芻議財產罪的保護法益

摘要：財產私有制的確立背景是為了阻止人與人之間對財產的惡性競爭，而設置財產罪正是對競爭秩序的底線保障。如果脫離上述制度規范目的，則難以對財產罪的保護法益作出充分說理解釋。所有權說和占有說在司法實踐中并不能被恰當地應用于處理財產犯罪。通過對審判實踐的考察可知，實踐中財產罪的保護法益并沒有立足于所有權或占有說觀點，而是以規范目的為中心的“相對所有權”。

關鍵詞：所有權;占有;規范目的;法律解釋

中圖分類號：D924.35文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2022）03-0052-04

生活中經常會發生財物遺失的現象，比如某人將手機遺忘在出租車上造成丟失，這是無法構成刑事案件的。但如果被同乘人員拿走，則可以盜竊罪進行立案調查。我國刑法所規定盜竊罪的最高刑期為無期徒刑，而侵占罪的最高刑期為五年有期徒刑。若以財產罪保護的所有權而言，就很難理解其中差異。學術界對財產罪的保護法益，尤其以盜竊罪和侵占罪為典型，發表了很多值得深思的文章，但遺憾的是不但沒有統一對有關問題的認識，反而容易讓人陷入困惑。本文主要圍繞侵占罪和盜竊罪的保護法益展開論述，通過對學界現有主流觀點的參考比較及對審判實踐的考察，論證財產罪的保護法益應為相對的所有權。

一、財產罪保護法益的理論觀點

目前關于財產罪保護法益的主流觀點中，最典型的是所有權說和占有說。以盜竊罪為分析范本，兩種學說見仁見智。學界就所有權說觀點和占有說觀點長期的辯論，不但沒有達成統一，反而在辯論過程中增強了對己方立場的確信。同時，當兩種學說難分高下的時候，還出現了一種以侵占罪為分析范本的返還請求權說。現就上述學說作一簡概述。

（一）所有權說

該觀點認為，財產罪侵害的客體是公私財產的所有權。對于學界皆認同的“他人非法占有的財物也能成為財產犯罪對象”這一觀點，所有權說將之解釋為侵犯了國家、集體或個人合法財產所有權。有學者對此進行了強有力的反駁。首先，“國家對他人非法占有的財物具有所有權”本質含義是國家對違禁品擁有所有權。但是，違禁品作為法律上絕對禁止持有的物品，不能構成民事權利的客體，不適用民法上的所有權取得主義。其次，現實中所有權常與占有使用收益權相分離，法律亦應保護獨立于所有權的財產占有使用收益權。對于所有權說而言，對財產占有使用收益權的保護有所忽略。最后，在司法實務中，沒有貫徹所有權說的觀點。最高人民法院的司法解釋，將盜竊違禁品納入了盜竊罪的范疇。根據刑法規定，盜竊罪的客體是侵犯他人財產所有權，依照相關理論邏輯，盜竊違禁品并沒有侵犯財產所有權，導致不構成盜竊罪。至此，所有權說在實務中未被貫徹[1]。

（二）占有說

持占有說的觀點主張財產罪的保護法益為財物的占有狀態，該占有不區分善意或惡意的無權占有[2]。從刑法學理論來看，占有說亦有其缺陷：首先，其過分擴大了財產罪的保護法益。就被害人的自力救濟行為而言，將被盜竊犯非法占有的個人財物秘密取回的場合，亦因盜竊犯的占有權益被侵犯而被錯誤定性，這與刑法宗旨相違背。對于擁有所有權的被害人來說，其當然不具備“非法占有之目的”，不符合盜竊罪的犯罪構成要件[3]。此舉會對受害人的私力救濟行為產生負向激勵，迫使其必須通過訴訟手段維護權益[4]，增加了維權成本。其次，其對盜竊財物后又加以損毀的事后行為，不能被盜竊罪所評價，而要構成其他損壞財物罪。依據刑法的謙抑性原則，有失妥當。最后，占有說不能言明侵占罪的犯罪客體。侵占罪的犯罪對象為自己所占有、支配之財產，不存在侵害他人所占有財產之說。就侵占罪而言，占有說與我國刑法規定相矛盾。

（三）返還請求權說

持該種觀點的學者認為，所有權不是侵占罪的終極保護法益，而是返還請求權，并以一個虛擬案例作為論據和理由來支持自己的觀點。該學者以“汽車轉借案”為分析起點，認為實際承租人將汽車轉借給他人后，他人拒不返還的行為構成侵占罪，繼而得出侵占罪保護法益為返還請求權的結論[5]。

