互聯網不正當競爭的司法適用問題調研

摘要：隨著近年來互聯網技術的飛速發展，互聯網不正當競爭也頻繁出現，2018年1月1日新修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》正式施行，此次修改的最大亮點在于增設了“互聯網專條”，以規范在互聯網領域出現的不正當競爭行為。然而在司法實踐中，大部分互聯網不正當競爭案件仍然以“一般條款”作為裁判依據，“互聯網專條”的適用率并不高，本文通過對互聯網不正當競爭案件的研究，找出互聯網不正當競爭在司法實踐中遇到的問題，并針對問題提出相關完善建議，以提高《反不正當競爭法》在互聯網領域的適用水平。

關鍵詞：互聯網;不正當競爭;司法適用

競爭是市場經濟的基本特征，公平合理的正當競爭行為有利于創造良好的市場環境、增加市場活力，進而實現生產資料的優化配置，促進社會主義市場經濟健康有序發展，相反，不合理的惡性的不正當競爭行為，則會損害正當經營者、合理競爭者以及消費者的合法利益，更會擾亂整個市場經濟秩序，阻礙市場經濟發展。傳統的競爭往往出現在實體經濟中，伴隨著互聯網迅猛發展，互聯網經濟的發展也勢不可擋，互聯網經營者為了快速搶占市場，便展開激烈的競爭，這也導致市場競爭行為從傳統行業向互聯網新興行業擴展，利用互聯網技術實施的惡性的不正當競爭行為也屢見不鮮。

以前的不正當競爭行為只出現在實體經濟傳統行業中，而互聯網的發展使得網絡經濟日益繁榮，導致有些不正當競爭行為只是轉換了平臺，表現方式并沒有實質改變，例如借助互聯網平臺的虛假宣傳行為和混淆行為等，只是換湯不換藥。有些利用網絡技術手段進行的不正當競爭屬于新型不正當競爭行為，如流量劫持、廣告屏蔽、數據抓取行為等，2018年新修訂的《反不正當競爭法》第十二條對于此類行為進行了規定，該條又被形象的稱為“互聯網專條”，通過“具體列舉+兜底”的立法模式，明確列舉了禁止實施的三大類互聯網不正當競爭行為，從此互聯網不正當競爭行為有了明確具體的法條加以規制。在司法適用過程中，法官多以“一般性條款”作為裁判依據來審理互聯網不正當競爭案件，而對“互聯網專條”的適用極少。

一、互聯網不正當競爭行為在司法適用中存在的問題

（一）訴前禁令制度適用較少

英美法系國家將訴前禁令制度又稱為“臨時性禁令”，我國在2000年修改《專利法》時首次增加了對訴前禁令的規定，又被稱為“訴前停止侵權行為”，之后修訂《商標法》和《著作權法》時也將訴前禁令制度引入其中[1]。直至2012年修訂《中華人民共和國民事訴訟法》時，我國才將已經運用于知識產權領域中的訴前禁令制度擴大到整個民商事領域，使互聯網不正當競爭行為適用訴前禁令成為可能。在司法實踐中，訴前禁令制度在知識產權領域的適用較為普遍，而在互聯網領域的適用很少，究其原因，一方面是因為互聯網領域在適用訴前禁令時，具體審查標準不明確且在申請程序方面存在諸多瑕疵;另一方面是因為有關互聯網不正當競爭的案件一般都涉及金額巨大且牽涉主體較多，一旦對訴前禁令的適用不正確，就有可能產生難以預估的嚴重損失，甚至會給互聯網正當經營者以及消費者造成額外的損害結果。然而我們不能因噎廢食，不能因為適用訴前禁令可能導致不利后果就將其束之高閣，使得這項制度成為紙上談兵，形同虛設。

