經營者集中第三方異議權的功能定位與實現

葉曉丹 江嘉莉

福州大學，福建 福州 350116

2021年8月30日，習近平總書記在中央全面深化改革委員會第二十一次會議上強調，強化反壟斷，深入推進公平競爭政策實施，是完善社會主義市場經濟體制的內在要求[1]。2022年3月5日，李克強總理在第十三屆全國人民代表大會第五次會議的政府工作報告中再次提出，要加強和創新監管，反壟斷和防止資本無序擴張，維護公平競爭[2]。近年來，中央層面不斷釋放出加強反壟斷監管的信號，在此背景下，經營者集中控制作為反壟斷的重要內容，成為關注重點。一直以來，經營者集中作為現代企業發展的主要方式之一，有利于提高企業內部生產效率、優化資源配置，但同時也易引起外部市場競爭結構改變，形成壟斷威脅，損害相關市場內其他企業、上下游產業以及消費者等不特定第三方利益。面對內部與外部可能存在的沖突，反壟斷審查的立足點并非“集中”這一“私人權利”能否行使，而是“市場競爭秩序”這一“公共利益”會否因經營者集中受到損害[3]。集中第三方作為“公共利益”指向的具體化對象，理應有權對可能損害其利益的集中審查發表異議，以提高反壟斷審查規范性和完整性，維護市場競爭秩序。

一、經營者集中第三方異議權的制度審視

經營者集中第三方①視語境或行文方便采用“經營者集中第三方”“集中第三方”“第三方”表述，均指除反壟斷執法機關與擬集中經營者外與集中具有利益關系的不特定第三方。異議權是指在反壟斷審查過程中，除反壟斷執法機關與擬集中經營者②視語境或行文方便采用“擬集中經營者”“集中方”表述。外的第三方對擬集中交易發表反對意見的權利。經營者集中反壟斷審查之所以需要第三方異議，在于異議能明是非之分，察名實之理，處利害，決嫌疑。第三方異議制度自2014年4月確立以來，雖形式上有所發展，但仍存在問題。

（一）第三方異議權的設立與運用

在第三方異議權設立之前，相關規定賦予反壟斷執法機關在案件審查過程中向第三方征求意見的權力，但未賦予第三方向執法機關表達意見的權利。囿于審查過程的非公開性和參與途徑有限，第三方對集中審查的參與多為被動參與，僅在反壟斷執法機關認為需要征求意見時有機會參與其中。參與第三方由執法機關選定，至于選定標準、范圍等均無明確規定。2014年4月，原商務部反壟斷局頒布《關于經營者集中簡易案件申報的指導意見（試行）》，指出在簡易案件公示期內，任何單位和個人（第三方）認為公示案件不應被認定為簡易案件的，可依法向反壟斷局提出異議，并提供相關證據。由此，經營者集中第三方異議權得到正式確立，集中第三方由被動參與轉為主動參與。2018年9月，市場監督管理總局反壟斷局修訂《關于經營者集中簡易案件申報的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）保留了該條款，繼續將第三方異議作為簡易案件快速審查機制下確保民主公正不被效率壓縮的有效屏障。

實踐中，第三方異議首次成功對經營者集中審查結果產生影響是在2019年諾貝麗斯公司收購愛勵公司股權案（以下簡稱諾貝麗斯案）。該案中，集中方先以簡易案件進行經營者集中申報，在公示期內，第三方提出異議，認為相關市場認定有誤，引起執法機關關注，之后集中方又以非簡易案件重新申報，歷時一年半的審查后，市場監管總局認為此項集中對中國汽車車身鋁薄板內板和外板市場可能具有排除、限制競爭效果，最終作出附加限制性條件批準經營者集中的決定[4]。本案中，第三方異議在其中起到關鍵作用，維護了國內相關市場的競爭秩序。

