宿繼兮
(北京師范大學 法學院,北京 郵編100091)
早在1976年,經濟學家哈耶克就在他的書中暢想:“希望有一天我們不再依賴于政府獲得穩健的貨幣,而是來自于銀行對于自身利益的尊重。”[1]哈耶克的話語距今還不到50年,數字貨幣就已經在交易市場上占據一席之地,其當年的希冀已成為“普通的現實。”數字貨幣在推動互聯網經濟方面發揮了積極作用,但也為互聯網刑事犯罪“升級”了犯罪手段和犯罪工具。伴隨新冠疫情的爆發與經濟發展受滯,經濟行為監管也在一定程度上受到限制,利用互聯網洗錢成為跨國有組織犯罪的核心推動行為,各國相繼推出舉措以應對新一輪的洗錢危機。
我國也需要對全球加劇的洗錢犯罪風險作出回應,然而我國的洗錢犯罪法律界定與治理研究并非一帆風順。2006年《反洗錢法》出臺后,反洗錢研究一度進入冷寂,直到2013年后才再次進入勃興階段[2]。國務院于2017年發布《關于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監管體制機制的意見》,將反洗錢和反恐怖融資工作提升到國家戰略高度,標志著中國確立“風險為本”的反洗錢策略[3]。目前,我國已形成風險評估和政策協調機制與金融行業自身反洗錢監管體系并存,刑事制裁輔助行政處罰手段,并且不斷擴展國際反洗錢合作交流體系的基礎環境。
為維持我國金融秩序健康發展,維護我國在國際金融市場上與其他國家健康良性的交往關系,遏制上游犯罪行為對國內外經濟環境的破壞,我國洗錢犯罪研究與治理也急需回應數字經濟為我國反洗錢治理帶來的挑戰。
互聯網的發展催生了虛擬貨幣,虛擬貨幣在保有傳統貨幣無法復制的優勢下增加了洗錢風險;同時,新冠疫情也增加了洗錢監管的漏洞。令人欣慰的是,數字經濟與反洗錢互動頻繁,數字經濟監管科技應用于反洗錢合規和風險管理已被證實有效。
隨著全球監管機構和執法官員開始應對虛擬貨幣帶來的挑戰,準確定義與反映虛擬貨幣成為政府官員、執法部門和私營部門精準分析虛擬貨幣具有的潛在洗錢風險的第一步。盡管學界對虛擬貨幣的概念及外延仍無定論,但也達成一定程度的共識。2018年7月施行的歐盟《第五項反洗錢指令》將虛擬貨幣定義為:“不是由中央銀行或公共機構發行或擔保的價值的數字表示形式,不具有貨幣或金錢的法律地位,但被自然人或法人視為交換手,可以電子方式進行轉移、存儲和交易。”[4]“虛擬貨幣不是一般等價物,而是價值相對性的表現形式或表現符號,通常被用作購買商品或服務的手段。[5]本文引用FATF(反洗錢金融行動特別工作組)發布的報告中的概念框架,分析與虛擬貨幣相關的反洗錢問題。“虛擬貨幣是一種可以進行數字交易的數字價值表示,其功能大致有三:交換媒介,記賬單位和價值存儲。虛擬貨幣在任何司法管轄區均不具有法定貨幣地位。”[6]可以看出,作為新型支付和存儲方式,虛擬貨幣具有的功能單元可以為洗錢提供天然屏障。
虛擬貨幣所處的生態系統特征,加劇了犯罪分子利用其進行洗錢的風險。首先就是虛擬貨幣的匿名性與去中心化[7]。與傳統的非現金支付方式相比,虛擬貨幣系統可以在互聯網上交易,并且允許匿名融資。如果發送方和接收方未被充分識別,貨幣系統也可能允許匿名傳輸。分散化系統尤其容易受到匿名風險的影響,例如作為賬戶的比特幣地址不附帶姓名或其他客戶身份,系統也沒有中央服務器或服務提供商。比特幣協議不要求提供參與者的身份識別和驗證,也不生成與現實世界身份相關的交易歷史記錄。目前沒有監督機構,也沒有反洗錢軟件可用于監測和識別可疑交易模式,執法部門不能出于調查或資產查封的目的針對一個中心地點或實體展開行動。[8]因此,虛擬貨幣系統提供了傳統信用卡、借記卡或PayPal等較舊的在線支付系統無法提供的潛在匿名性。以區塊鏈技術為底層網絡技術并建立一套算法機制,參與者可自發發行和轉移,無需任何中介即可實現瞬時點對點貨幣轉移。[7]這種不需要國家批準的貨幣發行和轉移,讓虛擬貨幣交易天然暴露在犯罪分子的動機之下。
