功利主義視角下數字公共圖書館版權侵權規避研究*

李元華

（東南大學法學院 南京 211189）

最近一則“100 多篇論文被知網擅自收錄，九旬教授維權獲賠70 多萬元”的新聞上了熱搜，原告趙德馨教授因不滿知網未經授權便將其作品數字化并向公眾有償傳播，遂向法院起訴并最終勝訴[1]。盡管輿論呈現出“一邊倒”的傾向，群眾對知網的指責和不滿情緒仍在持續發酵，但隨著數字社會的推進，作品的數字化使用早已成為不可逆轉的趨勢。無論數據商在其中扮演的角色是什么，其都是數字化作品生產鏈條中的關鍵環節，而數字公共圖書館作為直接面向讀者的服務提供者，在生產鏈條中的地位比數據商更為重要。自2002 年陳興良教授訴中國數字圖書館有限責任公司侵犯著作權案后[2]，數字化作品的侵權問題歷經十幾年依舊未能妥善解決，涉及數字公共圖書館的版權侵權案件更是愈演愈烈。相關研究進行案例檢索后發現，圖書館在眾多版權侵權案件中，被判決敗訴的案件數量要明顯多于勝訴，版權侵權問題已成為阻礙數字公共圖書館發展的巨大障礙[3]，因此采取一種不同于以往理論研究的視角，從功利主義出發研究數字公共圖書館版權侵權問題無疑具有很強的實踐價值和理論意義。

1 問題的提出

2014 年初，原告北京中文在線公司訴稱南寧市興寧區多媒體數字圖書館的網站未經授權上傳《一場風花雪月的事》《死于青春》《穆斯林的葬禮》等3 部作品供網絡用戶下載，而原告通過與作家海巖、霍達簽訂授權書及合作協議取得了上述作品的信息網絡傳播權，遂訴請被告停止一切侵權行為并賠償相應損失，法院最終判決被告敗訴[4]。本案中，雖然作為被告的興寧區圖書館以合理使用和無法律依據為由進行答辯，但依舊未能擺脫敗訴的后果。事實上，盡管《信息網絡傳播權保護條例》《著作權法》分別于2013年和2020 年進行了修正，2018 年《公共圖書館法》也正式實施，可是都未能改變數字公共圖書館在面對原告時的弱勢地位，類似的侵權案件仍在持續發生。筆者在國內某知名案例數據庫檢索涉及公共圖書館信息網絡傳播權糾紛的案件，發現共有1 700 余份裁判文書，其中涉案數量最多的分別為北京世紀××信息技術發展有限責任公司、北京世紀××技術有限公司以及北京三××版權代理有限公司。而單就被告當事人進行統計后發現，某省公共圖書館作為被告的案件數量竟排進了前三位。由此可見，數字公共圖書館的版權侵權問題在當下仍舊是一個普遍的社會現象。

綜合案例研究發現，數字公共圖書館遭受侵權訴訟大致有三種情形：一是數據商與作者或出版社中的單個主體簽訂了授權協議，但作者和出版社之間并未進行信息交流，于是二者中的某個主體通常會以未進行授權為訴求直接起訴圖書館和數據商；二是數據商與出版社簽訂了不特定指向的許可協議并且支付了許可費用，但當事人一旦面臨訴訟案件時，出版社的答辯理由通常為雙方所簽訂的合作協議并不涵蓋案件所涉及的特定作品，數據商根本無法舉證雙方簽訂的合作協議所涉及的作品范圍，導致與圖書館一起面臨敗訴后果；三是數據商將未經授權的數字化作品有償許可給數字公共圖書館使用，即直接的侵權行為。此種情形盡管圖書館并無過錯，但由于數字公共圖書館居于數字化作品傳播鏈條中的末端，往往會為原告起訴提供第一手證據。例如原告的慣常做法是在起訴前將圖書館的線上資源庫網站截圖并公證后作為直接證據使用，圖書館也難逃被指控侵權的命運。

