比較法視野下公訴裁量權控權機制的規范路徑

溫家珠

(南京審計大學法學院，江蘇 南京 211815)

引言

裁量本質上是一種思維選擇，它是法官或者審判者根據自己的認知、價值以及對法律規范的理解而作出的選擇判斷，也是對法律規則的一種調和與補充。具體到刑事審查起訴活動中，符合一定條件下的起訴與不起訴都是檢察官價值選擇的結果。公訴裁量權就是指檢察機關在法律授權范圍內，通過審查證據并結合個案情況，酌定作出起訴或不起訴決定以及起訴后進行變更的權力，即包括起訴裁量權和不起訴裁量權。現代刑事公訴制度賦予公訴機關一定的裁量權，合理的裁量不僅有助于個案正義的實現與法律的發展，并且能夠對人們需求的無限性與司法資源的有限性之間的緊張關系予以有效調節。然而，“現代法治國家的一個典型特征，就是在立法上每授出一項權力，就必須同時設立相應的控制權力的制約保障機制，使權力與權力或者權力與權利之間得到充分制衡，以防止該權力被濫用。”公訴裁量權是建立在檢察官自由裁量的基礎上，不可避免會出現國家公權力的濫用或怠用，那么如何對權力進行制約也成為理論研究與司法實踐的重點。

從比較研究的視角來看，就域外國家公訴裁量權如何運行和制約進行分析，以此為我國公訴裁量權控權機制的構建提供借鑒。由于我國公訴裁量權控權機制在司法實踐中有很多程序性問題亟待規范，與此相關的刑事訴訟理論研究也比較薄弱，所以本文將探究如何重構我國公訴裁量權的程序性控權模式。

一、大陸法系公訴裁量權控權機制運行樣態

大陸法系國家刑事司法程序具備以下共同特征：強調發現案件事實真相、注重探求實體真實、形成了職權主義模式的訴訟構造等，這些特征決定了各個大陸法系國家對于公訴裁量權的行使與控權具有一定相似性。

(一)法國

法國是大陸法系國家的典型代表，其職權主義特征集中表現為對司法權的集中行使與管理和對權力的全方位控制。基于國家利益高于個人利益的訴訟理念，法國大革命時期共和國檢察官不存在自由裁量權，但在起訴法定主義的長期發展過程中其弊端逐漸顯現，為了減輕司法負擔、提高訴訟效率，法國摒棄了單一的起訴法定主義模式，以立法形式將起訴便宜主義也確定為刑事訴訟的基本原則。共和國檢察官審查案件是以“合法性”與“適當性”為基本標準進行評判的，合法性審查的目的是確認追訴是否具備法定條件，是檢察官對犯罪行為進行追訴的法律依據；而適當性是公訴裁量的依據。立法者根據檢察官起訴裁量權與不起訴裁量權的行使，分別設立了相應的控權機制。對于檢察官決定不予追訴的不起訴裁量權，控權機制主要為以下三個方面：一是上級的監督，如果檢察官不予追訴的決定有誤，上級可以向作出決定的檢察官發出指示，依據檢察一體化的原則檢察官必須服從。二是來自受害人權利的制約，當檢察官決定不予追訴時，受害人可以向作出不予追訴決定的檢察官上級進行申訴，也可以向法院提起訴訟。三是來自上訴法院預審法庭的監督，這種監督主要適用于檢察官對于應當追訴的某些人未進行追訴的情形。對于檢察官決定追訴的起訴裁量權，則根據案件是否需要經過預審適用不同的控制措施。在檢察官決定追訴的案件中，重罪及某些法律特別規定的輕罪、違警罪必須經過預審，由預審法官對案件進行偵查并作出是否移送的裁定，但該裁定不是終局的且不具有司法裁判的性質，可以向上訴法院預審法庭提出上訴。“如果預審法官認為所涉及的事實既不構成重罪，也不構成輕罪或違警罪，或行為人仍未能查明，或指控受查人的證據不充分，得以裁定書宣布程序無必要繼續進行。”

