《民法典》新規下的預約合同違約救濟

摘要：《民法典》明確規定了違反預約合同將承擔違約責任，但對于如何承擔違約責任未做詳細解釋。預約合同能夠為商業交易提供更多的可能性，保障雙方進行更多的考量和談判，在締結本約合同存在客觀障礙時為當事人提供一條出路，也為遵守預約約定的當事人提供一條違約救濟的途徑。目前，學術界對預約合同的法律效力存在四種學說，分別是“視為本約說”“善意磋商說”“強制締約說”和“內容區分說”。對于違反預約合同損害賠償的范圍：“視為本約”的合同在不能繼續履行時賠付“履行利益”，其他的預約合同按照“預約合同完備說”確定損害賠償的范圍，合同完備程度越接近“本約”則越趨向于賠付本約的“履行利益”，然則偏向于對“信賴利益”的保護。

關鍵詞：預約合同;民法典;繼續履行;損害賠償

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2022）07-0065-04

隨著經濟社會的發展，合同締結的方式越來越復雜。不少人利用預約合同來保證磋商結果的實現，國家非常重視對預約合同引起的法律問題進行規制，我國《民法典》合同編賦予預約合同獨立合同的法律地位，規定違反預約合同承擔的將是違約責任，這給司法實踐中因預約合同引起的糾紛一個很好的指引。但是，對于預約合同糾紛中究竟如何承擔違約責任，法律并沒有明確規定，根據《民法典》違約責任的規定，違反合同的約定需要承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失的責任，這意味著違反預約合同的責任承擔方式包括繼續履行本約。對此，相關的爭議和糾紛依舊存在，為更好地解決糾紛，厘清預約合同的違約救濟方式，需要明晰預約合同的定義，明確預約合同的功能并分析其效力。本文結合司法實踐與國內外專家學者觀點進行思考，以“類型化”視角探究更清晰及完善的違約救濟方式。

一、預約合同的界定

（一）預約合同的定義

明確預約合同與本約的關系從而解決預約合同糾紛的關鍵是對其有一個正確的界定，《民法典》定義的預約合同是在未來的一定期限內訂立買賣合同的認購書、預定書、備忘錄等，可見法律對“預約”與“本約”是區分開來認定的，承認預約合同的獨立性。

對此，相關的專家學者對預約合同也做了定義，王利明教授[1]認為其是一種當事人為了約定將來一定期限內簽訂契約而達成的允諾;王澤鑒教授[2]認為預約合同是一種為了訂立將來需要簽訂的契約的契約。可見專家學者都將預約看作一種為了保證將來契約能夠實現的契約，并且區別于本約。

（二）預約合同與本約合同的區分

預約合同的獨立性已經得到承認，但是司法實踐中“預約”與“本約”并沒有得到清晰的區分，法院通常會將一部分預約合同認定為本約合同，并要求違約方繼續履行該“本約”所規定的權利義務。可見區分何種情況下預約合同屬于“本約”非常重要。

司法實踐中有些預約合同不僅約定了未來訂約這一項內容，還規定了本約合同中需要做出約定的具體內容，使得預約合同與本約合同難以區分。韓世遠[3]提出，當預約和本約判斷不明時，可判斷其為本約。這個觀點也在我國《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條有所證實，該法條規定，如果先合同協議具備商品房買賣合同主要內容，在出賣人接受房款的情況下，該協議視為本約。可見，“本約說”在我國的司法實踐尤其是商品房買賣糾紛中是被接受的。

但是，學者李俊認為，僅僅根據合意內容來確定、區分預約與本約并不足夠，還需根據當事人的意思表示來確定，如果當事人之間有明確的訂立本約的意思，即便預約的內容已經非常全面，也不能認定其為本約，應尊重雙方的意思表示[4]。

（三）預約合同與無約束力協議的區分

《民法典》對預約合同界定時認為類似于“訂購書”“認購書”等名稱的合同為預約合同。但是在司法實踐中有些協議套著“認購書”“訂購書”“意向書”的外殼，實際上并不具有預約合同的實質。所以，正確地區分預約合同與無約束力合同至關重要。

但是要明晰的是，并不是所有的認購書、意向書、預定書都屬于預約合同。陳進[5]提出，意向書起源于英美，其是當事人之間就某些事務產生設想的存在意向性的文書。與預約合同的概念對比可見它們之間區別，前者約定的僅僅是對事物的設想，而后者當事人真實的意思表示在于將來訂立本約。湯文平[6]認為，在判別一份合同是預約還是無約束力協議時往往不能“顧名思義”，應當做到“循名責實”，查明協議背后真正的意思。

可見，預約合同與無意向合同需要進行深入的對比分析，無意向合同往往是對訂約合同的設想，預約合同是訂約者真實想要訂立本約的意思表示。在界定一份合同是否是真正的預約合同時不能僅憑其具有“意向書”“認定書”等名稱就輕易下定義，還需要具體進行區分。