（二）第三方異議權應有功能未得到充分發揮

經營者集中第三方異議權的確立依據在于：執法機關對壟斷行為的認定可能存在誤判。一是正常商業集中行為被誤判為反競爭行為，而錯誤地禁止或限制集中；二是具有限制、排除市場競爭影響的集中行為被誤判為正常競爭行為，而錯誤地批準集中。前者直接侵害了集中方利益，集中方可通過行政復議等方式積極維權，從而糾正執法失誤。但后者通常沒有直接受害者，其避免或糾正必須高度依賴外界力量[5]。經營者集中第三方異議權作為外界力量的具體體現，本應得到反壟斷執法機關的自覺重視。但目前第三方異議權的應有功能并未得到充分發揮，主要體現在以下方面：

其一，《反壟斷法》實施以來，反壟斷執法機關審結的經營者集中案件已經超過3 000起，除去2起禁止集中和48起附加限制性條件批準集中，無條件批準集中的案件占比超過98%，簡易案件數量約占80%[6]。長期執法經驗易使反壟斷執法機關形成預判：經營者集中申報案件大概率不會對相關市場產生排除、限制競爭影響。在這種預判下，執法機關審查的價值追求聚焦于效率，國家市場監督管理局在解讀《經營者集中審查暫行規定》時就強調“提高審查效率，大幅壓縮調查時間，降低企業制度性交易成本”是該規定的重要起草原則之一[7]。此外，簡易案件審查程序的設定和《指導意見》的出臺，亦體現了執法機關對效率價值的追求。然而，“效率價值在反壟斷領域的主導地位明顯排擠程序公正的受關注度”[8]。

其二，制度設計不完善使經營者集中第三方異議權實際上被虛置。雖然《指導意見》第九條規定了第三方異議權，但異議權配套制度缺失以及異議期限過短使其未能充分發揮作用。簡易案件審查程序實行以來，超2 000起的簡易案件中僅有1起第三方行使異議權并對審查結果產生影響，第三方異議權適用率不足千分之一。同時，無條件批準經營者集中的案件比例超過98%，高于歐盟（89.5%）和美國（97%）等主要反壟斷司法轄區。以至于有學者認為反壟斷執法機關基本上沒有給第三方預留出將權利付諸實踐并成功阻止集中的可能性[9]。

其三，第三方異議權的適用場合限于簡易案件的認定。對采用普通程序審查的案件，由于審查階段不公開，第三方尤其是消費者往往到審查結果公布后才獲知集中信息，信息不透明導致其喪失參與和異議的主動權。而普通案件中集中方往往占有更高市場份額，集中行為對相關市場影響更大，第三方卻無法對更具壟斷風險的適用普通程序的案件提出異議，極大桎梏了第三方異議權功能。

二、經營者集中第三方異議權的功能

市場競爭秩序的形成是有形之手與無形之手共同作用的結果，行使經營者集中第三方異議權是對破壞市場競爭秩序行為的對抗，體現無形之手的自我約束和對有形之手失靈的預防和糾正。第三方異議權以權利救濟、公正民主、監督制約為主要功能，尋求實體正義、程序正義與異議成本之間的平衡點，目的在于提高審查過程的科學性、民主性和結果的公正性。

（一）權利救濟功能

根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，判斷是否應進行集中申報的實質性標準為：是否具有或可能具有排除、限制競爭效果。換言之，只要是進入經營者集中反壟斷審查程序的案件均在相關市場具有一定影響力，集中的后果是在一定程度上沖擊和改變現有相關市場的競爭秩序，形成壟斷風險。壟斷屬于一種更加宏觀的侵權現象，加害方是某一或某類經營者，加害行為是侵害公平、自由競爭環境的壟斷行為；受害方是整個市場，包括上下游企業、同行業競爭者、消費者等不特定第三方的利益。此種情況下，按照傳統侵權救濟邏輯，本應由受害第三方直接向加害方主張維權，但勢必產生高昂維權成本，且效率極低，故現代法律通過公權力代替不特定第三方的救濟[10]。即當第三方面臨集中造成難以彌補的損害風險時，通過執法機關的事前審查對潛在加害方（集中后的經營者）的行為予以引導，從而有效降低集中可能導致的壟斷侵權風險，維護市場競爭秩序和消費者利益。

