知識產權懲罰性賠償建構與適用

雷彪

我國已經在立法層面完成了知識產權領域內懲罰性賠償制度的構建，知識產權懲罰性賠償具有賠償、懲罰、遏制、彌補公法制裁的缺陷和完善私法功能四重性質，是解決知識產權領域內侵權人主觀上故意侵權、客觀上情節嚴重的重要制度，本質上算是“刑事懲罰”與“民事賠償”的綜合體。我國知識產權領域內懲罰性賠償的建構與適用，應當注重與民事賠償制度、刑事處罰制度加以協調與銜接，知識產權懲罰性賠償在法律的整體中達到系統和諧，這樣才能保證知識產權懲罰性賠償設計的科學與合理。

2020年《民法典》出臺，第1185條為知識產權懲罰性賠償提供了上位法依據，對知識產權領域中懲罰性賠償的規定具有基礎性規范作用，特別法的規定不能與此項規定相沖突，與此同時，伴隨著《專利法修正案四》和《著作權法修正案三》的發布，標志著知識產權懲罰性賠償制度在我國立法層面已經確立。隨后，2021年3月2日，最高院發布《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（以下簡稱《解釋》）對懲罰性賠償在司適用層面作出具體規定，最高院于2021年3月15日發布“侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償典型案例”，同時也為懲罰性賠償具體的法律適用方式提供了具體依據和可以參考的非正式法律淵源。目前，我國知識產權領域已然接受了懲罰性賠償制度，在立法層面上討論懲罰性賠償制度的利益得失已經不再是當下的重點，當下應該從應用研究的角度出發，分析懲罰性賠償制度在系統整體的法律體系中的地位，梳理懲罰性賠償應有之內涵，使其最大限度地符合法律的理想、法律整體性的要求。

一、知識產權懲罰性賠償的內涵

懲罰性賠償制度是與補償性賠償制度相區別的損害賠償制度，是由法院作出判令侵權人向被侵權人支付賠償金額超過被侵權人實際損失的金額或者判處“補償性賠償以外的賠償”，是以威懾和遏制為主要目的和功能，通過對侵權人科以一定的賠償金給予被侵權人，并在社會上起到警示作用，讓侵權人與社會上其他主體對侵權產生警惕。而在美國，懲罰性賠償的適用是以被侵權人的實際損失或者有權獲得象征性賠償為前提，用以懲罰侵權人的惡意行為以及威懾恐嚇其不敢再次實施同樣的侵權行為。懲罰性賠償在我國的適用中，扮演著對侵權人以一定金錢的賠償來懲罰侵權人，對社會形成警示作用，從這個意義上講，凡是具有懲罰功能的制度都可以歸到懲罰性賠償的范疇。知識產權領域中懲罰性賠償在實踐中表現為增加知識產權侵權賠償（相對于全面補償原則），被視為遏制侵權，威懾制止潛在侵權人的重要手段。

二、知識產權懲罰性賠償的性質

懲罰性賠償具有懲罰、賠償、遏制的功能，同時也是發生在侵權當事人之間的金錢賠償，知識產權懲罰性賠償因其具有“聯系著侵權法與刑法，屬于聯系的邊緣地帶”的特性，也就決定了對損害性賠償存在著不同性質的認識：主要學說有“私法責任說”、“公法責任說”和“混合責任說”。

（一）私法責任說

在英美法系國家中，通說認為懲罰性賠償屬于民事責任性質，盡管其主要功能與刑事責任非常相似，因其是民事不法行為造成的，發生在民事主體之間的責任，屬于“私人罰款”或者“民事制裁”，威懾預防侵權行為的再次發生，不認為其是刑事處罰的替代手段。

懲罰性賠償的性質采取私法責任說理由支持主要有兩點，從懲罰性賠償適用的形式程序和賠償性質來為民事責任說進行論證。

第一，從懲罰性賠償適用的形式程序來看，立法者既然在民事法律中規定懲罰性賠償，懲罰性賠償具體適用程序是在民事程序中進行，那么懲罰性賠償理應屬于民事法律性質。形式程序說的基礎是法律實證主義，立法者既然將懲罰性賠償規定于民事法律之中，那么確定懲罰性賠償的責任也應當從屬于民事責任之中。然而法律實證主義的假設前提為立法者是萬能的，立法者制定出來的法律和諧系統，彼此之間沒有矛盾與沖突之處，一旦出現法律之間的不協調，違背基本的法理與社會理念，按照立法選擇行事則完全排斥了司法的主動已經司法對立法的限制性，法官變成了完全的司法機器。

