虛假信息，對受害人進行非接觸式、遠程欺騙，誘使受害人進行銀行轉賬、現金匯款，從而實現非法占有他人大額錢款的犯罪行為。其作案形式主要表現為利用、偽造、冒用公安司法機關、國家行政機關、銀行金融機構、企事業單位等部門和工作人員，編造虛假信息騙取錢款。

（二）衍變歷程

進入新世紀以后，隨著手機、網絡等通信工具、交流平臺的產生發展，在為普通民眾生活、工作帶來極大便捷的同時，也被不法分子所利用，大肆進行電信網絡詐騙活動。北京、上海、福建、廣東四個省市，牽涉到網絡電信詐騙犯罪，造成的直接經濟損失超過6億元。隨著通信技術發展，其詐騙方式也隨之升級，犯罪主體轉向大陸。在廣西、福建等重點省份，甚至產生以電信詐騙為主業的村、鄉、鎮。同時，電信網絡詐騙犯罪的發案地域，也已從東部沿海省份及一線大城市逐步向西北二三線城市蔓延。西北N省G市，人口110萬，2021年3月份，共立侵財類案件139起，占總發案數的92.7%。其中盜竊56起，詐騙83起，分別占總發案的37.3%、55.3%，傳統詐騙7起，電信網絡詐騙76起，分別占發案總數的4.7%、50.7%。電信網絡詐騙犯罪已經占據侵財類案件的“半壁江山”。

（三）主要特點

1.詐騙手段日新月異，民眾防不勝防

電信網絡詐騙手法已經從開始之初的短信平臺，升級為改號軟件、顯號平臺等。欺騙內容，也已經從最初的中獎噱頭，轉型為飛機航班改簽、醫療保險領取、汽車退稅等。詐騙腳本不斷“推陳出新”，翻新頻率越來越高，普通民眾防不勝防，損失巨大。主要詐騙手法有：招工類、刷單類、投資類、網絡賭博類、冒充公檢法類、“殺豬盤”式等詐騙手段。

2.團伙分工實施作案，調查取證艱難

國家逐步加大對電信網絡詐騙犯罪的打擊力度、打擊廣度，升級改造提升各級公安機關的反詐騙中心。在此大背景下，電信詐騙犯罪呈現出分工實施、等級森嚴、企業運營的形式。銀行開戶組、電話撥打組、錢款轉賬組、現金提取組、網絡維護組等一應俱全，彼此工作內容相對保密，給公安機關調查取證帶來極大的困難。

3.跨地跨境詐騙頻現，打擊處理不易

電信詐騙犯罪團伙，境外實施犯罪的趨勢明顯。據有關部門統計，與我國云南省毗鄰的緬甸北部，已經成為以大陸犯罪團伙為主體的電信詐騙犯罪集團的主要棲息地。隨著大批犯罪嫌疑人的跨國、跨境流動，對于遏制打擊電信詐騙犯罪，無疑又增加了難度。

二、檢視：電信網絡詐騙犯罪實證梳理

（一）案件數量逐年增加

西部N省X縣，戶籍人口50萬，2021年6月份，公安機關共立電信詐騙案件39起，涉案損失155.15萬元。去年同期立電信詐騙案件10起，涉案損失74.24萬元。與去年同期相比，電信網絡詐騙案件發案數上升290%，涉案金額增長80.91萬元。

（二）電信詐騙類型多樣

2021年1月至6月，該縣所發電信詐騙案件主要類型為：刷單類占比44%，網貸類占比28%，投資理財類占比17%，冒充客服類11%。

（三）被騙對象成分復雜

受害群體男女比例為：女性占比59%，男性占比41%；受騙群體文化程度：小學文化程度占比28.2%，初中文化程度占比29.3%，高中及中專文化程度占比20.2%，大專及以上文化程度占比22.3%。受害群體職業及受騙類型（按占比排列）：家庭主婦（刷單）、學生及待業青年（網貸）、教師（冒充客服、刷單）、個體戶（投資理財）、鄉鎮干部（冒充領導）；受騙群體主要區域：各鄉鎮及縣城出租房屋、廉租房。通過數據分析，可以得出，電信網絡詐騙犯罪的受害人以中青年居多，文化程度相對較低。

