非法販運麻醉藥品、精神藥品行為的司法認定

周健　肖先華

摘 要：我國毒品立法的雙軌制導致毒品與麻醉藥品、精神藥品概念上的混亂，兩者在自然屬性上并無差異，用途是否為“醫療目的”是區分兩者的關鍵。涉麻醉藥品、精神藥品案件認定“醫療目的”，應當堅持主客觀相一致原則，注重客觀證據的收集和審查。《刑法修正案（十一）》增加妨害藥品管理罪后，涉麻醉藥品、精神藥品犯罪仍有適用非法經營罪的空間，需結合情理和法理，審慎定罪量刑。

關鍵詞：麻醉藥品 精神藥品 毒品 醫療目的 非法經營

一、非法販運麻醉藥品、精神藥品行為的定性爭議

［基本案情］被告人王某長期在國外生活，她發現在當地藥店可以買到一些國內購買不到的安眠類藥品，于是便萌生了“代購”藥品的念頭。王某知道其“代購”的藥品在國內屬于管制類精神藥品，但為了獲取高額利潤，仍多次從國外批發精神類藥品后郵寄到中國境內，并利用網絡病友群販賣給他人。2021年9月，王某陸續向國內郵寄了多包藥品。公安機關根據線索查獲王某郵寄的5個包裹，并在包裹內發現可疑片劑138.23克。經鑒定，可疑片劑檢出了氟硝西泮、三唑侖等國家管制的精神藥品。后王某被公安機關抓獲。

對于王某行為的性質，有觀點認為構成走私、販賣毒品罪，也有觀點認為構成妨害藥品管理罪，還有觀點構成非法經營罪，司法實踐中類似案件爭議較多。刑法第357條規定，“本法所稱的毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品”。從字面看，所有國家規定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品均是刑法意義上的毒品，如此，案例中認定王某構成走私、販賣毒品罪似無不當。然而，2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》）規定，“行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國家規定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰；行為人出于醫療目的，違反有關藥品管理的國家規定，非法販賣上述麻醉藥品或者精神藥品，擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪定罪處罰”。據此，涉及國家管制的麻醉藥品、精神藥品犯罪，不能一概按照毒品犯罪處理。

二、麻醉藥品、精神藥品與毒品的關系

（一）毒品與麻醉藥品、精神藥品概念辨析

毒品概念在國際公約中或者域外法律中較為少見，往往采用更為中性的“麻醉藥品和精神藥物”“管制物質”“管制毒品”“危險物質”等。［1］我國對毒品定義最早見于1990年《關于禁毒的決定》，后被1997年刑法吸納。從刑法對毒品的定義看，采用列舉加概括模式，毒品的屬性可歸納為“國家管制性”和“成癮性”（也稱致癮性），其外延理應小于麻醉藥品和精神藥品。

而麻醉藥品、精神藥品概念起源于聯合國《麻醉品單一公約》和《精神藥物公約》。我國于1985年加入公約，此后頒布《麻醉藥品管理辦法》和《精神藥品管理辦法》，對麻醉藥品和精神藥品予以界定，“依賴性”“成癮性”是共同特征。［2］2005年上述規定廢止，《麻醉藥品和精神藥品管理條例》頒布，但未對麻醉藥品和精神藥品進行定義，而是采用列舉模式，同時將“濫用性”“社會危害性”作為藥品列管的重要因素。［3］從麻醉藥品和精神藥品概念演變看，“依賴性”或“成癮性”是麻醉藥品和精神藥品的核心特征，“濫用性”“社會危害性”是納入國家管制的關鍵因素。

簡言之，“依賴性”“成癮性”是麻醉藥品、精神藥品的自然屬性［4］，也是麻醉藥品、精神藥品需要嚴格列管的根源；而“濫用性”“社會危害性”是麻醉藥品、精神藥品的社會屬性，濫用往往伴生其他違法犯罪活動。“管制性”則是麻醉藥品、精神藥品的法律屬性，是追究法律責任的前提。［5］

（二）毒品的核心屬性

既要充分重視麻醉藥品、精神藥品的醫療價值，也要關注麻醉藥品、精神藥品濫用帶來的社會危害，限定其合理使用范疇，這是世界各國禁毒工作的共通要義。1997年刑法對毒品的定義并未將其與麻醉藥品、精神藥品的范圍科學界分，也導致了實踐中的適用困境。2008年《中華人民共和國禁毒法》（以下簡稱《禁毒法》）對毒品的認定做了調整，提出“根據醫療、教學、科研的需要，依法可以生產、經營、使用、儲存、運輸麻醉藥品和精神藥品”，既契合禁毒的價值目標，也回應了科研教學醫療的需求。

因此，從《禁毒法》對毒品定義的調整看，毒品相較于麻醉藥品、精神藥品，其核心屬性在于“違法目的性”。如麻醉藥品、精神藥品被用于合法目的，則不屬于毒品的范疇，如用于非法目的，則應當適用刑法和《禁毒法》，以毒品違法犯罪追究責任。《武漢會議紀要》以“醫療目的”來區分非法販運麻醉藥品、精神藥品的法律適用契合了《禁毒法》對毒品定義的調整。

案例中王某代購境外精神藥品行為如何適用法律，關鍵要看其主觀動機，是幫助購買者治療疾病，還是其他非法用途。當然，主觀動機和目的的認定不能單純依靠口供，還需要結合其認知能力、行為手段等客觀方面綜合判斷。而如何結合主客觀證據準確認定行為人的主觀動機是認定此類犯罪的難點。