(二)德國

德國是具有濃厚的大陸法系職權主義色彩的國家，它刑事訴訟的形成和發展深受古羅馬法的意大利法和法國法的影響。它的刑事訴訟程序分為前程序、中間程序和主程序三部分，而審查起訴程序與偵查程序同步進行，統稱為審判前程序。因此，檢察官的審查起訴并非獨立的訴訟階段。德國在歷史上曾經嚴格遵循起訴法定原則，但是隨著社會經濟的發展，德國的犯罪率也不斷攀升，而司法資源有限，起訴法定原則難以應對實踐中嚴峻的犯罪形勢，起訴便宜原則應運而生。這使得檢察官被賦予了公訴裁量權，對于符合起訴條件的犯罪不再必須起訴，而是可以根據具體案情、公共利益、訴訟利益、訴訟效率與目的等綜合因素權衡有無追訴的必要。隨著起訴便宜原則的確立，德國檢察官的自由裁量權不斷擴大。為防止權力濫用，保障當事人的訴訟權利，除了各州司法部普遍通過采用發布起訴標準的方式來對檢察官的公訴活動實施法律監督外，立法上也設置了相應的控制措施。首先，是法院的控制。法院對起訴裁量權的制約通過中間程序實現，進入中間程序的案件由一名獨立的法官或由法官組成的委員會以不公開審理的方式審查追訴的合法性和必要性，并作出是否進行審判的決定。經法官審理，如果認為被指控人有足夠的犯罪嫌疑則應當啟動審判程序，檢察官和被告人都無權撤銷該決定。當然，法官也可以決定不啟動審判程序，但通常要獲得檢察官和被告人的同意。其次，是被害人權利的制約。主要表現在強制起訴制度中，也就是說當檢察官決定終止訴訟時，被害人可以在法定期限內向上級檢察官進行申訴，如果上級檢察官通過審查依然維持不起訴決定，那么受害人就有權通過州高級法院提起強制起訴。第三，是檢察系統內部的制約，根據檢察一體化的組織原則，上級檢察院有權對下級辦理的具體案件發布命令，下級必須服從。

總體而言，大陸法系國家對公訴裁量權的制約主要體現在不起訴裁量權的控制。法國與德國對權力的制約來源于法官、被害方及司法部或檢察機關內部。通過程序設置，法官可以進一步審查檢察官的決定是否恰當；被害方可以通過向法院提起民事訴訟或啟動強制起訴程序等方式實現權利救濟；司法部或檢察機關內部根據隸屬關系及檢察一體化組織原則實現對公訴裁量權的監督。

二、英美法系公訴裁量權控權機制運行樣態

相較于大陸法系國家注重實體正義，英美法系國家更強調程序正義，它實行當事人主義的訴訟構造，刑事訴訟程序設計蘊含著防止國家公權力對個人權利侵犯的理念。

(一)英國

英國始終遵循保護個人權利、限制國家權力及“起訴自由主義”的理念，因而其法律和刑事司法制度是以控辯雙方的平等對抗與司法人員的自由裁量為基礎構建的。在英國劃分的警察管區內，警察按照每個管區的標準與規則起訴，但隨著案件數量的不斷增加，警察難以應對繁重的起訴任務，指定起訴律師協助警察起訴成為當時的選擇，這樣在警察與起訴律師之間形成了委托關系，但起訴權仍然在警察手中，并且警察的起訴帶有私人性、地方性和自由裁量性。但是，英國這種傳統起訴制度不僅與現代訴訟理念產生了極大的沖突，而且在實踐中暴露出越來越多的問題，進而推動了起訴制度的改革。于是，英國建立了由檢察長領導的全國性起訴機構，主要任務是由警察提起訴訟后對起訴材料進行審查，進而決定是否起訴，統一了全國的起訴制度和程序。

英國法律在賦予多個主體公訴權的同時也賦予了其極大的公訴裁量權，同時為防止權力的濫用設置了相應的控權機制。對警察起訴裁量權的控制主要體現在控告方面。警察的控告決定要經過皇家檢察官的審查，但是警察如果不同意檢察官的決定，可以向首席皇家檢察官報告，但這種錯誤的決定只有在檢察官終審裁決作出前才會被推翻。對檢察官公訴裁量權的控制，首先從起訴裁量權來考察，經過正式起訴程序由刑事法院審判的案件，都得通過治安法院先預審。根據預審程序，治安法官可以依據審查結果作出相應的決定，包括駁回起訴并立即釋放被告人，決定交付正式審判。這是對起訴裁量權進行控制的主要方式。其次從不起訴裁量權來看，要受到受害人與警察兩方面的制約：被害人如果不同意檢察官作出的不起訴決定，可以請求法院進行司法審查或提出自訴；警察如果不同意檢察官作出的不起訴決定，可以向首席皇家檢察官報告，但這種錯誤的決定也只有在終審裁決作出前才會被推翻。此外，英國上訴法院成立了對司法活動進行專門監督的中立性的司法監督機構——皇家刑事司法委員會。