（二）一般條款被濫用

有研究表明我國對于一般條款的援引比例高[2]，特別是最近十多年，我國完全進入“互聯網+”的時代，互聯網也成為了巨大的商業市場，在互聯網不正當競爭的相關案件審理中，法院對于一般條款的援引數量和比例更高。雖然針對互聯網不正當競爭行為的“互聯網專條”已經制定，但是自2018年1月1日新的《反不正當競爭法》施行以來，該條被法院援引的次數很少，基本沒有用武之地。從司法實踐中來看，自從新《反不正當競爭法》通過至2021年8月，登陸中國裁判文書網進行搜索和整理，一共發現5份援引“互聯網專條”作為裁判依據的法律文書，其中有兩份涉及同一案件的一審和二審[3]。

在我國司法審判過程中，一般條款被濫用的情況一直存在，在相關立法背景空白的情況下適用一般條款作為審理依據，可能會取得較好的社會效果，也能有效解決相關立法缺失、無法可依的情況，但如今我國的立法已經較為完善，在有專門的針對性法條規定的情況下，仍然過度依賴一般條款作為案件的審理依據，可能會造成一定程度上不公正，也就達不到立法所期待的效果。

（三）電子取證難度大且證據難以保存

證據在訴訟活動中占據極其重要的地位，打官司其實就是雙方當事人對于收集到的證據的相互較量。證據對案件的裁判至關重要，既是司法審判的關鍵，也是定罪量刑的基礎?？梢哉f，案件裁判的結果在很大程度上是由證據決定的，如何獲取證據和保存證據是證據具有客觀性和合法性的關鍵。在實體經濟環境下，傳統的不正當競爭行為案件的取證都尤為困難，更別說在互聯網技術依托下的電子取證?；ヂ摼W行業最大的特點就是技術性高，電子數據本身難于固化和保存且易被篡改和覆蓋，因此電子取證難上加難。在司法實踐中，即使是司法部門和執法部門在調查取證時都相當棘手，必須具備專業的互聯網知識和技術，才能完成電子取證，更何況在競爭中處于劣勢的當事人。

二、互聯網不正當競爭行為司法適用方面的完善建議

（一）充分發揮訴前禁令制度的作用

在互聯網不正當競爭案件的審理中，由于互聯網技術的復雜性、法律的滯后性，法官難以對涉案行為是否為不正當競爭行為做出迅速且及時的判斷，且案件審理需要較長時間，這極有可能導致互聯網不正當競爭中的被侵權者遭受無法彌補的損失，因此將訴前禁令制度適用于互聯網不正當競爭案件中很有必要。在實踐中我們可以借鑒德國的“案例群”制度[4]，對實踐中的不正當競爭案件進行歸納整理，結合互聯網行業競爭的特點，完善訴前禁令與其他程序的銜接，平衡訴前禁令與訴中禁令的適用問題等。在互聯網不正當競爭案件中，訴前禁令的適用可能會限制甚至損害一方的合法權益，這時增加申請解除禁令的程序就非常有必要，而且還要配套設置申請錯誤時的相關救濟程序，讓訴前禁令制度的作用在互聯網不正當競爭案件中得到充分發揮，充分保障在互聯網不正當競爭中正當經營者或競爭者的權利。

（二）謹慎適用一般條款

法律是對紛繁復雜的社會生活中的不當行為的規制，而社會中人的行為卻無時無刻都在創新，因此法律總是滯后的，有人說法律從制定出來就已經落后于社會生活了也不無道理。正因如此，法律在制定時總是不能窮盡所有的不正當行為，而設置了一些一般性條款和兜底條款，用以規制將來可能會出現的各種違法行為，這類條款賦予了法官較大的自由裁量權，同時也是對法官適用一般條款來審理案件的極大考驗。這種一般條款和兜底性條款在《反不正當競爭法》中表現為是否違背“誠實信用”和“商業道德”，來評判某些競爭行為的合法性和正當性的，這樣籠統的規定更應在適用時慎之又慎，另外還需要注意互聯網領域的創新性發展，互聯網企業及經營者之間的競爭形式復雜多變，互聯網不正當競爭行為也日益多樣化，因此在適用法條時更應謹慎適用一般條款，避免走向極端，使得“互聯網專條”成為一紙空談。