其次,虛擬貨幣在全球范圍內的流通應用增加了洗錢風險。虛擬貨幣系統可通過互聯網訪問,并可用于跨境支付和資金轉賬。這類貨幣通常依賴涉及多個實體的復雜基礎設施(通常分布在多個國家)轉移資金或進行支付。這種由分散的設施和服務機構共同完成的貨幣功能意味著執法機構在執法時不得不面對合規模糊,不同國家和地區的反洗錢監督監管責任可能不明確。同時,虛擬貨幣系統會員和客戶的交易記錄可能由不同的個體持有,通常位于不同的司法管轄區,這使得執法和監管機構難以獲取這些記錄。
分散化虛擬貨幣技術和商業模式的迅速發展,以及提供服務的參與者數量和角色的變化,加劇了這種洗錢風險。更嚴重的是,虛擬貨幣系統的組成部分可能位于沒有充分反洗錢控制措施的司法轄區。中央虛擬貨幣系統可能是洗錢的同謀,并可能故意尋找反洗錢制度薄弱的司法轄區。因此,允許匿名點對點交易的分散化虛擬貨幣似乎存在于任何國家都無法觸及的數字世界中。
數字經濟時代,世界各國在數字貨幣監管框架、犯罪數據交流與應對數字貨幣反洗錢反恐怖融資等方面面臨著共同的問題。[9]社會經濟數字化、網絡化程度的持續加深,為便捷、系統化地收集、獲取、核實和確認客戶身份及資金交易數據提供了可能。同時,云計算、人工智能、區塊鏈等金融科技的應用,也為監控、分析、挖掘和識別特定風險提供了技術支撐。兩者為數字經濟發展與反洗錢斗爭創造了良好的條件。
借助數字經濟等載體與渠道,近年來洗錢和恐怖融資風險有快速蔓延的趨勢,呈現出犯罪資金網絡化、跨區域快速轉移和洗錢手法專業化、隱蔽性高等新特點,對合規有效履行反洗錢義務形成較大挑戰。針對這一現狀,部分機構依托業務場景下沉淀的大數據及數據處理、分析等科技能力,持續加大在反洗錢領域的研發應用,已覆蓋從合規履職到風險管理的整個鏈條。
數字經濟監管科技應用于反洗錢合規和風險管理已被證實有效。目前我國的反洗錢監測中心作為網絡監管的核心力量,應當進一步加強數字交易平臺間的信息交換與共享,最大限度地獲取洗錢可疑信息和風險指標,提升防范能力,并指導數字交易平臺反洗錢實踐。例如在跨境資金流動方面,通過建設涵蓋跨境資金交易主體及其金融交易數據的監管大數據平臺,盡可能地在數字經濟背景下打通數據關聯,同時與其他金融管理部門以及財政、海關、稅務等政府部門相互合作,共同建立數字經濟時代下數據共享協同監管機制與平臺,提升跨境資金流動的風險識別與預警能力。
2020年初爆發的新冠疫情給全球范圍內的經濟活動帶來巨大影響。各國忙于經濟復蘇,一些犯罪團伙和集團也利用特殊時期的監管漏洞組織互聯網經濟犯罪,直接帶動了下游的洗錢犯罪行為。新冠疫情期間,隔離管控成為許多國家采取的防疫措施,居家工作給部分國家和地區的情報與執法人員帶來工作上的不便。聯合國毒品和犯罪辦公室發布的《洗錢與網絡犯罪:獲益與損失》報告稱,一些國家執法人員反映自己國家中斷了對反洗錢情報系統的訪問,而一些能夠遠程訪問安全系統的國家情況稍好。盡管前線警務的重點仍是隔離管制,國家內部仍有許多反洗錢專家和反恐怖主義融資官員在遠程工作,部分私營金融機構的合規部門也在采取可疑資金流情報搜尋和監控措施。[10]有些區域無法遠程訪問安全系統,疫情下還未完全恢復的工作設施和辦公環境降低了它們收集、處理、分析和評估有關洗錢情報的能力。工作環境受限或者執法人員補位不足造成的監管和執法不力,給反洗錢情報的收集、固定和分析帶來了困難,更提高了對反洗錢情報機構甄別可疑資金流的要求,這無疑對各國情報部門反洗錢工作正常開展提出了嚴峻挑戰。
