建設工程招投標法律風險防范與處置研究

史進

（中鐵一局集團有限公司，陜西西安 710000）

0.引言

從20世紀80年代實行工程招投標制度以來，隨著我國社會主義市場經濟不斷發展和完善，工程招投標以其公開、公平、公正的特點已經成為我國建設領域工程發包的主要方式。當前建筑領域競爭日益激烈，建設工程招投標成了施工企業的管理過程中的關鍵環節，建設工程招投標的成敗會直接影響企業的市場競爭的地位，決定企業的社會經濟效益。企業要想在激烈的社會市場競爭中穩步經營，保持良好的企業經營利潤，就必須要加強對建設工程招投標的管理和研究工作。

由于招投標本身主體關系復雜、客觀環境多樣、程序環節繁雜、外部監管嚴格等，在過程中存在著很多風險，這些風險在施工環節將被進一步放大和疊加。如何在項目招投標階段消除風險、預見性地在項目實施階段解決風險無疑是一項重要課題，將對項目管理實踐和企業發展具有重要指導意義。

1.論文研究背景

1.1 國內背景

相對國家大環境而言，招投標風險防范研究是企業適應新形勢的必然選擇。“一帶一路”戰略也明確了我國今后的發展思路、方向和著力點，并根據國企改革指導意見和國務院國資委工作部署，圍繞企業高質量發展的戰略目標，國有企業經營必須適應依法治企和國際化發展的需求，根植于企業規章制度，致力于構建全過程監控、全面覆蓋的合規管理體系，保障企業健康發展。隨著國家法律法規的不斷完善和外部監督的日益嚴格，招投標管理必須要建立在合法合規的基礎上[1]，故對招投標主要法律風險防范與處置研究十分有必要。

1.2 國外背景

相對國際環境而言，涉外工程最大的風險就是法律風險，隨著“一帶一路”的大力倡行，國內建筑市場開放力度將進一步加大，建筑企業走出去的步伐也將會加快，提高風險意識，加強風險防范措施是我國建筑業與世界接軌，參與國際競爭的前提條件。加強對國際招標投標法律風險的研究，將會對建筑企業參與市場競爭有著極其重要的現實意義。

2.論文研究重要性

隨著建筑企業市場開發區域的持續擴張和發展規模的不斷擴大，工程項目招投標管理已經成為建筑企業核心，但是在建筑工程招投標環節中，由于受到經濟大環境、市場變化等不同因素的影響，招投標風險問題頻發，這些問題最終都有可能演變為重大法律風險[2]，招投標法律風險防范的效果將事關企業的健康發展。如何在招投標活動中提高風險識別能力和應對能力，在風險管理的作用下，減少項目作業計劃中的經濟損失，逐漸實現建筑工程項目成本最低化及效益最大化的長遠發展目標成為企業發展的重大課題。

2.1 科學提升企業招投標管理工作

建筑工程領域的招投標管理工作從本質來看是通過科學管理統籌招投標各環節。但是從實際來看，大多工程項目的規模較為龐大、風險因素較多，容易使公司的決策出現錯誤，這在一定程度上增加了招投標管理工作的難度。一方面招投標風險管理能夠最大限度預測和控制可能出現的風險，提升招投標管理的科學性，另一方面也可以在管理模式上為招投標管理工作提供比較穩定的系統支持，提高公司各職能部門的管理效能，從而提升整個招投標工作的效率。因此要促進建筑工程的順利實施，就必須重視并加強招投標工作的風險管理。

2.2 提升企業的經濟效益

建筑行業內，各建筑企業競爭激烈、風險頻發，從某種程度上來說對建筑企業的經濟發展具有限制性。而招投標的風險管理能夠通過合理的管理來預測評估并及時有效規避潛在風險，從而實現降低潛在風險產生的損失，實現工程資源的優化配置，經濟效益最大化的目標。一方面，工程招投標風險管理可以以輸出最優安全控制方式和風險控制方式為前提，合理調控潛在風險，從而最大限度地規避或防范潛在風險[3]。另一方面，有利于合理控制和分配各種工程資源和各類費用，最大化提升經濟效益。

3.建設工程招投標概述

建設工程招投標，是在工程項目采購行為中，招標人先公布采購需求，吸引投標人按同等條件競爭，組織技術、經濟等方面專家依程序進行綜合評審，擇優選定項目中標人的過程。我國《招標投標法》等根據資金來源和總價劃分，對工程項目招投標中必須招標和可以不進行招標的工程范圍進行了規定。

3.1 建設工程招投標的主要特征

招投標行為的主要特征體現為明確性、公開性、簡便性。所謂明確性，是指招標方明確、選擇標準明確，公開性是指招投標全過程應做到公開、公平、公正；簡便性則體現為招標過程及結果一次性確定。同時，建設工程項目施工招標中，必須符合主管部門規定的相應條件，分為一般條件和基本條件。一般條件是指根據招投標的內容招標人（即建設單位）和招標項目（即建設項目）應具備的條件。基本條件是指根據《招標投標法》第九條的規定，不同性質的建設工程項目及其不同階段，審批方式不同，法律法規中規定的招標條件也各不相同，具體分為公路工程施工招標、房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標、勘察、設計項目招標、建設工程設備或貨物招標、建設工程方案設計招標、鐵路工程建設項目招標。