2021 年國家互聯網信息辦公室發布《數字中國發展報告（2020 年）》提到要加快公共數字文化工程建設，提升公共圖書館數字化網絡化水平和數字服務能力，2018年正式實施的《公共圖書館法》也在總則部分賦予了公共圖書館保障公民基本文化權益，促進社會文明發展的重要任務。然而作為公益性事業單位，數字公共圖書館一則要面向民眾發揮社會教育的文化職能，二則要同處于壟斷地位的數據商簽訂合同采購電子資源，三則要在云計算、大數據、區塊鏈組成的數權社會中快速完成數字化改造以響應國家的戰略部署[5]，四則還要面對頻繁的侵權訴訟的困擾。處于多重困境下的數字公共圖書館猶如一只“困獸”，但在當前的背景下卻又無法“斗爭”，因為理論界缺乏能夠使公共圖書館走出困境的成熟理論，實務中數次修法也極少有對公共圖書館所代表的公共利益的特殊考量，如《著作權法》第三次修訂過程中就鮮有考慮圖書館利益訴求的修法建議[6]。現有法律規定大都基于傳統理論視角，以紙質圖書館時代作為立法背景，在云計算、三網融合、數據挖掘的準數字化社會中并未及時進行更新[7]。因此，如何破解數字公共圖書館所面臨的侵權困擾？如何在多重困境中實現數字公共圖書館的良性發展？又該如何在公民基本權利保護和版權保護中謀求平衡？這是本文將要探討的問題。

2 數字公共圖書館的版權侵權面相與歸因

2.1 現行法律規范的束縛

現有法律規定對于數字化作品的使用大致集中在《著作權法》第24 條、第25 條、第50 條以及《信息網絡傳播權保護條例》第6 條、第7 條和第12 條。綜合條文規定發現各種對版權限制的措施同時也是數字公共圖書館的答辯理由主要集中在合理使用、法定許可以及技術措施規避三個方面，其中合理使用被嚴格限定在陳列或者保存版本的需要并且規定不得超出館舍范圍，法定許可也只局限在實施義務教育和國家教育規劃的教科書中，可見法律條文并未對數字公共圖書館利用數字化作品的行為作出特別規制。現行《著作權法》第10 條把作品的數字化形式定義為一種復制行為，這意味數字公共圖書館的運作模式依舊需要沿襲舊有關于紙質圖書的復制規定。如此數字公共圖書館頻繁地面臨侵權訴訟自然不再是新奇之事，因為紙質圖書與數字化圖書之間摻入了一個非常重要的利益主體，即處于壟斷地位的數據商。

2.2 對違約責任和侵權責任的誤解

私權屬性是《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）對版權的基本定性，私權社會是以契約為要素進行社會治理的，數字公共圖書館與數據商之間必須通過合同形式購買數字資源。盡管數字圖書館處于實質不平等的合同地位，但出于謹慎依舊會在合同中約定自身不承擔侵權責任，或者在合同中約定由數據商為所有的侵權行為負責，如趙德馨訴蕉城區公共圖書館侵權案[8]。但問題的關鍵是侵權責任和違約責任是一個不相容選言命題。眾所周知，原告在起訴時只能要求被告承擔侵權責任或違約責任中的一種，而不能同時主張，故而在合同中約定自身不承擔侵權責任從法律上來說沒有任何作用。合同具有相對性，法官根本不會根據合同約定而判決被告不承擔侵權責任，且即便在合同中明文約定由數據商對自身侵權行為承擔責任后再向圖書館二次賠償，圖書館也需要通過司法途徑方可達成合同中約定之目的，因此在合同中約定規避侵權責任顯然是一種對契約行為的誤解。

2.3 苛責的歸責原則

在具體的司法實踐中，一般而言，法官對于作為被告的數字公共圖書館的歸責原則皆為過錯推定原則，即被告必須證明自身沒有過錯才可以避免承擔敗訴后果，如此舉證責任的分配明顯偏向于被告一方，從而案件勝訴的天平將偏向于原告。事實上，數字公共圖書館在整個案件過程中完全居于被動地位，原告將圖書館的數據庫網頁截圖后進行公證作為證據使用在多數情況下都會被法院采用，而圖書館面對公證后的證據幾乎無法進行有效反駁，根據過錯推定原則，圖書館不僅要對原告經公證后的證據進行質證，還需要舉證證明自身無過錯方能擺脫原告的指責，這對于公益性的數字公共圖書館而言無異于一種苛責[9]。數字公共圖書館的侵權行為并不是一種直接侵權，圖書館往往只是給數據商的侵權行為“背書”而已[10]。此外，無論是面對數據商的格式合同還是原告的侵權指控，不管圖書館采取何種技術措施都無法避免被指控為存在過錯，因為圖書館居于整個利益鏈條中的終端，技術措施早在前兩個階段即已實施完畢。真正具有話語權的是作者和數據商，數字公共圖書館根本無能力也無精力對數字化資源進行深度控制。