針對數字經濟時代網絡洗錢的犯罪特點,各國正在不斷完善虛擬貨幣法律體系與監管框架,聯合國及其他機構組織也提出了應對新冠疫情期間監管漏洞的反洗錢策略。
盡管各國已經感知到利用虛擬貨幣進行洗錢的風險,但并沒有將虛擬財產和虛擬財產服務的提供者納入法律和監管框架。筆者認為原因有三:第一,對虛擬貨幣本身的定義不明確。結合FATF發布的報告中給出的虛擬貨幣概念框架,我們可以看出各國對虛擬貨幣特征都進行了討論并達成一定程度的共識,但是對虛擬貨幣這一內涵發展非常快速的新型流通和儲蓄工具的定義并沒有達成通識,大部分國家甚至沒有在法律上承認其地位。第二,不同國家虛擬貨幣的發展狀況和社會影響程度不同,在對待虛擬貨幣交易問題上,各國現有法律及司法審查及判決態度自然不盡相同。第三,一些國家在洗錢犯罪的基本法律規制建設方面不完善,更無法在法律框架內制定虛擬貨幣具體制度規范。盡管許多原因導致虛擬貨幣在許多國家仍未有嚴格的法律定論,但結合其發展速度和合理性,我們仍可以預見法定數字貨幣和虛擬數字貨幣雙軌發展將是未來全球貨幣發展的主要趨勢[11]。
為抵制利用虛擬貨幣進行跨國洗錢等行為,聯合國呼吁各國從立法和監管層面對虛擬財產給予重視。聯合國S/2020/151號決議指出C國在全球范圍內對加密貨幣(虛擬貨幣的一種)交易所進行網絡攻擊,并利用網絡工具創造收入和洗錢。根據其他會員國提交的報告,該國還涉嫌和非國家行為體進行不正當合作,利用虛擬貨幣洗錢。針對C國利用虛擬貨幣和交易所進行洗錢的行為,聯合國在S/2019/691、S/2019/171、S/2020/151號決議中都建議:會員國應確保各自國內的法律和監管框架涵蓋虛擬資產和虛擬資產服務提供者(如虛擬貨幣交易所)。聯合國的建議給予各國建構順應數字時代的法律框架與監管體系的信號,啟示各國在數字時代下厘清相關法律定義并不斷完善法律體系與監管框架。
新冠疫情期間,各國的隔離管理措施對反洗錢情報機構運轉提出考驗。情報機構主要依靠反洗錢分析監測系統發現和分析資金流情報,遠程使用這些系統降低了他們發現、收集、分析這些情報的能力。目前仍有多國處在疫情的嚴峻狀態,聯合國毒品和犯罪問題辦公室給出了建議:各國FIU(金融情報機構)應該確保他們的關鍵工作人員能夠遠程訪問情報系統,或在辦公室采取適當衛生預防措施的情況下安全訪問反洗錢系統,以減少金融情報部門的風險[12]。在金融情報共享方面,該辦公室建議:有關威脅、威脅演變和各國應對策略的戰略情報,應定期與毒品和犯罪問題辦公室、國際刑警組織、歐洲刑警組織和FATF共享。聯合國毒品和犯罪問題辦公室的反洗錢和反恐怖主義融資專家可一周七天、每天24小時不間斷地協助全球范圍內成員國打擊金融犯罪[13]。
在波動頻繁的全球疫情和經濟衰退態勢下,洗錢對各國的威脅將繼續演變。包括專業洗錢者和恐怖主義融資者在內的有組織犯罪分子將繼續評估和利用疫情帶來的經濟影響,給各國政府增加刑事風險。如針對國家增長的防疫藥物需求,計劃特殊時期的犯罪組織活動。隨著經濟復蘇,專業洗錢者將尋求機會擴大洗錢渠道和范圍。聯合國等國際組織呼吁各國維護情報機構的功能,并提高各情報機構間的信息共享能力。