(二)美國

美國法深受英國法的影響，因為它不僅曾經是英國的殖民地，而且美國注重個人權利的保護，立法者將涉及公民權利和自由的訴訟行為直接上升為憲法保護。美國各州有獨立的司法體系，但總體刑事訴訟程序大致可分為審前程序、審理程序和上訴程序三個階段。在具體程序的設計上，美國立法者尤其注重審前程序對案件的分流作用，通過審判前的各種程序對案件進行篩選、過濾，使絕大部分刑事案件在審判前被處理，只有少數案件進入正式審判程序。尤其在起訴和進行辯訴交易時，美國檢察官會行使廣泛的裁量權。首先，在刑事程序的入口處，檢察官的控告決定是啟動刑事程序的關鍵，雖然對于控告決定要接受更進一步的審查，但對不控告決定卻未設置相應的監督機制。其次，初次到庭可被視為對檢察官的起訴決定設置的第一次司法審查程序，地方法官一方面可以審查檢察官的控告是否恰當，另一方面可以根據案件的繁簡程度決定下一步的程序。最后，美國針對重罪設置了兩種起訴審查機制：一種是由大陪審團起訴，一種是通過預審聽證起訴。這兩種審查都是為了防止檢察官濫用公訴裁量權。

總言之，英美法系國家對公訴裁量權的限制和制約主要體現在對起訴決定的審查上，而對不起訴決定的限制比較少。英美法系國家在注重程序正義的同時也追求訴訟效率，大多數案件通過審前分流機制被解決，根據案件的嚴重程度設置了繁簡不一的案件處理機制，最終只有少數案件進入嚴格的正式審判程序，而公訴裁量權是實現這一目標的關鍵。基于人權保障理念，對公訴裁量權的控制偏重于起訴的裁量方面，最初是通過大陪審團的審查來實現的，英國的大陪審團制度取消后，轉由治安法官通過預審程序對起訴的合法性及合理性進行審查，而美國除了保留大陪審團制度外，預審聽證制度也是主要的審查方式之一。但相較于大陸法系國家而言，英美法系國家檢察官的公訴裁量權不僅更寬泛且程序控制沒有那么嚴格。

三、我國公訴裁量權控權機制運行樣態

(一)我國起訴裁量權控權機制運行樣態

在我國，提起公訴發生在審判前階段，是檢察官通過審查決定是否追訴的裁量。司法實踐中，提起公訴權是檢察官的專屬權力，對符合起訴條件的案件提起公訴被視為一種應然狀態，偵查、起訴、審判也成為流水作業式辦理程序，這種情況下對提起公訴權的制約機制較為薄弱。

目前，我國對起訴裁量權的制約主要表現：第一，黨和全國人民代表大會的制約。黨對公訴權制約主要體現在各地政法委的協調案件方面。同時，在我國的政治體制下，人民代表大會是國家權力機關，各級人民檢察院由其產生并對其負責，決定了人大對檢察工作的監督與制約。確立黨和人大對檢察工作的監督是基于我國的政治體制，但具體到公訴權的行使，這種宏觀的監督不僅不能有效制約權力的濫用，反而會通過司法干預影響公訴權的獨立行使。第二，檢察機關的內部制約。在實行檢察一體化的國家，上級檢察官對下級檢察官承辦的案件享有一定的指揮權，在具體案件中，主要體現在請示匯報制度及不起訴案件的復議、審批制度中，制約效果甚微。第三，法院的制約。我國法院對提起公訴案件的審查權經歷了“從有到無”的立法演變，導致現階段提起公訴權成為一種絕對裁量權。綜上，我國關于起訴裁量權的制約效果很小，導致的后果就是大量本應在審前程序中被分流或過濾掉的案件進入庭審，造成司法資源的浪費及對當事人訴訟權利的侵犯，同時也可能造成權力尋租甚至司法腐敗。

(二)我國不起訴裁量權控權機制運行樣態

根據我國現有立法規定，不起訴裁量權制度主要包括酌定不起訴、附條件不起訴以及證據不足不起訴等，其中適用時間最長并且相對來說最廣泛的是酌定不起訴，其他不起訴在我國仍需要進一步探索。