該觀點在證成邏輯上有明顯缺陷。首先，返還請求權在本質上還是依托于所有權和占有，不應該也不能將其從所有權和占有中獨立出來。返還請求權說充其量也只能算是所有權說和占有說的另一種描述，而不是對財產罪保護法益的闡釋。其次，借用人違反借用合同約定，因其違約行為引發的出借人返還請求權，不正是民法所保護的常見情形？為何此種違約能被認定為犯罪？借用人在主觀上是否具有非法占有的目的，才是衡量是否構罪的關鍵。如果僅以拒不歸還為構罪標準，正常的合同交易行為都將有被納入侵占罪之嫌。若借用人將車歸還給租賃公司，同樣是侵犯了實際承租人的返還請求權，以侵占罪定罪顯然不妥，且不說如何定位該侵占罪中的被害人問題。因此，返還請求權說在邏輯上難以自洽。

二、對侵占罪保護法益的實證考察

（一）侵占罪的歷史沿革

自公元前一世紀，羅馬法將侵占列為財產罪以來，一直至十九世紀，侵占行為始終與盜竊罪相互獨立成罪。在古代中國侵占行為一直被包含于盜竊罪之內，直到《大清新刑律》頒布，侵占罪被作為獨立罪名立法。新中國成立以后，1997年以前，侵占他人財產并不構罪。直至1997年，《刑法》才有了侵占罪。

從侵占罪的歷史發展來看，其與盜竊罪有法律上的血緣關系，二者的界限其實并不十分清晰。尤其是在疑難案件中，區分二者之間的關系始終令人頭疼。在司法實踐中，法院所持有的觀點也并不統一，但法院對二者的侵犯客體認定幾乎都是一致的。

（二）審判實踐中罪名的界定不一

案例一，吳某某盜竊案①。2013年4月至2014年4月，被告人吳某某在百貨商店任收銀員期間，利用工作上的便利機會，數次從商店內盜竊收銀抽屜里的現金財物約35萬元。法院經審理認為，被告人吳某某以非法占有為目的，通過秘密手段，竊取他人所有財物，構成盜竊罪。

案例二，陳某某挪用資金案②。被告人陳某某在某賓館做收銀員，期間將收取的住宿費占為己有。法院判決認定陳某某不構成盜竊罪，其行為系侵占行為。主要認定理由為：代為保管物類型的侵占罪，侵占行為人的行為方式不具備秘密性;如行為人在被要求歸還財物時能夠歸還，則不構成侵占罪;盜竊罪是采用秘密竊取的方法，將不在行為人控制之下的財物據為己有的行為。

從以上法院判例可以看出，審判實踐中對同樣是侵害他人財物的行為，盡管情節高度類似，但是法院認定的結果并不唯一，這與各地法院的審判實踐有關。結合上述兩案的構成要件來分析，難以說明誰對誰錯，況且以秘密與否來界定盜竊罪一直被學術界所詬病。然而，無論兩地法院以按照盜竊罪還是侵占罪予以認定，在對案件分析時都不約而同地以侵犯“他人財物”的所有權說為基礎展開具體論證。這說明法官在審判實踐中對待財物罪的侵犯客體方面，總體是以所有權為主線來加以把握的。

（三）對最高院裁判文書的大數據檢索分析

學術界對財產罪保護法益的爭議從來不曾間斷，但司法實務并沒有因保護法益的爭論而停止或者減少對財產罪的懲治，相反，對于財產犯罪總能夠在約定俗成的范圍內實現精準打擊。本文以侵占罪為研究對象，對近5年的裁判文書進行了統計，從實證角度探索侵占罪保護法益在現實中的運行狀態。

針對最高院裁判文書網所公布的案例，以侵占罪案由為檢索條件，統計近5年的裁判文書，總共涉及6928條結果，其中裁定5790份、判決518份、通知330份、調解85份、決定24份、其他181份。從判處的刑罰顯示，判處有期徒刑的有262件。在518份判決中，有相當一部分判決結果為無罪或者是一審、二審基于同一案件所做判決。假定518份判決為全部有罪判決案件，且無重合，在所有侵占罪自訴案件中，侵占罪最終被認定成立的也僅有7%。另外，一個不可否認的事實是刑事自訴屬于訴訟案件中要求法律知識水平較高的一門專業，上述案件中自訴人基本都有律師的協助，可以排除自訴人對案件事實和法律認識不足所導致的恣意訴訟，但結果仍然出乎意料。就正常訴訟案件而言，作為原告提起的訴訟即使在沒有律師的協助下，勝訴率也不會如此之低，對檢察院公訴案件接近百分之一百的勝訴率也從來被認為是天經地義的。那么為何我們認為的財產罪應該予以保護的所有權亦或占有，在實務中不被支持，或者說被法院嚴格控制？