區塊鏈技術是虛擬貨幣發行的基礎,數字時代反洗錢的防治離不開區塊鏈分析技術。區塊鏈并不是為洗錢而生,對區塊鏈技術進行改造和升級可以助力反洗錢。2019年12月,中國軟件行業協會區塊鏈分會聯合發起了“區塊鏈行業應用反洗錢標準”制定活動[14],以遏制、監督相關區塊鏈應用平臺縱容與包庇非法分子利用區塊鏈技術進行非法洗錢行為。參與制定活動的成員達成共識:在保證反洗錢交易數據保密的前提下,鼓勵虛擬貨幣交易參與方以互通協議方式形成區塊鏈聯盟,并依據情況實現有條件的信息共享和交互。
美國一家名為CHAINALYSIS的區塊鏈分析公司也認為執法和監管機構應該成為區塊鏈分析技術的專家,以打擊利用虛擬貨幣進行的洗錢犯罪。他們發布的《2020年國家貨幣犯罪報告》稱,交易所是非法虛擬貨幣的熱門出口。他們于2019年追蹤到28億美元比特幣作為犯罪客體進入兩家大型交易所并在OTC(Over-The-Counter,場外交易)經紀人的聯絡下進行非法交易①。場外經紀人為不能或不想在公開交易所交易的個人買家和賣家提供交易便利。雖然大多數場外經紀人經營合法業務,但其中一些人專門為犯罪分子提供洗錢服務。場外腐敗經紀人獲得犯罪資金的方法其實并不復雜:先將虛擬貨幣通過一個“中間錢包”轉移到場外經紀人,再將資金轉移至交易所并轉換為現金。腐敗場外經紀人也經常相互交易。這種場外經紀人洗錢的途徑給予上游犯罪可能性,甚至提高了犯罪動機。洗錢在法幣世界通常被認為是一個“黑箱”,只有獲得搜查令并仔細研究嫌疑人的銀行記錄才能打開并開始理解。但利用區塊鏈分析工具可以分析區塊鏈上記錄的交易,并更快了解犯罪分子如何洗錢。所以CHAINALYSIS認為執法和監管機構應該加強運用區塊鏈分析洗錢相關行為的能力,甚至成為這項技術的專家,以打擊利用虛擬貨幣進行的洗錢活動。
除此之外,CHAINALYSIS還建議交易所對場外經紀人和其他在其平臺上運營的嵌套服務進行更廣泛的盡職調查②。大多數大型交易所已經在收集客戶的KYC(Know Your Customer)③信息,這是許多司法轄區的法律要求,但非法貨幣交易量仍較大且獲利可觀。場外經紀人的KYC要求通常比交易所低很多,這讓他們可以利用這一寬松政策幫助犯罪分子洗錢和套現。
依據反網絡洗錢的國際新舉措,我國應進一步完善現有的反洗錢監測體系;依托G20開闊的交流平臺推進反洗錢區域監管協作;通過制定具體的行業標準,加強對資金密集型非金融機構的監管;公安機關經偵部門可以強化以資金查控為核心的偵查手段。
中國人民銀行的反洗錢監測分析中心承擔了國家層面上發現可疑資金流、分析資金流向、提供金融犯罪情報的重要功能。習近平總書記在中央全面深化改革領導小組第34次會議上強調,要建設“以金融情報為紐帶、以資金監測為手段、以數據信息共享為基礎”的反洗錢監管體制機制,這為我國反洗錢監管事業的發展確立了方向。立足我國目前各類金融犯罪復雜多變的情勢,反洗錢檢測中心更要審時度勢,建立一套符合我國需求的反洗錢體系。為此,筆者提出兩點建議:一是繼續完善反洗錢數據庫。數據庫是我們發現情報,提高反洗錢監測分析中心和其他執法部門、行政部門、其他國家金融機構協作效率的關鍵。要不斷豐富數據庫的數據來源,提高數據精確度,拓寬數據使用方法。二是加強反洗錢監測分析中心和國外相關金融情報部門的聯動,尤其是信息交流。反洗錢中心是我國的金融情報中心,需要和金融行動特別工作組(FATF)、亞太反洗錢組織(APG)、歐亞反洗錢組織(EAG)三大反洗錢國際組織加強交流。同時,央行反洗錢檢測中心也在為加入各國金融情報機構(FIU)間的非政府性國際組織——埃格蒙特集團做積極充分的推動工作。