在有公權力進行事先救濟的情況下為何還需第三方異議權的參與和補充？原因在于，雖然公權力救濟是對第三方自我救濟的一種理性替代，但在公權力運行中存在有限理性、信息不完全等問題。此種情況下，異議權賦予了第三方及時、主動反對集中行為的權利，以及對執法機關程序適當性進行監督并維護自身權益的權能，是第三方克服公權力有限理性手段和自我權利救濟的有效途徑。第三方通過行使異議權，介入公權力對市場競爭秩序的救濟和維護，表達對擬集中行為或執法程序、執法結果的異議，實現對自身公平競爭權、公平交易權、自由交易權的救濟。

（二）民主公正功能

權利救濟目的是實現民主公正。在權利救濟過程中，集中第三方深入參與審查過程，改變“決策—服從”模式，代之以通過吸納第三方參與和理性對話而作出決策的模式，行政權力與公民權利良性互動后的結果是執法民主化、公正化[11]。

1.引導第三方民主有序參與反壟斷執法。依法管理國家經濟事務是《憲法》賦予公民的基本權利，要求公權力的義務供給滿足民眾的參與需求和民主需求。民主以民眾參與為前提，參與質量決定民主質量。異議權作為構建利益表達機制的重要內容，能夠引導第三方的利益訴求通過合法、理性手段得到解決，從而減少無序參與的非理性因素，增強異議的規范性和秩序性。

2.快速審查機制下確保公正不被效率壓縮。在執法機關追求效率價值的情況下，異議權的另一重要功能在于確保公正不被效率壓縮。經營者集中第三方異議權以參與為前提，以訴求表達為核心，一方面意在通過各抒己見為執法機關提供充分的信息供給，實現對反壟斷執法價值錯位的撥正。另一方面，經營者集中反壟斷審查作為專業性審查，要求審查機關對經營者所處行業有較深了解，然而執法機關在短時間內掌握某一行業的競爭現狀難度很大，對于一些專業性認定，如相關市場以及市場份額的認定，需要借助外界專業力量才能夠做出判斷。異議權即執法機關獲取外界力量的優質渠道。異議者通常是與擬集中經營者有緊密聯系的同行業競爭者或上游供應商、下游客戶、行業協會，具備提出高質量異議的基礎條件。執法機關利用第三方異議獲取更加全面、準確、客觀的信息[12]，通過程序的“形式理性”達到審查結果公正的“實質理性”，確保公正不被效率壓縮。

（三）匡正約束功能

第三方異議權不僅有助于實現權利救濟和民主公正，還具有匡正約束功能。

1.促使擬集中經營者成為積極守法者。守法并不是法律規則自動生成的結果，而是一種社會行動邏輯，人們會根據對違規與否的成本—收益計算來選擇行動策略[13]。經營者集中反壟斷審查中，擬集中經營者為促使自身潛在利益最大化，會最大程度地試探反壟斷執法機關對集中行為的態度底線。

《關于經營者集中簡易案件適用標準的暫行規定》指出：對于被認定為簡易案件的經營者集中案件，若第三方主張經營者集中具有或可能具有排除、限制競爭效果并提供相關證據，執法機關可以撤銷對簡易案件的認定，轉而依照一般程序進行審查。從這個角度看，集中第三方異議權對擬集中經營者構成威脅，集中方需要在申請前衡量集中行為被異議的可能性、為對抗異議需要付出的成本與至始守法成本高低，若異議對抗成本大于守法成本，作為理性經濟人的經營者一開始就會進行合規的集中申報，啟用適當的審查程序，積極遵守相關規定。換言之，第三方異議權使集中方增加了對執法失敗可能性和失敗成本的考量，從而倒逼擬集中經營者成為積極守法者。