通過對審判實踐的考察，以及對日常生活經驗的切身感知，財產罪的保護法益到底是什么？我們難以得出相應的結論。但無論這個保護法益是什么，它都沒有在實際生活中被刑法加以保護。

三、財產罪的保護法益服務于法的規范目的

以侵占罪為例，盡管日常生活中將被遺忘財物主動送還的事例并不普遍，審判實踐中對侵占罪的判決構罪率也不高，但不能將其全部歸結為財產所有權不值得被法律所保護。刑法對財產所有權保護的不足，從另一角度說明財產所有權已被民法或行政法給予了足額支持。此外，不排除法律背后還有其他方面的考慮。

無論是基于保管合同、借用合同還是租賃合同所發生的保管物拒不返還案例，其都是建立在當事人雙方的合同基礎之上，當事人拒不返還被保管之物，是民法上的違約行為，也是侵權行為，還是刑事犯罪行為。上述行為都屬于民法的管轄范圍，亦涵蓋在刑法的射程之內。理論上，法律給予了當事人提起民事訴訟或刑事自訴的選擇權，但實踐中提起刑事自訴的結果并不樂觀，最終還是只能回到民法。其中原因可能有以下幾點：一是法院對自訴案件的證據審核把關條件嚴苛，一般證據不被納入構罪證據的范圍;二是自訴人沒有調查取證的權利，取證能力受限，不能獲取強有力的構罪證據;三是犯罪事實不夠清晰明確，被告人主觀方面難以推定，畢竟被告人的心智是難以被觀察的。除了以上幾點，還有可能是因為民事訴訟采用優勢證據原則，刑事訴訟是真實發現原則，二者存在很大不同之處，當事人選擇刑事自訴會面臨更大的訴訟難度。然而，以上原因有可能只是幾種不同的說辭，并不是真正的理由。

刑事懲罰相比較于民事訴訟是一種昂貴的訴訟資源，國家在刑事訴訟中所投入的成本遠高于后者，在一定情況下，民事訴訟顯得更加經濟實惠。審判實踐中，法院對侵占罪的嚴格控制，是對當事人選擇民事訴訟維權的一種變相激勵，更有利于節約社會總成本。不難想象，法院一旦提高自訴案件的支持率，自訴案件數量將會呈現井噴式的增長，因為任何一個當事人或律師都會不約而同地選擇刑事自訴以實現訴求。畢竟對自訴人來說，民事訴訟的時間成本、財物成本遠高于刑事自訴，而達到的效果并不一定理想。然而，這對于整個社會來說，將是一個沉重的負擔。

審判實踐中，財產所有權所代表的法益不是不值得被刑法所保護，只是在整體法的規范目的背景下，它更值得放在民法的視野中被保護。也正因為被設定了這一目標，財產罪的法益總會被解釋得各有各的道理，以多種面孔出現。

四、財產罪法益是刑法解釋的工具

法益具有解釋論機能，是刑法解釋的重要工具[6]，法益并不等同于構成要件要素，法益與構成要件的有效結合才能實現法的價值。無論是權利侵害說抑或法益侵害說占據主導地位的時代，大陸法系國家的刑法理論都不曾將權利或法益作為構成要件要素加以對待。法益問題歷來都是被放置于犯罪本質、犯罪概念的視野下討論，并未在構成要件的角度加以研究[7]。學界在爭論中總是將法益與構成要件要素等同視之，尤其以持財產罪保護法益占有說立場特別突出。學者童偉華對占有說持批評觀點，其認為占有說將占有作為財產罪的保護法益，混淆了財產罪的客觀要件和法益[3]。