第二，通過論證懲罰性賠償的賠償性質，來為民事責任說提供學理支持。懲罰性賠償可以用個公式表述為“懲罰性賠償=違法損害+執法（司法）社會成本”，這個公式可以與合同違約金相類比，為了保證合同的履行，合同中規定的違約金可以是實際損失的數倍，同理，懲罰性賠償可以理解為違反法律帶來的違約金，屬于賠償性質。筆者認為用合同法中違約金的賠償來類比懲罰性賠償并不恰當，合同法中違約金的適用及其數額的大小由當事人約定，一般情況下法律對此并不進行強制性規定，而知識產權領域中懲罰性賠償的適用則是由法律對此進行強制性規定，只需滿足“故意”及“情節嚴重”，法院即可判處懲罰性賠償，而并不是由雙方當事人事前進行平等協商。

（二）公法責任說

公法責任說主要認為懲罰性賠償本質上屬于公法責任性質，而采取了私法責任的形式，不符合公私法理論劃分的標準，從懲罰性賠償的實質處罰，懲罰權理應由國家來掌握實行，而不是在民法中交由個人來駕馭。支持懲罰性賠償為公法責任的理由主要有兩點，主要從威懾與懲罰方面來進行論述。

第一，懲罰性賠償的本質上是國家威懾不當行為的一種手段，而不在于賠償與懲罰。這種處罰權的根據則是國家的監管權，屬于行政權的范疇。國家對于公共利益的維護，具有當然的責任。懲罰性賠償是法院依據法律規定，判處侵權人向被侵權人賠償實際損失的倍數，來達到維護公共利益的目的，從而威懾不當行為，這種處罰實質上是行政機關通過鼓勵“私人執法”借助司法權實現行政監管。這種處罰并非是為了某種收益，通過對不當行為進行一個可預見的阻嚇來構建一個理想的社會秩序。

第二，懲罰性賠償依據其懲罰性質，通過對不當行為進行懲罰，來實現其報應正義，恢復正常理想的社會秩序。按照羅馬法公法司法二分體制下，公法之下國家壟斷了向不法行為人實施懲罰的刑罰權，而普通民事主體不能享有此種具有懲罰性質的權力。知識產權懲罰性賠償的主要功能與作用在于通過高額的懲罰金來懲罰和遏制不當行為，來維護社會公共利益，在民事領域中對于當事人受不當行為造成的損失，通過損害賠償制度予以填補，從這個角度來講，懲罰性賠償的性質與民事責任設立的目的是相互矛盾的。

（三）混合責任說

混合責任說，既不否認懲罰性賠償中懲罰與威懾功能，也不漠視其賠償功能，同時還認為懲罰性賠償能夠起到彌補不法行為制裁的公法缺陷，完善侵權賠償責任的私法功能構成的作用。從懲罰性賠償的發端來看，英美法系中適用懲罰性賠償目的在于通過令不當行為人付出高于實際損失的賠償費用，然而從形式上即訴訟程序的選擇上則適用私法程序，屬于一種公私法的“混合物”，有學者認為采用私法形式的懲罰性賠償，相當于“私人罰款”，讓私法承擔了本來不屬于私法承擔的任務。

本文認為懲罰性賠償是屬于混合法律責任形式，兼有公法與私法兩種屬性。這種采取私法為外在，公法目的為內在的法律責任，側重點在對社會公共利益的維護，構建和諧穩定的社會秩序，對不當行為進行懲罰與威懾，對當事人利益的補償僅僅起到的是次要作用。從邏輯上講，對于知識產權領域中的惡意侵權行為，用刑事責任予以規制過于嚴厲，而僅僅用民事責任予以規制則顯得太過溫和，這時候懲罰性賠償責任的作用就顯現出來了。知識產權領域內懲罰性賠償責任的規定，有利于解決侵權人承擔責任的過多或者不足的問題。例如，知識產權侵權人故意實施不法行為造成嚴重后果，利用民法損害填平原則進行控制，侵權人很可能將其視為“奢侈品稅”賠償過后繼續侵權，而利用刑法予以規制，則要受制于刑事訴訟程序的嚴格限制，很可能會使侵權人逃避處罰，這時候知識產權懲罰性賠償便是一個很好的選擇。同時從表面上看，判處的懲罰性賠償是實際損失的倍數，但考慮到知識產權隱蔽性、不確定性，以及現在一般都是網絡侵權，傳播速度快、范圍廣，被侵犯的權利造成的損害而言，可能遠遠超過實際損失。立法者規定1-5倍的懲罰性賠償進行粗略的評估，司法者在司法實踐中根據個案選擇不同的倍數，對當事人的權益充分予以救濟，加強知識產權的保護，鼓勵創新。