2.形成外部監督，規范執法行為。除擬集中經營者，執法者也是經營者集中第三方異議權的重要約束對象。由于經營者集中的后果有利有弊，審查需充分考量個案特點，除競爭政策，反壟斷執法還需要考慮產業政策影響，因此在立法層面上不宜作出也難以作出詳盡規定。“從反壟斷法的條文來看，原則、模糊是其重要特點，這使得反壟斷執法具有較大的彈性。”[14]然而在缺乏外部監督的情況下，對市場競爭秩序救濟僅依靠執法機關自身約束，存在執法結果非理性化風險。此時第三方異議對審查程序的介入即是有益的外部監督。因為完善的經營者集中第三方異議權以事前信息公開、事中充分參與以及事后合理的異議回應為支撐，公開和監督貫穿異議權行使始終。當第三方全方位、深層次參與反壟斷執法監督時，能有效遏制行政恣意，實現對權力運行的合理制約，規范執法行為的正確行使。

三、防止異議權功能偏離

設立集中第三方異議權的初衷在于通過第三方異議優化執法過程和執法結果的公正性、科學性和民主性，從而維護市場競爭秩序和消費者權益。然而，異議權也存在被第三方惡意利用，導致異議權功能偏離的潛在風險③商標的注冊除關乎商標權人利益外，還關乎消費者利益保護及市場正常競爭秩序等公共利益，這與經營者集中相似。商標注冊審查中有較完整的第三方異議制度，經公示異議程序產生公信力，是商標權獲取正當性的必由之路。而實踐中存在對商標異議權的不當利用（即惡意異議），因此筆者認為，在經營者集中領域尚未有公開的惡意異議案例，是因經營者集中第三方異議權目前仍處于初步探索和構建狀態，尚未被積極使用。在異議制度完善過程中，惡意異議是不可回避的問題，應在認識論層面給予足夠警惕和防范。。當異議權被不當利用，反而會增加執法成本。

（一）惡意異議的認定

所謂惡意異議，是指第三方利用擬集中經營者迫切通過集中審查的心理，在明知所提異議缺乏事實或法律依據的情況下，仍然提出異議以牟取不正當利益的行為。惡意異議通常具備以下特征：一是，異議人在意志因素上具有不正當性。異議動機并非出于維護市場競爭秩序或自身合法權益，而是為打擊競爭對手或以此牟利，希望或放任集中無法正常進行這一結果的發生。二是，異議人在認識因素上明知提供的是虛假或誤導性信息，仍然提出異議，混淆執法視線。三是，異議客觀上會造成損害后果或有損害之虞。這里的損害既包括過程損害，如審查期限延長，擾亂執法秩序，浪費執法資源等；亦包括結果損害，如加大執法誤判風險，使正常商業集中行為被誤認為具有反壟斷性質，從而被不當地附加限制性條件或禁止。概言之，惡意異議是一種違反誠實信用原則，擾亂審查程序正常進行的不正當行為。

（二）惡意異議權表現形式

惡意異議是對異議權初衷的背離，具體表現為如下兩種形式：一是將異議權作為打擊競爭對手的工具。通常情況下，集中方與競爭者的利益相互對立，在橫向集中領域，集中使經營者的市場份額由較低值變為較高值，與此對應，競爭者的市場份額將受到擠壓。在縱向集中領域，集中通常能使企業更好地整合資源，獲得協同效應，以增加市場競爭力。集中行為對同行業競爭者而言并不一定有利，因此其有可能惡意行使異議權，以干擾集中方的集中行為，破壞正常商業計劃。即使惡意異議最終失敗，但只要通過異議使集中方的集中過程受到阻礙，便達到目的。二是將異議權作為商業訛詐手段。反壟斷執法機關在認定市場界定、市場支配力和集中所造成的損害等事實時，傾向于聽取有關專家、行業協會、消費者等第三方的意見[15]。第三方對集中的異議一定程度上影響執法機關的審查結論。因此，第三方可能以放棄異議權為籌碼，要求集中方支付一定費用或滿足第三方其他不當要求。查明異議事項的過程是集中方與第三方博弈的過程，如果集中方認為博弈成本高于第三方要求，就可能接受該不正當交易，異議權功能被扭曲。