當今刑法理論普遍認為，法益對于具體犯罪的解釋具有十分重要的意義。但是，應當注意的是，財產罪的保護法益并不是一個先驗的東西，而是必須根據各國的刑事立法和司法實踐來加以確定的[8]。法益是刑法的工具，是構成要件所抽象出來的共有特征點。能夠被納入法益范疇的，必然是可以被具象化的穩定概念。在高速互聯的時代，財產權益早已超出了物之所有權或占有權益的范疇。實踐中，一些具有財產利益的權利也已被納入財產罪的保護范圍內，所有權和占有已經不能涵蓋財產形式的多樣化。

伴隨著社會的發展，繁雜多樣的現實情況層出不窮，在尚未出現一個法律詞匯能夠滿足人們對法律用語精準化的要求前，所有權只能暫時承擔起標簽作用的重任，能夠在刑法規范適用時被司法者以較經濟的方式快速捕捉。因此，在嚴格意義上講，財產罪法益中的所有權并非物權法的嚴格所有權概念。它是以物權法所有權概念為基礎，依據繁雜多樣的現實做擴張或限制解釋的，是一種為司法者所約定俗成的法律概念共識，從而得以在具體案件中為判決目標所服務，以實現法的價值。

五、結語

本文首先對國內財產罪保護法益的主流學說作了簡要梳理，占有說在學術界的爭議最大，筆者認為占有說存在邏輯不自洽且與司法實務不契合的現象。

通過對審判實踐中兩個客觀要件的對比，本文試圖說明，盡管保護法益相同，但實務中如何對案件定性并不因為法益相同而結果相同。法益具有構罪與否的參考功能，但并不能決定具體罪名。

在對侵占罪的審判現狀數據考察后，不難發現應被刑法所保護的法益并沒有被如實關照，因此我們不得不重新思考是否所有權并非侵占罪所保護的法益，討論侵占罪的保護法益是否還有現實價值。法益是在實踐中被不斷總結而得以確定，對財產罪具有刑法的解釋學意義。法益作為一種解釋工具，在實現法的整體規范目的目標背景下，所有權說中所指向的財產所有權應以物權法所有權為基礎，在具體案件中做擴大或限縮解釋，從而使刑法符合整體社會秩序目標。在整體法的秩序視野中，鑒于社會公共資源有限的現實，利用法益對財產罪的成立做不同解釋，恰好體現了法益作為解釋工具的獨特價值。

合法的占有在將來的某個時點完全有可能轉化為所有權，而非一直處于占有狀態，也因為具備所有權的底色而得以被重視保護，其價值就在于潛在的所有權屬性。另外，所有權說將對財產所有權的侵害聚焦在被害人一方是存在一定缺陷的，刑法不但關注被害人的財產是否被侵害，被告人的財產沒有正當合法理由的增加，也是刑法所關心的。所有權說之所以不能合理解釋盜竊罪中侵占他人非法持有的違禁品的行為，顯然是沒有注意到被告人所有財產的不正當增加，它侵害的同樣是與所有權相關聯的財產秩序。對財產流轉秩序的破壞，從根本上說是對財產私有制的不法傷害。基于刑法的相對從屬性理論而言，本文認為暫時可以用“相對的所有權”概念來描述財產罪的保護法益，以便在實踐中更好地把握財產罪的適用問題。

注釋：

①吳穎穎犯盜竊罪案，新鄉市紅旗區人民法院，2015-07-14.

②陳志意犯挪用資金罪案，欽州市欽南區人民法院，2015-03-18.

參考文獻：

[1]黎宏.論財產犯罪的保護法益[J].人民檢察，2008（23）.

[2]陳洪兵.財產罪法益上的所有權說批判[J].金陵法律評論，2008（1）.

[3]車浩.占有不是財產犯罪的法益[J].法律科學（西北政法大學學報），2015（3）.

[4]西田典之.日本刑法各論[M].王昭武，劉明祥，譯.北京：法律出版社，2013.

[5]柏浪濤.侵占罪的保護法益是返還請求權[J].法學，2020（7）.

[6]張明楷.刑法分則解釋原理[M].北京：中國人民大學出版社，2011.

[7]張明楷.法益初論[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[8]江溯.財產犯罪的保護法益：法律—經濟財產說之提倡[J].法學評論，2016（6）.

作者簡介：楊桂鵬（1985—），男，漢族，山東青島人，單位為青島大學，研究方向為訴訟法學。

（責任編輯：王寶林）

基金項目：本文系國家重點研發計劃“重點領域公益訴訟信息獲取與動態監督技術研究”（編號：2018YFC0830803-1）階段性研究成果