3.2 建設工程招投標的主要程序

建設工程項目中的招投標的一般程序有招標、投標、開標和評標、定標簽約。招標行為可分為準備階段的招標備案、準備招標文件。招標階段的發布招標公告、資格預審、發售招標文件、勘察工程項目現場、標前會議、接受投標人標書和保函。決標成交階段的開標、評標和定標、中標公示、發出中標通知書、簽訂中標合同。投標的一般程序包含：投標前期工作、報名及參加資格預審、領取研究招標文件、調查投標環境和參加標前會議、辦理投標擔保、投標文件遞交或修改撤回等環節。投標人遞交標書及投標保證金后，由招標人和隨機抽選的專家組成評標委員會，根據項目類型選取使用綜合評標法、經評審的最低價中標法，以及其他評標方法等進行初步評審和詳細評審，根據條件推薦中標候選人。評標結果確定后，應在相關工程交易中心網站進行公示，公示時間不得少于3個工作日，同時發出中標通知書并進行正式簽約準備，合同簽訂后，招標工作即告結束，簽約雙方都必須嚴格履行合同。

4.建設工程招投標法律風險解讀

由于建設工程項目規模大、金額高、履行時間長、技術復雜，再加上由于時間緊張工程招投標過程倉促，從而可能會導致合同條款完備性不夠、合法性不足，給之后的合同履行帶來很大困難。因此，中標后，發包人和承包人在合同實質性內容內，還必須通過合同談判，調整具體協議條款并認證，最終形成的文件對雙方均有法律約束力。

在合同簽訂前，承包人對合同進行審查分析的主要目標為：澄清標書中含混不清的條款并充分解釋；審查投標文件，平衡承保人權利義務；利用發包人的某些變更協商有利價格。合同效力的審查與分析主要從合法性審查、完備性審查和條款內容審查入手，審查合同主體、訂立過程、工程項目、合同內容是否合法；審查合同文件、合同條款是否完備；審查工作范圍是否明確、雙方權利和義務是否公平合理。

建設工程合同訂立過程中，招標人、投標人以及招標代理機構之間因招投標行為形成密切的經濟聯系，從訂立合同的過程看，可將招投標程序區分為要約邀請、要約、承諾3個階段。招標投標是為市場交易即財產轉移而服務。在民法上主體法律地位平等、當事人意思表達自由、等價有償是平等主體之間的財產關系所具有的基本特點，招標投標行為也充分體現了平等主體間的以上財產關系特性。《合同法》中也明確規定，招標公告是要約邀請。招標文件雖然對招標項目有詳細介紹，但因缺少價格要件所以合同不能成立，項目成交的價格不具備要約的基本特征，屬于要約邀請，而符合投標的條件屬于要約，中標通知書屬于承諾。

建設工程招投標的程序，始于發布招標公告和投標邀請書，結束于中標通知書到達投標人，當招標人收到投標文件后，經過法定的開評標程序，定標后發中標通知書，其行為法律性質應為合同法上的承諾。通知書發出后即產生法律效力。因此，當中標通知書發出以后，中標人或者招標人悔標、拒不承認中標結果、拒不簽訂建設工程合同書的，應當承擔違約責任。

5.建設工程招投標面臨的新問題

招投標立法體系，是與招投標活動有關的全部現行法律法規和政策組成的有機聯系整體。隨著市場、經濟政策的變化，招投標立法方面也不斷發展。2018年上半年，國家發改委先后頒行了《必須招標的工程項目規定》以及《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍的規定》調整了必須招標的工程項目范圍，對于工程項目應先考察其項目資金來源確定性質，再結合項目類型量化分析從而作出判斷。隨著國家“一帶一路”、京津冀、長江經濟帶等國家經濟戰略的推進以及城市綜合管廊、大型停車場、海綿城市的升級建設需求，國企改制作為繼續深化改革的重點已全面啟動，PPP、EPC等新型建設模式的引入，必將為建筑行業增長持續不斷地注入源動力。與此同時，其中隱含的建設工程招投標新型法律風險也逐漸聚集顯現。2018年初 PPP條例被列入立法工作計劃。伴隨著財政部對PPP項目庫的規范清理，PPP行業已經進入了平穩發展期。在此背景下需要對PPP立法要整體謀劃配套制度，對《招標投標法》中的問題進行頂層判斷，如立法中最尖銳的“兩標并一標”的問題懸而未決，導致社會資本方積極性明顯銳減， 無形中影響了PPP項目的后期推進。

2017年，國務院發文要求完善工程建設組織模式，目前尚無完整的工程總承包方面的法律法規，導致各地在落實工程總承包模式時主要依據地方政策文件進行，差異較大，存在著巨大的法律風險。（1）招標文件分項的優先解釋順序風險；（2）PPP+EPC項目中的招投標法律風險。“PPP＋EPC”模式的組合，適應了當前工程建設市場和建設施工企業的需要，具有較好的發展前景，但EPC+PPP模式在招投標程序方面的合法性基礎，從法律規定看，符合允許不進行二次招標的范圍是“特許經營項目”而并非“PPP項目”。然而，“特許經營項目”和“PPP項目”二者關系如何，是否相同含義以及可否互相替換尚不明確。因此，利用“PPP+EPC”的操作方式避免二次招標的確有其合理性，但是在缺乏法律法規明確解釋的情況下，這一方式可能“合理而不合法”此外，EPC+PPP項目中，建設施工環節中的管理部門（政府質量、安全監管部門）應如何履責、開展質量和安全監管工作等問題，以及其中企業法律風險應如何進行有效防控，都需要在實踐中進一步研究和探索。

6.結語

為了規范建筑企業招投標管理活動，本文在明確招投標法律風險的前提下，梳理研究了招標、投標、開標、評標全過程中常見的法律風險點，同時結合建筑企業“走出去”戰略規劃目標，達到識別潛在風險，強化風險預控，提升招投標管理工作的科學性和提升企業的經濟效益。