2.4 數據商為核心的運作機制

當前，數字公共圖書館的運作模式實質上是以數據商為核心進行運轉的，數字化資源自創作到服務于讀者需要經歷一整套運作流程：首先國家下發課題經費交由作者進行科研創作，其次作者將創作成果交由出版社并支付版面費和審稿費等進行出版，同時收取版稅利益，再者數據商向出版社尋求關于作品的數字化許可并進行數字化處理，最后數字公共圖書館再與數據商簽訂采購協議購買讀者所需的各種數字化信息資源。盡管利益鏈條整體是按照正序方式逐次進行的，但每一步利益在其中所占的比重卻并不相同，數字公共圖書館從數據商采購的費用要遠遠大于作者和出版社所獲取的正向利益。整個利益鏈條中取得最大利潤的是數據商，國家財政資金的流向幾經周折也最終流向了數據商[11]。數字公共圖書館不但面臨著利益只出不進的尷尬，而且一旦數據商淪落為侵權行為的安全港時，數字公共圖書館還需承擔連帶賠償責任，最終陷入獨立責任和連帶責任并存的侵權困境中[12]。

3 現有侵權紓困路徑的法教義學偏向

法教義學存在于法律虛無與法典萬能之間，是以法律文本為依據，依照法律規范的內在邏輯和體系要求解釋、應用及發展法律的做法[13]。按照阿列克西的概括，簡而言之，法教義學的邏輯路徑是沿襲概念分析、體系構建與司法適用三個層次而展開的[14]。在中國，對于法教義學的批判路徑一般來自形式法治和缺少實定法法律維度的法學繼受兩個方面[15]。盡管由于學科視角的差異，現行對于圖書館侵權規避的路徑分析并非完全依照法教義學展開，但理論分析的邏輯證成過程卻帶有明顯的法教義學色彩，限于篇幅在此不作過多展開，具體分析如下。

3.1 對域外制度的原位繼受

事實上，理論界對于版權進行限制的理論共識已經基本達成，這一點從眾多的理論研究成果亦可看出，結論中極少有主張要進一步限縮合理使用和法定許可適用范圍的觀點，但這一理論共識卻帶有顯著的法教義學偏向。這一點首要表現為對域外制度的原位繼受層面，典型做法如：①認為公共借閱權具有鼓勵文化創新、豐富文化市場的生產性功能，故主張可以通過設置著作權補償金制度將數字公共借閱權用于數字公共圖書館的運作[16]；②英國著作權法已將數據挖掘列為著作權例外，認為我國亦可吸收此種制度將數據挖掘納入法律體系中，任何非商業性目的復制都不應當受到阻止或不合理的限制[17]；③《伯爾尼公約》1971 年巴黎文本的附件以及《世界版權公約》第五條給予了發展中國家強制許可的權利，因此可嘗試將個人利益服從于社會整體利益作為立法準則的強制許可，用于解決當前矛盾[18]。

上述做法盡管可以在短時間內解決數字公共圖書館的侵權問題，但如同教義學的固有缺點一般，其忽略了政治、文化等社會要素以及本土化考量。例如公共借閱權視角下的版稅支付該如何進行，圖書館所涉電子資源數量巨大，現有的著作權集體管理制度并不能完成此項任務。且當前財政資金問題已經成為了數字公共圖書館的嚴重短板，一旦公共借閱權制度施行，財政資金的缺口又該怎樣彌補，經費短缺也注定了以支付許可費為基礎的強制許可制度無法正常適用。由此可見，以教義學為立足點，采用急功近利式的紓困路徑并不能科學解決圖書館的侵權問題，一味地繼受域外制度經驗，忽略本國制度背景和上層價值導向進行的理論嘗試可能并不具有實踐層面的意義。

3.2 對既有規范的形式推理

盡管理論界的結論可達成一致性共識，但得出結論的論證過程卻有“千張面孔”，如利益平衡論、外部相對性論、交易成本理論以及回應性理論等等，事實上，其理論證成的邏輯皆可回歸到一點，即形式推理。嚴格意義上的形式推理主要包括三個特點，可將其總結為單向性、封閉性和絕對的理性主義。