隨著數字時代網絡服務提供者對個人信息的收集和分析能力增強,“精準+”成為一個在很多領域都非常流行的用詞,如“精準詐騙”“精準醫療”“精準扶貧”。在反洗錢體系中,我們也需繼續完善“精準反洗錢體系”,使之成為“覆蓋所有類別金融機構、吸納執法機關匹配信息、綜合國際國內金融情報”的反洗錢數據體系,“協查監測、主動監測、戰略監測、國際金融情報監測”互促共進的反洗錢監測體系,“大數據分析、應用性模型、智能化系統”協同發展的反洗錢科技體系[15]。
2018年3月,二十國集團(G20)的財長和央行行長在阿根廷布宜諾斯艾利斯舉行首次會議,各成員國建議建立監管數字貨幣的統一標準,并承諾按照FATF發布的審查標準管理數字貨幣。FATF在2020年發布了針對穩定幣和虛擬貨幣與其服務商修訂標準實施情況的審查報告,提出四項建議,其中一項就是增強各虛擬資產主管機構之間的合作和信息交流,建立一個更加強大且能協調更多國家的全球虛擬資產監管框架[16]。
中國人民銀行發布的《2019年中國反洗錢報告》指出,2019年反洗錢工作部際聯席會議成員單位在黨中央、國務院領導下,以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導,有效發揮職能,密切協調配合,積極完善反洗錢監管體制機制,打擊洗錢、恐怖融資和各類上游犯罪活動,深入開展反洗錢國際合作,做好金融行動特別工作組互評估后續整改工作,為保障國家安全和金融穩定發揮了重要作用[17]。反洗錢工作部際聯席會議成員單位有中共中央紀律檢查委員會、國家監察委員會、最高人民檢察院、外交部、公安部、民政部、財政部、住房和城鄉建設部、商務部、國家市場監督管理總局、海關總署、國家市場監督管理總局、國家稅務總局、銀保監會、證監會、國家外匯管理局等。從參與政策制定到落實各項監管措施,數字經濟下反洗錢工作的復雜性與多樣性要求各部門進一步推進合作,和網信相部門的合作更要作為重點推進對象,以符合全球打擊洗錢犯罪的趨勢。
依托G20在全球政策協調方面的作用,積極倡導并時時參與全球虛擬財產監管框架構建,有利于我國在數字經濟下打擊網絡洗錢犯罪。在虛擬貨幣幣值波動頻繁且各司法轄區監管環境不同的環境下,積極參與全球反洗錢相關監管措施的制定和實施,可以讓我國位于監管“高地”,防止不法分子捕捉監管漏洞。
從中國人民銀行營業管理部發布的《北京地區房地產行業反洗錢和反恐怖融資工作暫行辦法》(征求意見稿)可以看出,監管機構會進一步提升對非金融機構反洗錢的監管重視。加強對資金密集型特定非金融機構的監管,是我國完善監管體系的必經之路。針對貴金屬、房地產、社會組織、會計師事務所等行業的監測監管,筆者有三點建議:一是督促數據報送。前文提到反洗錢監測中心數據庫建設,非金融行業的反洗錢數據也應成為該數據庫的重要組成部分。應督促資金密集型行業的反洗錢數據報送,從側面促進相關行業與國家金融機構和行政部門建立更加緊密的信息聯系。二是通過非金融行業的AML(反洗錢)標準。香港和新加坡已經通過了實施房地產經紀人的AML要求,如授權官員在邊境隨機檢查并阻止可疑人員,并要求他們申報所持有的現金和旅行支票的數額;制定非金融機構如房地產代理商、貴金屬和石材經銷商、服務供應商、律師和會計師事務所等符合金融行動特別工作組建議的AML措施;規定非金融機構交易記錄保存的最短期限等。[18]我國可以根據自身需要和實際行業環境,完善特定非金融機構的AML標準。三是相關行業和機構擴大盡職調查范圍,制定精確的KYC明細。前文提到國外部分司法轄區的交易所在進行事前KYC調查的前提下,仍被場外經紀人利用較寬松的KYC政策幫助交易者洗錢。這提醒我國在制定行業自身的AML標準的時候,應制定更嚴格詳實的KYC調查標準。KYC只有越詳細、越精確,才能保證盡職調查不流于形式。