四、功能定位下經營者集中第三方異議權的規范行使

基于異議權“雙刃劍”的特性，如何引導和規范權利正確行使，實現功能定位下經營者集中第三方異議權價值，是問題關鍵。為此，一方面需要樹立正確的立法執法理念，另一方面在制度設計上注意賦權得當與限權適度并重。

（一）理念培育

目前經營者集中第三方異議權發揮功能的空間較小，異議權不被重視的問題根源在于決策觀念上的錯位，立法者和執法者應樹立公正價值優先的理念，鼓勵和包容異議。

1.堅持公正價值優先。如何平衡程序公正與程序效率，需要具體問題具體分析。在反壟斷領域，鑒于維護的利益具有強烈的公共屬性，一旦執法錯誤造成損害后果將難以更正或補救成本過高，因此，效率不宜成為犧牲公正的理由。經營者集中第三方異議權為第三方利益可能受到審查結果不利影響時提供表達意見和維護自身利益的機會，同時幫助執法機關正確判定案件性質，作出公正科學的決策，體現反壟斷執法對公正價值的追求。應樹立公正價值優先的立法執法理念。此處公正是指經營者集中反壟斷執法程序正當性和審查結果公正性，對應法益是市場公平競爭秩序及消費者利益和社會公共利益，而優先是指優先于執法效率。

2.鼓勵和包容異議。在公正價值優先理念指導下，對于第三方異議體現出的執法態度應是鼓勵和包容的。一方面，執法機關應當鼓勵異議，使第三方從被聽取意見到主動參與決策，建立多元化異議信息傳輸渠道。另一方面，執法機關應通過異議更廣泛地汲取信息，重視第三方話語權，使其平等自由地表達利益訴求。尤其是當異議與反壟斷執法機關對集中的預判相悖或預期將增加執法機關工作負擔時，要堅持實事求是立場，查明真實信息，認真答復第三方的異議關切。在尊重權利與妥善協調利益關系的基礎上最大程度形成共識。

（二）賦權強能

長期以來，經營者集中第三方異議權的適用范圍較窄，適用頻率較低，效果并不顯著，除理念上的價值錯位外，規則上設定的適用廣度和深度也極大桎梏了第三方異議權功能的發揮。為此，有必要擴大異議適用范圍，賦予異議權更大效能，同時完善配套權利設置。

1.擴大異議適用范圍，增強異議效力。首先，異議權適用范圍不應局限于簡易案件的程序異議。第三方提出異議的原因在于其認為集中具有或可能具有排除限制競爭效果，并能夠進行相應舉證。異議目的在于阻止執法機關無條件批準經營者集中，而非讓案件適用一般程序④異議目的在于影響結果而非過程的理由是：即使案件由簡易程序轉為一般程序，最終審查結果仍可能是無條件批準集中，此時異議并未影響集中結果，從結果角度而言，異議是無效的。。然而，對于一開始即適用一般程序的集中案件，雖然執法機關通常會對其給予更多的競爭關注，但此時第三方沒有主動提出反對集中的權利，即第三方不能通過行使異議權參與并影響審查結論。為填補第三方權益保護缺漏，需擴大異議權適用范圍，讓異議權既適用于簡易案件，又適用于一般案件；既適用于程序異議，又適用于結果異議。

其次，加大第三方異議對集中審查結果的影響。異議效力是第三方衡量是否發起異議的重要因素之一，增強異議效力是推動異議權從法律權利轉化為現實權利的必然要求。根據現行規定，集中第三方提出的異議，并非一經提出即可產生一定后果，是否采信異議最終取決于執法機關的判定。這雖然在一定程度上可有效抑制惡意異議，但異議實效的確保需要依賴執法機關高度的執法自覺。因此，有必要強調執法機關的異議回應義務，規定執法機關若對依法提出的異議不予采納，需要進行充分的說理回復。通過異議回應，增強異議效力，約束執法機關自由裁量權的行使。