首先，單向性意味著形式推理往往會聚焦于某一點進行布局設計，并不會過度關注整個制度中每個環節的協調運轉。例如交易成本理論的立足點即是當作者的許可費用收取過高時會失去進一步交易的機會，因此要設定合理的許可費用以保證交易的可持續進行，但是交易成本理論卻忽略了重要的一點，即在整個作品的生產鏈條中，作者直接面對的不是真正的交易主體，而是中間商。只考慮作品的交易成本和收益并不能真實地反映出交易市場的全貌，并且還要考慮到公共圖書館的公益屬性和法定功能定位[19]。其次，封閉性是指決策者在規則制定時會不自覺地進行制度溯源，以期能夠找到可以為現行規則提供指引的范本，較少考慮政治、文化以及社會沖突等其他不相關因素。但具體到數字公共圖書館的侵權問題上，造成數字公共圖書館頻頻面臨侵權指控的首要因素就是公共圖書館的公益屬性和法定的數字化職能。如果圖書館可以不用考慮資源的二次分配、民眾受教育程度的差異等社會要素，則完全可自己直接充當中間商賺取差價或者干脆不開展數字化服務，侵權指控自然迎刃而解。但問題的關鍵是公共利益才是公共圖書館的立身之源，如果只考慮交易是否達成而忽略公共利益，數字公共圖書館也就失去了自身存在的前提和基礎。最后，絕對的理性主義意味著形式推理會基于既有規范而忽略價值判斷。以利益平衡論為例，利益平衡論要求對版權人的合法私益和不特定群體的公共利益進行權衡，其背后蘊藏著對公平和效率的價值判斷。一方面，希望作者能夠以壟斷為保護工具，在利益激勵下可以快速產出成果；另一方面，又期望社會大眾可以充分享受到創新成果所帶來的轉化型公共福利，但利益平衡理論的整個闡述過程卻未將價值判斷放在幕前進行討論，取而代之的是經濟學的成本—收益分析模型，其外觀展現出的更是與價值無涉的邏輯推理過程。

毛澤東一直認為共產黨人的權力是人民給的，必須受到人民群眾的監督。1945年8月毛澤東在延安干部會議上說：“去年有個美國記者問我：‘你們辦事，是誰給的權力？’我說：‘人民給的。’如果不是人民給的，還有誰給呢？當權的國民黨沒有給。”“人民要解放，就把權力委托給能夠代表他們的、能夠忠實地為他們辦事的人，這就是我們共產黨人。”［5］毛澤東認為共產黨既然代表人民，就必須代表得好，必須接受人民群眾的監督。著名的窯洞對話深刻反映了這一思想。

4 功利主義視角下數字公共圖書館的侵權規避路徑

功利主義并非通常意義上民眾所理解的具有貶義性質的功利行為。事實上，功利主義并不是人們日常語境中的貶義詞，功利主義有其深厚的理論基礎，密爾、邊沁和穆勒都基于各自視角對功利主義思想進行了詳細的解釋和描繪，其中以邊沁的功利主義思想最具代表性。邊沁認為增加或減少社會幸福取決于人們的行為導向，先行進行利益衡量是行為主體采取行動的必要前提。如果個體的行為可以產生正向收益，并且收益的傾向持續高于損失則為個體功利主義的達成，而如果能夠達到最大多數人的最大幸福，那么社會功利的最大化同樣也可實現[20]。

因此，我們可以功利主義為立足點進行細分，從價值、手段、動機與技術等四個角度入手與法教義學形成對立（見圖1），力求破除原有的教義學立場，基于系統性思考，秉持開放包容的立法態度，在制度設定時融入價值判斷，從政治、文化以及社會沖突因素等多個視角全面思考問題，不得拘泥于細枝末節。故可嘗試以合理使用為數字公共圖書館的運行基礎，以適當性、均衡性和必要性為支撐框架，確立過錯歸責原則并輔之以工具性措施，使數字公共圖書館可以不受干涉、正當地行使公共服務的職能，詳細表述見下文。

圖1 功利主義與法教義學制度架構的對應演示圖

4.1 價值功利：以合理使用為紓困路徑

數字化服務是國家“數字中國”發展戰略和《公共圖書館法》所確立的重要原則性要求，處于侵權困擾、經費短缺以及新舊交織的數字化大環境中，數字圖書館的破局手段依舊要回歸到法律規范中。可確立合理使用作為基本準則，公共圖書館是為國家和社會公共利益而服務的，正如契約論中闡述的公民向國家讓渡權利而形成了現代意義上的國家。一般來說，當個人利益與公共利益發生沖突時，個人利益可以有條件地為公共利益讓渡部分空間從而使更多個體可以享受到現代社會治理的福利，而不經許可且無需支付報酬的合理使用制度恰好可成為維護公共利益的有效手段。當然合理使用制度的前提是圖書館和讀者都可以真正合理地去使用著作權人的作品，即意味著諸多的限制措施也是必要的，此時比例原則便可作為方法論而成為維護社會公共利益和公民基本權利的重要手段。