酌定不起訴在我國司法實踐中適用率極低，究其原因大致包括以下幾個方面：首先，立法上對于它的適用條件有嚴格的規定，必須同時滿足兩個條件：一是犯罪情節輕微；二是依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰。最高人民檢察院以列舉的方式明確了可以適用的5種情形以及不適用的9種情形。這些嚴格具體的規定，雖然有利于實務操作，卻從立法上極大地限制了檢察官不起訴裁量權。其次是檢察機關的內部考核機制，相關法律規定普通刑事案件酌定不起訴率不能超過2%，每超0.5%減1分。不起訴不僅意味著否定之前的偵查工作，甚至會導致國家賠償的產生。最后，它在司法實踐中適用程序十分繁瑣。大致為：承辦案件檢察官提出不起訴意見后，由公訴部門負責人進行審核，再逐級上報主管檢察長或由主管檢察長提交檢察委員會討論決定，同時報上級檢察院備案。面對這些內部審批程序，檢察官基于對辦案效率的追求很少適用。是否起訴都是價值選擇的結果，但實踐中的酌定不起訴卻被人為地設定了諸多障礙，這體現了檢察機關對于酌定不起訴的適用過于謹慎，雖然有利于防止權力的濫用，但過于機械的限制也背離了起訴便宜主義下公訴裁量權的應有之義。

理論上通常認為我國酌定不起訴裁量權的制約來源于以下幾個方面：第一，檢察機關的內部監督機制。在我國，不起訴裁量權的行使空間小，很大程度上是由于檢察機關內部對于不起訴權的限制。承辦案件的檢察官擬作出的不起訴決定，一般要經過層層審批，還要受檢察機關內部考核標準的調控及上級檢察機關的監督。第二，被害人的權利救濟，主要有兩種渠道：向檢察機關提出申訴或者通過自訴的方式直接請求法院進行審理，但實踐中這兩種方式都存在缺陷。在檢察一體化模式下，對于下級檢察院作出的不起訴決定，本就經過層層審批，故上一級檢察機關通常不會予以變更或撤銷。同時，被害人通過自訴方式直接申請法院審理，它只是一種請求權，并不能直接啟動審判程序。第三，被不起訴人的權利救濟。從表面看，裁量不起訴對于不起訴人是法外開恩。但實際上，酌定不起訴是以檢察官認為被不起訴人在法律上已構成犯罪為前提的，并且立法上規定了不起訴案件的后續處理方式。這些懲罰性措施，對于確實構成犯罪并且認罪的被不起訴人而言，相較于他們承受刑事處罰及其導致的社會負面評價來說不會有異議，但是對于無罪或者不認罪的被不起訴人，即使再輕微的懲罰措施也容易侵犯其人權。立法上雖然賦予了被不起訴人相應的救濟權利以制約檢察官的不起訴裁量權，但具體措施單一，實踐中效果并不理想。根據刑事訴訟法規定，被不起訴人對酌定不起訴決定不服，可以向檢察院提出申訴，這種方式很難保持公平性。從上述分析可以看出，我國雖然形成了對不起訴裁量權的制約體系，但基本都是以請求權或建議權的方式存在，難以起到有效的制約作用。

四、我國公訴裁量權控權機制的規范路徑

公訴裁量權控權機制的構建是一項復雜而系統的工程，也是后發型法治國家必須完成的法治建設任務之一。兩大法系國家為防止檢察官公訴裁量權的濫用，普遍構建了多重控制措施，但不同的運行樣態反映了兩大法系對懲罰犯罪與保護人權的權衡與傾向性選擇。總體來說，對公訴裁量權的制約機制可以分為四種不同的做法：第一，由上級檢察官進行制約，基于檢察一體化原則，這種監督方式在大多數國家普遍實行，使得上級監察官對下級監察官的監督更為便利。第二，法院或法官的司法審查機制，該模式可分為事前審查模式和事后審查模式，前者如英國的交付審判程序、德國的中間程序，后者如德國的強制審判制度，這是對公訴裁量權進行制約最便捷的途徑和方式，司法權從來不是被動接受起訴的權力，而是在具體開啟審判程序前，有權進行審查和判斷，并按照具體情況作出決定。第三，民主監督程序。使普通民眾有效地參與到刑事訴訟程序中，如美國的大陪審團制，實質上形成了對檢察官的分權，防止恣意行使公訴裁量權。第四，特定組織的審查制度，如英國的皇家刑事司法委員會專門對檢察官的自由裁量權進行監督。由此，為進一步規范我國公訴裁量權控權機制設定可取路徑。但需要注意的是，在探討如何制約公訴裁量權問題時，必須將刑事訴訟結構的因素也考慮進去，即要想法律規范可運用于社會實踐中，有賴于各刑事司法制度的制度結構和內部法律文化。