2.完善異議配套權利，接受異議監督。異議權需要一系列法律權利加以配套使用才能實現。歐盟《關于控制經營者集中的第139/2004號理事會條例》（《歐共體合并條例》）為集中第三方設定了參與權、檔案查閱權、聽證權等一系列配套權利[16]，以保障第三方異議權的有效行使。在這一系列配套權利中，知情權和參與權的保障程度直接決定了后續異議權的行使質量和監督效果。保障異議權首先應確保第三方知情權。與知情權相對應的是執法機關的信息公開義務。除非信息涉及商業秘密，執法機關應及時準確全面地公開經營者集中信息，自覺接受公眾監督。讓第三方在獲取充分信息的基礎上，對集中是否損害自身利益進行較為準確的判定。

在信息公開的同時，還應賦予第三方參與權，為其提供介入審查程序的機會。參與是異議的前提，異議權則是參與權的進一步實質化，在參與過程中提出異議，使公眾由行政活動的旁觀者或旁聽者轉變為行政事務的共同治理者[17]。第三方的充分知情和全面參與，形成了對反壟斷執法強有力的監督。當執法行為暴露于公眾視野之下，執法結果不再被一方力量所左右，就能有效預防或及時糾正執法偏差，避免執法機關以公共利益為由作出的豁免集中的決定侵犯第三方合法權益。

（三）限權明責

恰當的權利制度設計是賦權得當與限權適度并重，在強化異議權效能的同時，有必要進行適當合理的邊界限制。具言之，應以誠實信用原則抵制惡意異議，同時完善配套懲罰措施來防止異議權功能偏離。

1.以誠實信用原則規范異議的提出。誠實信用原則雖源自民事活動當事人所遵循的私法規則，但該原則的適用卻不囿于私法范疇，經濟法意義上的誠實信用強調維護整個交易市場秩序和公共利益[18]。具體到經營者集中第三方異議權領域，誠實信用原則旨在對異議進行合理限制，要求第三方提出異議時要做到誠實不欺，合法合理提出訴求，不發動惡意異議。首先，在規則中明確規定：第三方提出異議應遵循誠實信用原則，對異議事實、異議證據的真實性和準確性負責。其次，對異議人是否履行誠實信用義務，除執法機關自主審查外，還可借助集中方力量進行判定，即將第三方的異議信息經過必要處理后向集中方及時告知，由集中方在規定期限內對異議進行抗辯答復，通過集中方與異議方間的利益博弈接近事情真相。如此，既能對抗惡意異議，又不至于給執法機關造成過重的執法壓力。

2.針對惡意異議完善配套懲戒措施。法律在把主體行為引導到合法軌道上時，除了明確應當如何做的正向指引外，往往還需要以必要的罰則為依托，通過法律制裁達到矯正個體行為方向的目的[19]。因此，規范異議的另一重要突破口和有力抓手為：設立配套的懲戒措施，增加惡意異議成本。第一，建立黑名單制度，將惡意異議的異議人納入異議黑名單，黑名單中的個人、組織、社會團體將在一定期限內不再享有提出異議的權利。第二，對惡意異議人進行行政罰款。在英國，若第三方或集中者提供的信息是虛假或誤導性信息，英國競爭和市場管理局（CMA）將對其進行罰款處罰，以此來懲罰惡意異議[20]。第三，設置賠償機制。若異議人惡意捏造異議證據，或明知不存在異議事實仍提出異議阻礙集中程序正常進行的，集中方有權要求異議方賠償其因此受到的損失。

五、結語

經營者集中第三方異議權在探求實體正義、程序正義和約束執法等方面有其無法替代的價值。當前我國經營者集中第三方異議權應有功能未得到充分挖掘，究其原因乃執法價值追求錯位所致。只有樹立公正價值優先理念，鼓勵和包容異議，擴大異議適用范圍并完善配套權利，同時注意提高對惡意異議的甄別能力，以誠實信用原則以及必要懲處措施抵制惡意異議，才能推進第三方異議權日臻成熟，維護市場競爭秩序、消費者利益和社會公共利益。