三、法律建構與適用

懲罰性賠償的法律建構與適用中問題，主要圍繞懲罰性賠償在民事責任中的地位問題，與其他相關法律責任的關系以及責任重合的選擇適用問題。

（一）懲罰性賠償的在民事責任體系中的建構

我國《民法典》第一百七十九條規定了承擔民事責任的11種方式，可以分為專屬于人身權益的救濟方式、違約責任的救濟方式、侵權領域的救濟方式三類方式承擔民事責任。在知識產權各個領域中關于民事責任承擔的方式，適用懲罰性賠償的具體規定應該從部門單行法以及關于懲罰性賠償司法解釋中一窺究竟。最高人民法院發布6起侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償典型案例中，都是先行確定賠償的數額，然后以其為基礎，通過科以賠償數額的倍數來確定其懲罰性賠償的數額。有學者認為知識產權領域內的懲罰性賠償應該與其他民事責任方式合并適用，不能夠單獨適用。但從最高人民法院于2021年3月2日發布的《解釋》第一條，原告只需主張被告故意以及情節嚴重這一主觀因素加客觀情節的構成要件，請求懲罰性賠償的，法院應當依法審查處理。同時，《解釋》第五條，懲罰性賠償的計算基數以實際損失、侵權所得、權利許可使用費的倍數為確定標準。從這些條款可以看出，知識產權法規定的懲罰性賠償可以單獨適用，只需滿足主觀上的“故意”以及客觀上的“情節嚴重”就可以適用，同時第五款法院確定懲罰性賠償的計算標準并不是以損失賠償的認定為前提或唯一標準，除此之外還有侵權人的侵權所得或其不法行為所得利潤以及權利許可的費用為計算倍數的基準。

（二）知識產權懲罰性賠償與刑事責任的重合

知識產權懲罰性賠償所具有的懲罰與遏制的功能與公法領域的刑法所具有的懲罰、遏制功能基本一致，所以其不可避免地會出現懲罰性賠償與刑事責任的重合。那么就會出現兩個問題。第一個問題是刑法中的情節嚴重與懲罰性賠償中的情節嚴重是否為同一用語，即兩個不同法律部門中的法律用語表述的“情節嚴重”內涵與外延是否相同？第二個問題是《民法典》第一百八十七條中規定了當對于民事主體因其同一行為發生民事責任與刑事責任重合時，對刑事責任的處罰不影響民事責任的承擔。司法實踐和法律理論中認為行為人同時承擔民事責任與刑事責任并無問題，傳統私法領域側重于對當事人的救濟與補償，公法領域中如刑法側重于對犯罪的懲罰與遏制，二者有著不同的功能與目的，所以，對于當事人同時適用并無問題。但是懲罰性賠償的出現打破了這一平衡，懲罰性賠償以懲罰與遏制為主要功能，與公法中承擔責任的功能基本一致，那么在知識產權領域內，對于從事不法行為的當事人如果既要承擔刑事責任——判處有期徒刑，并處或者單處罰金，又要承擔知識產權懲罰性賠償的話，那么難免會對侵權人或者從事不法行為的當事人造成“二次懲罰”或者可以說是“重復懲罰”。

在我國知識產權領域中，將刑事責任的承擔作為判處懲罰性賠償責任的考量因素?！督忉尅返诹鶙l第二款規定，人民法院不支持侵權行為因行政罰款或者刑事處罰而減免懲罰性賠償責任，但可以將其作為適用懲罰性賠償的考量因素。雖然懲罰性賠償與刑事罰金具有一定的同質性，但其適用程序，支付對象與刑事罰金完全不同，在適用懲罰性賠償時，應當考慮刑事罰金是否達到了懲罰性賠償金中遏制侵權的功能，是否達到了維護公共利益，構建和諧社會秩序的程度。懲罰性賠償與刑事責任同時適用，可以防止刑事責任的承擔有時候并不能完全達到懲罰和預防不法行為的目的。當社會公共利益并不能夠得到有效的維護，就仍然需要懲罰性賠償的適用來彌補刑法所不能達到的目的，同時又能夠完善侵權賠償責任的私法功能構成。

（作者單位：廣西師范大學）