二、預約合同的功能

在具體分析解決預約合同引起的糾紛問題時，需要明確預約合同究竟具有什么樣的功能。預約合同能夠在眾多合同當中被《民法典》直接命名，并承認其獨立性，證明其在我國的法律中存在不可替代的作用，但是仍然有學者反對預約合同的存在，認為預約合同會帶來更多的糾紛。因此，對預約合同的功能進行分析是非常有必要的。

商業中講究“時機”，市場中物的價值會隨著時間的改變而改變。就拿最常簽訂預約合同的房屋買賣交易為例，我們知道房屋的費用將花費一個人或者一個家庭一大筆支出，這筆費用往往就是有些家庭所有的積蓄，所以必然要對房產所處地段、周邊環境、房間格局、升值空間等多方位進行考量。但如果耗時太久，會錯過購買的時機，但馬上簽訂購買合同，又不能讓客戶全方位地去了解此房屋是否符合自己的心意。此時，預約合同的優勢得以展現。

張華法官[7]認為，預約合同之所以產生的原因分為兩種：一種是有主觀未決事項的存在，即當事人暫時無法達成主觀上的一致，希望此事情能夠有所緩沖，另一方面也是滿足一部分人的投機心理，給他們更多的觀望與磋商的機會;另一種是有客觀未決事項的存在，即簽訂預約合同并不是因為當事人主觀上的意思，而是存在簽訂本約的客觀障礙，比如簽訂商品房預售許可合同時，如果開發商沒有取得預售許可證，就不能貿然簽訂本約，應選擇簽訂預約合同。

可見，預約合同的存在是有一定必要的，其能夠為商業交易提供更多的可能性，保障雙方進行更多的考量和談判，能在締結本約合同存在客觀障礙時為當事人提供一條出路，為遵守預約約定的當事人提供一條違約救濟的途徑。

三、“類型化”視角下預約合同的法律效力

預約合同的效力問題是理論界爭議大、司法實踐中判定比較混亂的問題。目前，學術界存在“視為本約說”“善意磋商說”“強制締約說”和“內容區分說”四種觀點。只有根據經濟社會發展現狀，結合實際情況對這四種學說進行深入的分析，才能避免實務中“同案不同判的現象發生”。

“視為本約說”是1975年我國臺灣地區“最高法院”所持有的觀點，其認為，如果預約合同具備本約合同相關要件就視為本約。該認定有一定的道理，司法實踐中也的確有此認定，對與“本約”較為一致的預約合同，法官直接認定為本約，讓當事人按照“本約”去承擔權利與義務。“善意磋商說”認為預約產生誠信磋商的義務，當事人應當對是否履行本約進行磋商。該學說是給簽訂預約合同的雙方當事人一個繼續磋商的機會，其應該主動溝通合作是否能夠繼續達成，是否應該簽訂具體的“本約”并且履行本約的責任與義務[8]。“強制締約說”認為預約合同訂立后，應當強制雙方當事人進行磋商，除非有不能歸責于當事人的事由發生，否則必須履行訂立本約的義務[9]。“內容區分說”認為是否強制締結本約應當主要視合同中的具體內容加以區分，如果規定了本約所需的必要條款，則產生強制締結合同的義務，如果合同中沒有產生本約所具有的必要條款，則產生誠信磋商的義務，雙方就是否締結本約進行磋商[10]。

對以上幾種觀點，分不同的情況結合起來判斷似乎更顯合理。應當以“內容區分說”為基本的框架，將預約的內容進行區分。首先，對于內容高度明確、具體的視為本約，遵從“視為本約說”。這類合同的主要表現是雙方當事人都有最終達成合同的承諾，只是因為客觀障礙或者條件尚未達成才先簽訂了預約合同，如前述因開發商預售許可證還未辦理成功而簽訂的預約合同，在該證辦理下來后即可視為是本約，除非有足夠的證據證明與購房事實相反的合意存在。此時，雙方簽訂的正式合同是預約合同的履行標的，也是雙方的合同義務，一方當事人如果拒絕履行，另一方當事人可以起訴至法院判決其承擔履行責任。

其次，對于雙方只是為了保持現有的談判效果而簽訂預約合同，對該合同中的內容都不能保證在本約中得以實現，對其他的內容也約定需要后期進行磋商的，就不能判斷當事人具有訂立本約的合意。在2015年最高人民法院公布的成都訊捷通訊案中，最高人民法院作為再審法院明確了這一點，即當事人對房屋的面積、位置、總價雖然有所約定，但是事后雙方一致認為這些重要的合同相關內容還需要進一步磋商，而且在該預約協議明確需要在今后經過磋商訂立合同時不能將該預約合同視為“本約”。

最后，對于內容不具體明確，為了進一步磋商而訂立的真實“預約”部分，應當遵從“善意磋商說”，給雙方當事人磋商的空間，讓其自主決定是否訂立本約，對此法律不進行強制性的規定和要求。