(一)我國起訴裁量權控權機制的規范路徑

在我國以“起訴為常態，不起訴為例外”的訴訟傳統下，現行起訴裁量權的控權機制存在很大的缺陷，其實對檢察官權力的制衡是以起訴權為核心的，因為起訴權乃檢察官安身立命之根本，也是最易泛濫的部分，控制了起訴權就等于扼住了檢察官權力濫用的咽喉和命脈。首先，我國的司法實踐已經證明，現有的起訴裁量權制約機制并未達到預期的效果，這并非是司法權制約機制失靈，而是尚未激活，例如黨和人大等機構如何行使好監督權。其次，需要完善庭前審查制度，將其明確劃分為公訴審查程序與開庭準備程序兩部分，公訴審查法官通過對案件的全面審查，裁定是否交由審判法官開庭審理。正如前文提到的美國審前分流，其目的在于把某些罪犯從傳統的刑事司法程序中分流出來，以便于重大案件的實質審查。這種預審程序能夠有效制約檢察官的起訴裁量權，預審法官對案件做形式和實質審查，防止檢察機關惡意追溯，將一部分案件排除在審判之前，具有審前案件過濾功能。我國現行《刑事訴訟法》第187條規定了我國的審前會議程序，但具體的規則尚未作出完善的規定，相較于預審程序尚有不足，相應分流后配套措施需要完善。最后，還應當實現檢察機關內部的制約，建立一個相對統一的內部標準，防止同一檢察系統內各檢察機關對同一案件的處理方式不同。

(二)我國不起訴裁量權控權機制的規范路徑

針對我國不起訴裁量權受到多方制約的情況，應擴大它的適用范圍，使得刑事不起訴更加靈活，同時要重新構建適當的制約體系。裁量不起訴并不僅限于當前我國規定的酌定不起訴、附條件不起訴等，它是個開放的體系。起訴機關擁有相對靈活的裁量權，能夠根據案件具體情況做出合理的處理決定，而不是流水線般地將犯罪人送上審判席，這樣更有利于對犯罪嫌疑人、被告人的人權保障以及對他們的教育挽救。這不僅符合個別化和輕刑化的刑事政策，而且對合理使用司法資源，提高司法效率，最大限度地維護社會公平正義以及保護當事人的合法權益方面具有十分重要的意義。

對不起訴裁量權制約機制的具體構建：首先，設計強制起訴制度，賦予被害人將檢察機關的不起訴決定提交法院進行司法審查的權利。設置該程序不僅可以引入法院審判權對公訴權的制約，而且為被害人提供了一條救濟途徑，這種救濟效果更為明顯。正如德國強制起訴程序的設置體現了德國檢察院的活動應當被置于公民控制之下的思想，亦在督促警察機構應審慎地偵查案件。其次，完善社會監督制度，增加決定的透明度。通過設立聽證程序，在被害人、犯罪嫌疑人的參與下，對涉嫌罪名和不起訴的利弊等問題予以論證，充分聽取當事人的意見。同時，要取消公安的復議復核權，保障檢察機關獨立行使公訴裁量權，改變三機關流水作業式案件辦理流程。

結語

公訴裁量權是司法活動所必需的，但其裁量空間內包含著濫用的危險，所以對其進行合理制約是一個重大而迫切的課題。之所以通過重構程序性控制措施來制約權力，是因為程序自身具有獨立價值，它直接體現出來的民主、法治、人權和文明的精神，不依附于實現實體公正而存在。公訴裁量權的產生、發展和變化隨著刑罰觀念和刑事政策的輕罪化以及司法實踐的發展而變化。刑罰之目的在現代法治社會不再僅是報應，越來越多人重視刑罰的教育功能和目的。這便要求檢察官在決定起訴前必須考慮起訴是否有利于預防、改造、教育犯罪人。此外，刑事訴訟程序是一個投入成本和耗費資源的漫長過程，提高訴訟效率不僅能節約司法資源、緩解辦案經費的緊張，更可以使犯罪分子及時得到懲罰，無罪的人早日免受刑事追究，被害人也可以及時得到精神和物質上的補償，從而更有效地實現刑事訴訟的任務。