（三）公布指導性案例，出臺相關司法解釋

新《反不正當競爭法》對實踐中的迫切需要做出了回應，增加了第12條作為規制互聯網不正當競爭行為的專門條款[5]。新《反不正當競爭法》第12條中概括性的列舉了三大類實踐中常見的互聯網不正當競爭行為，具有共識性，但由于互聯網技術更新變化快，依托于互聯網技術而生的新型互聯網不正當競爭行為也變化多端，導致立法中所概括的三種類型范圍狹窄不足以囊括，而針對新出現的不正當競爭行為隨時立法并不具有現實性，因此由最高人民法院及時公布指導性案例，形成權威的指導意見就具有普遍意義。法條中的兜底條款規定的范圍過于寬泛，導致經常出現擴大適用的情況，最高人民法院應及時關注實踐中出現的有爭議的問題，對相關法條和一般性的兜底條款進行比較詳細的解釋和說明，對一些爭議較大的不正當競爭行為的性質認定加以明確，以便下級法院在審理時進行參考，從而減少實踐中的爭議。

（四）確保電子證據的規范使用

在“互聯網+”的大背景下，涉及網絡的不正當競爭行為以及違法犯罪行為日漸猖獗。電子證據不同于實物證據和其他證據，利用新穎網絡技術而生的電子證據，其脆弱性更強，表現形式更復雜，更容易被篡改和破壞，此時，對于電子證據的規范使用就更為重要，這對互聯網案件的審理有重要意義。對于何種電子數據能夠作為證據來使用，以及收集到的電子證據要以何種形式來保存和提交，都應該建立一個統一的技術標準;對證據的收集、使用、保存的程序性事項都做出專門性的詳細規定，以提高電子證據的規范性使用水平，從而保障當事人的權利;針對電子證據的非法取證問題也應該進行規范，從而保證電子證據收集的合法性。另外，互聯網領域的不正當競爭行為更具有專業性和知識性，司法部門及執法機構應加強對司法工作人員專門知識的培訓，提高工作水平，防止證據在執法過程中出現技術性破壞或丟失。

三、結語

科學技術的發展使得不正當競爭行為在互聯網領域的表現形式呈現出多樣性和復雜性的特點，保護互聯網經營者、正當競爭者以及互聯網消費者的合法權益迫在眉睫。出臺了互聯網專項條款之后，針對互聯網不正當競爭行為有了專門的立法規制，但在司法適用過程中需要注意，對于本質上是傳統不正當競爭的行為，即使發生在互聯網領域，也應該由互聯網專條予以規制;對于那些無法預見的互聯網新型不正當競爭行為，再考慮適用一般條款或兜底條款，這會讓“互聯網專條”的設置更有意義，從而提高互聯網不正當競爭行為在實踐中的適用水平，更進一步的促進《反不正當競爭法》在互聯網領域的適用。

參考文獻

[1] 許秋鳴.互聯網不正當競爭中的訴前禁令適用研究[D].上海財經大學，2020.

[2] 吳峻.反不正當競爭法一般條款的司法適用模式[J].法學研究，2016（2）.

[3] 陳兵，徐文.優化《反不正當競爭法》一般條款與互聯網專條的司法適用[J].天津法學，2019，35（03）：34-43.

[4] 吳太軒，王思思.互聯網新型不正當競爭案件訴前禁令制度的適用研究——以162份司法文書為視角[J].競爭政策研究，2017（04）：74-81.

[5] 劉金明. 互聯網不正當競爭行為的法律適用研究[D].蘇州大學，2019.

作者簡介：董文麗（1995.11-），女，漢，甘肅定西人，青海民族大學法學院，碩士研究生，研究方向：經濟法。

【基金】青海民族大學研究生創新項目，項目全稱：“互聯網不正當競爭的司法適用問題研究”（項目編號：04M2021050）