四、預約合同需要承擔的違約責任

《民法典》回答了學界一直爭議不下的關于“違反預約合同究竟承擔違約責任還是締約過失責任”的問題，明確規定了違反預約合同將承擔違約責任，這是我國立法的一項進步。但是，“違約責任說”被肯定的同時，就不得不討論其附帶的同樣存有爭議的問題。我們知道，違約責任會產生繼續履行、賠償損失或者采取補救措施的責任。其中，對于預約合同的違約責任爭議最大的要屬“繼續履行責任”和“損害賠償范圍”，司法實踐中對此裁判不一，專家學者對此進行了大量的討論。

（一）違反預約合同是否應承擔“繼續履行”責任

認為不能用“強制履行”的學者主要認為法院如果強制雙方當事人訂立本約，將會違反合同意思自由原則，侵犯當事人的意思自治。但也有不少學者表示“強制履行”是賦予守約方可以在對方違約時通過訴諸法院要求對方當事人繼續履行的權利，這給守約方最大化的權利保障[11]。葉昌富[12]認為，繼續履行作為承擔違約責任的一種，比“賠償損失”和“采取補救措施”更能保障守約方的權利。還有學者認為，預約合同的訂立本就是基于雙方當事人的意思自治，其約定的締約義務是訂立本約的基礎，在違反約定時主張違約方繼續履行恰恰是對守約方權利的維護，對意思自治的尊重[13]。

對此，還是應當分情況來看。前述所區分的預約合同的法律效力是有意義的，應當首先將內容做出區分，對“高度具體、明確”的內容根據“視為本約說”，其已經屬于本約，無需再強制其訂立本約，直接依照該“本約”承擔責任與義務，司法實踐中也是這樣做的。對于規定寬泛的內容，則應根據“善意磋商說”進行磋商，但是對于法律是否要強制其“繼續履行”，答案應屬于否定的。

既然進入“磋商”這一步，就是要到達一個“商量、商談”的空間，“確定具體條款”和“是否繼續訂立約定”都是磋商的內容，所以法院如果強制雙方當事人訂立本約對于本就該被動司法的法院來說并不妥當。但是，“磋商不成”又不同于“故意違約”，如果一方當事人的過錯或者故意造成本約訂立毫無意義，比如與開發商訂立了預約合同后又將房子賣給第三人并辦理了房屋登記手續，那么即便訂立本約也沒有任何意義，“強制履行”更顯得多余。所以，不論哪一種情況，“強制履行”的規定都不太合理，守約方權利的維護應當在“損害賠償”這一項權利保護方式上加大力度。

（二）損害賠償范圍的確定

預約合同違約責任承擔方式中的“強制履行”不具有合理性，那么守約方的利益保護就只能在得到對方的違約賠償金或者其他補償。對此，學界的爭議點在損害得賠償范圍上。

對于賠償范圍，學界存有三種不同的觀點，一種是按照預約合同只賠償“期待利益”，這種觀點認為違反預約合同僅僅是喪失了訂立本約的機會而已，僅賠償信賴利益即可。但也有學者認為應當遵照完全賠償原則，即雖然不能像本約合同那樣賠償可得利益，但是也不能局限于只賠償期待利益，這對守約者來說并不公平。

此時，可根據預約合同的完備程度來決定或可解決問題：預約合同內容越接近本約，則越趨向于賠償本約的“履行利益”，如果預約合同不完備，則偏向于用“信賴利益”保護[14]。

按照前述能夠視為本約的合同違約之時，如果不能繼續履行，當然要賠付“可得利益”，但是對于沒有達到能夠視為本約的合同，按照“預約合同完備說”確定損害賠償的范圍更合理一些，因為往往預約合同越完備、內容越詳細，意味著雙方當事人為訂立本約合同的前期工作做得更充分，付出心血更多，所以，應該越趨向于賠償本約的“履行利益”。相反，如果內容不夠完備，則偏向于對“信賴利益”的保護。

五、結語

預約合同在保證磋商、減少機會成本、為交易提供更多可能性的同時還能為遵守預約約定的當事人提供一條違約救濟的途徑。預約合同具有獨立性，區別于本約合同與無約束力合同，在實踐中應以“內容區分說”為基本框架區分預約內容：內容高度明確的直接視為本約，且當事人按照本約承擔相應的權利義務;內容并不具體明確、為進一步磋商而訂立的合同遵從“善意磋商說”，雙方當事人需要對是否訂立本約進行磋商，法律不應進行強制性的要求和規定。對于違反預約合同損害賠償的范圍，違約方對“視為本約”的合同需要賠付對方當事人的“可得利益”;沒有達到能夠“視為本約”標準的合同，按照“預約合同完備說”確定損害賠償的范圍，內容越完備的越趨向賠付對方當事人的“履行利益”，不夠完備的，則賠付對方當事人的“信賴利益”。

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作者簡介：李宇涵（1997—），女，漢族，陜西寶雞人，澳門科技大學碩士研究生（在讀），研究方向為民商法。