三、反思：打擊電信網絡詐騙犯罪立法困境

（一）現有《刑法》具體評價條款不足

電信網絡詐騙犯罪屬于典型的非接觸性犯罪，在所有侵財類案件中，占比已近50%。在全民戰疫的2020年，電信網絡詐騙犯罪發案率，又創造了新的紀錄：據不完全統計，電信網絡詐騙犯罪的涉案金額，已經超過2萬億人民幣，造成的巨大社會危害“罄竹難書”。而有關打擊電信網絡詐騙犯罪的刑法依據，則主要是一個刑法條文、一個司法解釋、兩個實施意見：即《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百六十六條；最高人民法院、最高人民檢察院于2011年3月11日聯合下發了《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2016年聯合下發了《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》。而對于2016年兩高一部下發的意見，其地位和效力顯然值得探討。根據打擊該類電信詐騙犯罪司法實踐的急迫需求，2021年6月，兩高一部又下發了《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（二），對于上下游全鏈條、全方位打擊電信網絡詐騙犯罪，具有一定積極意義。但不能否認，根據我國《立法法》等法律規定，上述兩個意見既不屬于法律，更不是嚴格意義上的司法解釋，充其量也就是一個規范性文件，層次太低，效力有限，仍然是徘徊在“治標不治本”的法律規制階段。除此之外，《刑法》對于打擊電信網絡詐騙犯罪幾乎再無任何明確涉及。在司法實踐中，涉及電信網絡詐騙犯罪，適用依據仍然是《刑法》、司法解釋、意見等有關詐騙罪的規定，此種立法現狀已經無法完全應對打擊日新月異的電信網絡詐騙犯罪的形勢要求。

（二）《刑法》規定遠遠滯后司法需求

電信網絡詐騙犯罪平臺、方式、手段日新月異，普通民眾防不勝防，造成的經濟損失甚至難以完全統計。該類犯罪已經成為妨害社會穩定、阻礙經濟發展的一大社會頑疾。而現有《刑法》規制已經遠遠落后于電信網絡犯罪的最新發展特點，《刑法》二百六十六條之規定，已經無法完全滿足打擊電信網絡詐騙犯罪的司法需求。

（三）電信金融企業法律監管欠缺

在電信網絡詐騙犯罪中，扮演重要角色的電信、金融等機構，由于《刑法》未將其完全納入刑事打擊的范疇，該類企業有意無意對電信網絡詐騙犯罪提供便利，創造條件。有的甚至出賣客戶信息，“助力”電信網絡詐騙犯罪的實施。“400號碼段電話號碼可以輕松購買、VOIP網絡電話接入電信通道未嚴格查驗身份、虛擬號段手機號碼未實行實名制等，為犯罪嫌疑人偽裝110、120等社會公共服務電話號碼，利用955+、400+等生活服務類電話號碼實施詐騙提供了可乘之機。”［3］在實踐中，出于企業經濟利益的考量，相關平臺企業，對于公安機關在立案偵查階段的調查取證，人為制造障礙，導致案件的辦理常常陷入僵局，無疾而終。

（四）公民信息保護亟需增強提升

公民信息的隨意泄漏、販賣，客觀上也為電信網絡詐騙犯罪的多發、頻發創造了客觀條件。究其原因，除了民眾對于個人信息保護意識不強，還有則是相當多的企業、單位成為公民信息大量泄露的推手。

四、突圍：多維度規制體系之構建

（一）提升立法層級，完善《刑法》規制

截至2021年6月，對于打擊電信網絡詐騙犯罪，最主要的依據就是《刑法》二百六十六條有關詐騙罪的規定、2011年兩高的司法解釋、2016年兩高一部下發的意見以及2021年下發的意見二。上述法條、司法解釋以及意見，對于打擊電信網絡詐騙犯罪雖“居功至偉”，但不可否認也存在不盡如人意的方面。《刑法》二百六十六條的立法初衷和罪狀描述，僅僅針對的是傳統詐騙犯罪，難以適應日新月異的以電信、網絡為平臺的電信詐騙犯罪。2011年的兩高司法解釋的出臺，雖然在一定程度上彌補了《刑法》具體條款在打擊電信網絡詐騙犯罪上的力不從心，但截至目前，已過去十年時間，當下的電信網絡詐騙犯罪和十年前的此類犯罪相比，早已不能同日而語。電信網絡詐騙犯罪，已經成為發展最快的刑事犯罪。2016年和2021年兩高一部下發的《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，對于打擊網絡詐騙犯罪具有較好的針對性、時效性。“但從我國法律的層級來講，該意見既不屬于法律，也不是司法解釋，充其量只是一個規范性文件，無法作為具體案件審理引用的法律依據。”［4］因此，有鑒于電信網絡詐騙犯罪的嚴重危害性，建議可以借鑒《刑法》二百七十七條第五款有關襲警罪的設立。在《刑法》第二百六十六條詐騙罪的基礎上，增加一款，創設電信網絡詐騙罪，提升該罪的立法層級，完善《刑法》有關該罪的條款規制。

（二）調整入刑標準，增加評價要素

在現有司法實踐中，對于電信網絡詐騙犯罪，基本是按照詐騙罪的入刑標準立案追訴：即以詐騙錢款金額作為主要標準，犯罪情節作為補充因素。傳統詐騙犯罪，受空間、實物交付現金等限制，調查取證較為容易，此種入刑標準毫無疑問是適宜的。但對于電信網絡詐騙犯罪，其被害群體動輒涉及數省甚至全國范圍，調查取證的難度超乎想象。如果仍然沿用詐騙罪的入刑標準，由于調查取證以及情節認定等方面難度很大，往往會使部分電信詐騙人員逃脫《刑法》的制裁。因此，建議擴大電信網絡詐騙犯罪入刑要素，將實施詐騙的次數和受害人的人數也納入入刑要素，為有效打擊日益猖獗的電信網絡詐騙犯罪創造條件。設計數額與數量并舉的評價機制。對于能夠查證涉案金額的案件，則首先適用錢款數額標準。無法查證金額的，則考慮將受害人數和詐騙次數作為入刑的考量因素，適度擴展《刑法》對于電信網絡犯罪的評價范圍，為遏制此類犯罪高發、多發提供刑事立案標準的支持。