4.2 手段功利：以適當性、必要性和均衡性為支撐框架

如上文所述，數字公共圖書館的運作模式實際上有四個步驟，因此可以圖書館為中心進行劃分：第一，圖書館與作者、數據商之間的往來適用適當性原則，要求目的和手段都應當具有正當性。圖書館在簽約時須嚴格審查與數據商或出版社之間的協議，不能只在合同中對于圖書館的侵權責任進行規避設置。另外，協議各方可約定一旦數據商無法遵守合同義務而存在對作者和出版社的侵權行為，便須向圖書館頂格承擔違約責任。第二，當合理使用原則確立后，圖書館必須嚴守必要性原則，把對作者和出版社的利益減損后果降到最低。這就要求圖書館要嚴守公益性，采取有效的技術措施控制數字作品的流向，例如數字密碼、局域網認定等技術手段以防止作品被不合理使用。第三，讀者要貫徹均衡性原則，因為合理使用使版權人的利益遭受了大幅減損，這意味著讀者的免費使用行為必須要受到嚴格限制。圖書館可以采用“格式”合同，約定讀者必須遵守圖書館所設定的使用規范方可自由使用電子資源，同時要求讀者必須繳納一定數額的信用金保證不進行作品的商業化使用。一旦出現侵權行為時，圖書館必須追究讀者的違約責任并且扣罰信用金以視為對違反誠實信用原則行為的一種懲罰。

4.3 技術功利：確立過錯歸責原則

在侵權訴訟中，因數字公共圖書館處于弱勢地位，實際上無法根據過錯推定原則承擔舉證責任。一方面，數字公共圖書館受限于各項許可合同，根本無法在原有作品的基礎上進行具有獨創性的傳播，圖書館很難因為數字化形式運作而成為具有鄰接權的著作權人，所以基于傳播者身份，甚至連自身對作品的使用都要經過著作權人的嚴格限制，根本無法進行有效的舉證；另一方面，數字圖書館一般附屬于公共圖書館設立，通常只是作為公共圖書館的一個虛擬化分支平臺，甚至多數情況下連基本的法人資格都不具備，其運作機制都是以實體公共圖書館為基礎進而開展各項業務。故數字公共圖書館的問題其實質為實體公共圖書館的侵權問題，數字化業務只是公共圖書館眾多業務種類的一種，如果舉證責任規定過于嚴格，公共圖書館很可能因為壓力而直接放任原告的訴訟請求甚至拒絕出庭。畢竟公共圖書館作為公益一類事業單位，訴訟率的高低往往不會成為其行政考核指標。司法實踐中因圖書館不出庭而缺席判決的案例并不在少數，故而將關于圖書館的舉證責任規定為過錯責任較為妥當。

4.4 動機功利：正向精神激勵與行政監察

促使作者不斷進行創作的動機分為外部動機和內部動機，內部動機源于作品本身所帶來的經濟利益，而外部動機主要表現為名利動機，在當下社會外部動機某種程度上甚至已經超越了內部動機成為作者創作的主要原動力。版權保護的立法原意是激勵著作權人為獲得收益而不斷進行創作，對版權之所以只進行有限的限制也是考慮到可能會打擊著作權人的創新動力。但事實上，創作，尤其是科研領域的創作，激勵作者的不僅僅是作品所獲得的版稅利益，還有職稱評定、升學甚至提升在業界的話語權等附屬利益，并且附屬利益可能占據了更高的比重。因此公共圖書館可以對讓渡著作權的作者進行榮譽上的回報，如向單位發送獎勵函，向社會公布作者名單以表彰作者熱心公益的行為等等。另外，為保證圖書館可以基于合理使用向社會提供免費服務，行政監察必不可少。知識產權的行政監管部門一方面要監督讀者的使用行為，嚴厲打擊各項侵權行為，另一方面要充分發揮行政管理職能，規范數字公共圖書館自身的合理使用行為，警惕內部侵權行為的出現。

5 結語

數字公共圖書館的侵權問題依舊要回歸到運轉機制上進行探究，以數據商為主導的利益分配格局、現有規范的束縛以及嚴苛的歸責原則使得數字公共圖書館頻頻面臨侵權指控。基于教義學視角，對域外制度的原位繼受和對既定規范的形式推理并不能使數字公共圖書館擺脫間接侵權的困境。功利主義并非民眾對話語境中的貶義詞，以邊沁為代表的功利主義思想涵蓋了政治治理、價值判斷、利益追求等多個層面，最終可以回歸到社會功利的最大化原則。功利主義具有系統性、靈活性以及不拘泥于既定形式的優點，可以彌補教義學所固有的缺陷，因此可從功利主義出發對數字公共圖書館的版權侵權問題進行詳細謀劃。業界須以合理使用為紓困路徑，以適當性、必要性和均衡性為支撐框架，確立過錯歸責原則，通過信用保證金、正向榮譽激勵、行政監察等具體程序設計使數字公共圖書館從版權侵權的“泥潭”中解放出來。當然具體細節性問題仍需結合全局進行綜合判斷方可使制度運轉更加科學、有效。