上述三點應對措施分別針對監測體系、地區協作和特殊行業管控,主要談的是“防”;第四點主要分析偵查機關相關措施,聚焦于“治。在現代偵查回歸技戰法的態勢下,資金查控作為打擊經濟犯罪的核心手段,也應該對洗錢犯罪作出更加密切的回應。
資金查控是繼刑技、網偵、技偵、圖偵后的第五大現代偵查手段,是指通過對資金流(資金支取、轉移、交付的過程和結果)的調查和控制,開展偵查活動的專門工作。在打擊網絡洗錢犯罪中,利用資金查控手段的關鍵有三:一是從資金流中發現洗錢案件線索。牢固樹立“賬戶就是現場,資金就是痕跡”的理念,通過信息資源庫查詢可疑人員,鎖定賬戶,從可疑賬戶中查清資金流向。這是在央行情報機構給出洗錢資金線索后,各地執法部門針對洗錢犯罪作出的第一步部署。各地依托已有情報庫,加強案件串并分析。主要分析開戶資料信息,包括單位存款人和自然存款人的具體信息。通過分析,實現賬戶的串并。除此之外,還要分析單位存款人的賬戶信息和個人存款人的賬戶信息。二是從資金流入手,加強對重點人員資金賬戶的分析研判。通過對重點賬戶的監控和分析,對其行為進行預判。依托公安內網和互聯網比對串并,及時發現犯罪團伙對洗錢整個過程的設計和安排,整理出犯罪團伙的洗錢思路。三是以資金流為調查切入點。資金流是經濟犯罪偵查領域的DNA。從犯罪內部最高層到最低層成員,都在資金網中進行不斷的資金交易。因此,循著資金流的流向展開偵查是發現線索、追蹤犯罪嫌疑人的最好方法。通過控制,公安部門還可以隨時凍結資金,以便日后涉案資金追繳。
數字時代互聯網金融的高速發展,不僅升級了人們參與經濟生活的形式,更便利了各國的經貿往來,催生出虛擬貨幣這種符合未來交易趨勢的貨幣形式。相較于傳統貨幣局限的交易和存儲模式,虛擬貨幣的優勢無需贅述。雖然我國并沒有給予虛擬貨幣法定地位,但它仍會在未來的貨幣發展中占有一席之地。抵御虛擬貨幣帶來的洗錢風險挑戰,成為我國下一輪反洗錢工作的重難點。結合《刑法修正案(十一)》將“自洗錢”獨立入罪(即上游犯罪分子實施犯罪后,掩飾、隱瞞犯罪所得來源和性質的,不再作為后續處理贓款的行為被上游犯罪吸收,而是單獨構成洗錢罪)的背景,可以看出我國響應FATF建議和打擊互聯網洗錢犯罪的決心。后疫情時代,我國在開展經濟復蘇工作的同時,依托G20平臺加強同各國反洗錢情報機構的溝通和合作,成為打擊反洗錢工作的關鍵點。
[注 釋]
①CHAINALYSIS(美國一所加密追蹤及區塊鏈分析公司)發布的《2020年國家貨幣犯罪報告》指出:“交易所一直是非法加密貨幣的熱門出口,自2019年以來,其非法加密貨幣交易份額穩步增長。2019年一整年,我們追蹤到了從犯罪實體到交易所的28億美元比特幣,超過50%的比特幣進入了交易量前兩名的貨幣交易所:Binance和Huobi。”
②《2020年國家貨幣犯罪報告》指出,“我們還呼吁交易所對其場外經紀人和其他在平臺上運營的嵌套服務進行更廣泛的盡職調查。”
③KYC (Know Your Customer)即充分了解客戶,是反洗錢用于預防腐敗的制度基礎。