（三）提高刑罰幅度，加大打擊力度

當下《刑法》對于電信網絡詐騙犯罪的懲治力度，較之電信網絡犯罪對于經濟發展、民眾合法財產造成的巨大危害，匹配度顯然不高，無法完全體現《刑法》的罪責刑相適應原則。電信詐騙犯罪雖然歸屬于侵財類案件，但其造成的嚴重后果，甚至可以比肩搶劫等暴力犯罪。司法大數據顯示，30%以上的網絡犯罪案件涉及詐騙罪。根據《刑法》二百六十六條規定，詐騙罪的最低量刑幅度卻僅為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，最高則是無期徒刑。作為穩定社會秩序的最后一道防線，《刑法》對于電信網絡犯罪高發、多發以及造成的巨大危害后果，不能熟視無睹，應當予以正面的積極回應。譬如，對于管制的適用，在實際執行中，其預想效果大打折扣，建議對于電信網絡詐騙犯罪最低運用拘役予以評價，刪減管制。借鑒域外刑事立法經驗，電信網絡詐騙犯罪的主要犯罪對象是金錢，加重財產刑處罰幅度，從經濟層面，對被告人進行嚴厲打擊。可以考慮將涉嫌詐騙罪罰金最低檔數額，提升至五萬至五十萬，最高可至一百萬甚至更高。

（四）細化從重情節，審慎適用緩刑

為了將《刑法》罪刑法定原則真正落到實處，建議在之后出臺的有關打擊電信網絡犯罪的司法解釋中，以現有兩高一部出臺的意見中有關從重處罰的具體情節為框架，繼續細化從重處罰的情節，明確列舉相應的加重行為。在吸納詐騙老弱病殘、在校大學生，冒充公安司法人員實施詐騙等具體人群、情形的基礎上，根據實際情況，完善明晰加重情節。嚴格控制行為人緩刑的適用，增強《刑法》打擊該類犯罪的威懾力。

（五）加強平臺監管，提升懲治力度

網絡平臺相關企業的不作為、濫作為，是“助力”電信網絡詐騙犯罪屢禁不絕的重要誘因。為了追求經濟利益，隨意提供電話卡、銀行卡以及網絡平臺的企業、金融機構，“或明或暗”為此類犯罪提供便利。違反規定售賣電話卡，辦理銀行卡，租售服務器，阻礙公安司法機關調查取證，對受害人的損失和止損請求充耳不聞等。快手、微信等網絡平臺，對于用戶的違規行為動輒采用封號、關停的措施，充分說明此類企業具有分析、甄別、全面掌控網絡信息的能力。而對于借助其平臺實施電信詐騙的犯罪行為，則采取習慣性“失明”，選擇性忽視。此種為追求經濟利益而放縱犯罪行為的做法，必須予以依法嚴懲。建議在修訂《刑法》第二百六十六條時，繼續引入兩高一部《意見》中有關追究網絡服務者、金融機構、電信經營者刑事責任的規定，對企業及主管人員、直接責任人員依法予以嚴厲打擊，同時提升罰金的數額。讓該類企業真正體會到“疼”和“痛”，實現從源頭遏制電信網絡犯罪高發、頻發的態勢。

五、結語

縱觀我國經濟社會發展的進程，不難發現，迄今為止，沒有任何一種犯罪所產生的巨大社會危害性、涉眾地域廣泛性能和電信網絡詐騙犯罪相提并論。最高人民法院刑三庭副庭長羅國良指出：“詐騙犯罪的直接目的是獲取經濟利益，但是在造成直接的經濟損失之外，電信網絡詐騙犯罪引發次生危害后果的案件日益增多。有的企業被騙走巨額資金，導致停工破產；有的群眾被騙走‘養老錢’‘救命錢’，導致生活陷入困境，社會危害性極大。”［5］面對這種新型犯罪，決不能以所謂保持《刑法》的謙抑性、堅決反對肆意擴大犯罪圈等為理由，而忽視了社會變遷過程中對《刑法》及時介入調整的必要性和有效性的現實需求。

我們堅信只要能夠持續完善刑事立法，及時出臺司法解釋，加強金融機構、電信企業的管理，廣泛開展電信網絡詐騙犯罪的宣傳教育，加大線索研判核查力度，始終保持對該類犯罪的高壓嚴打，就一定能夠守護好民眾的“錢袋子”。