三、涉麻醉藥品、精神藥品“醫療目的”的認定

（一）“醫療目的”的內涵界定

“醫療”，顧名思義，是指醫治疾病。行為人使用麻醉藥品、精神藥品的目的繁雜，有緩解疼痛、治療失眠、提神醒腦，還有減肥、助性等等。行為人經過醫療機構診斷患有癌癥疼痛或者睡眠障礙等疾病而使用麻醉藥品、精神藥品，或者將麻醉藥品、精神藥品販賣給上述患者用于緩解疼痛或者失眠等，認定為“醫療目的”應無爭議。但對于行為人使用麻醉藥品、精神藥品用于減肥、助性等目的，能否認定為“醫療目的”則存有爭議。有觀點認為上述目的并非將麻醉藥品、精神藥品替代傳統毒品使用，而是利用麻醉藥品、精神藥品的興奮或抑制中樞神經系統的藥學功效，也應當認定為“醫療目的”。筆者認為，麻醉藥品、精神藥品能夠替代傳統毒品被濫用，其根源正是其興奮或抑制中樞神經系統的功效，是否認定“醫療目的”仍要從合法的醫療需要出發，這也是麻醉藥品、精神藥品嚴格管制的題中之義，減肥、助性等功效只是麻醉藥品和精神藥品自然屬性的延伸，是藥品“副作用”，而非被醫學界所認可的合法用途（被醫學界認可用于治療肥胖癥等疾病的除外），不宜認定為“醫療目的”。

此外，“醫療目的”也僅限于經科學論證合理的診治目的，一般應當經醫療機構診斷并建議使用，否則就會導致麻醉藥品和精神藥品的濫用。實踐中，行為人往往辯解購買麻醉藥品、精神藥品目的是用于治療失眠、緩解疼痛等，但又無法提供有效的醫療就診記錄，司法機關應當如何甄別和準確認定？據統計，中國有45.4%的被調查者在過去一個月中經歷過不同程度的失眠。［6］失眠較為普遍，診斷的標準也較為主觀，行為人未經醫療機構診斷而自行通過非正規渠道購買安眠藥服用的現象并不鮮見。因此，行為人如果基于緩解失眠、疼痛等醫療目的，雖未經醫療機構診斷，但經查實未超出醫療合理用量的，仍可認定為“醫療目的”，不宜作為違法犯罪處理，對于“醫療目的”的認定，要避免違背社會公眾的一般認知。

（二）“醫療目的”的證明標準

如前所述，對于實際使用者而言，認定其主觀目的相對較為簡單，但對于案件中的王某等銷售者來說，“醫療目的”認定與否往往存在較大爭議，這是司法實踐的難點。有觀點認為，針對用于“醫療目的”的“幽靈抗辯”，應當由行為人承擔舉證責任。盡管毒品犯罪分子反偵查能力強，舉證責任倒置可以減輕司法機關證明犯罪的難度，為打擊犯罪提供便利。但“不得強迫自證其罪”是無罪推定的應有之義，主觀的事實推定是打擊傳統毒品犯罪的重要利器，相關司法解釋也予以明確。

但在認定非法販運麻醉藥品、精神藥品犯罪中存在不少困境，譬如，行為人往往通過寄遞渠道販運麻醉藥品、精神藥品，但由于寄遞實名制未能完全落實，行為人通常辯稱為保護隱私未如實填寫真實姓名和住址，如果簡單地適用推定規則可能會與社會大眾的認知相違背。另外，麻醉藥品、精神藥品的不當使用除了行為人的因素以外，也有麻醉藥品、精神藥品管理制度不完善的原因，簡單定罪論處也有違情理。［7］

主觀必見之于客觀，網絡現已成為毒品犯罪的主要渠道，非接觸式交易也使得口供的指控效果大大降低，客觀證據的重要性越發凸顯，要高度重視客觀證據的收集和審查。譬如，行為人之間的通訊聯絡、短信、微信等聊天記錄、郵件往來、支付寶、微信資金明細、快遞記錄等電子數據，已經成為指控毒品犯罪的利劍。再譬如，行為人的毛發、血液中麻靜藥物殘留鑒定，醫療就診記錄、網絡購物記錄、購買麻醉藥品、精神藥品的數量和頻次、網絡搜索記錄等。當然，電子數據的易刪改也給司法人員的取證和審查帶來困難，一方面要更加關注取證的程序規范，另一方面要借助科技的力量，有效恢復、固定電子數據。

案例中王某通過網絡通訊群組向不特定主體販賣麻醉藥品、精神藥品的行為，是否認定出于“醫療目的”，要注重客觀證據的收集和審查。要求行為人逐一核實購買者的身份和用途有點強人所難，簡單地推定為放任的間接故意似乎也難以讓人信服。客觀證據的全面收集極其重要，譬如，行為人與購買者的聊天內容、行為人發布廣告的渠道以及宣傳內容、進貨的渠道、成本價和銷售價的對比等，必要時還需要抽樣復核購買者的使用情況等。如果系在特定疾病“病友群”做宣傳，向特定疾病患者及其家屬販賣麻醉藥品、精神藥品的，一般不宜認定為毒品犯罪；如果未核實購買者的實際用途，基于放任的故意，向不特定的人販賣麻醉藥品、精神藥品的，則涉嫌毒品犯罪。案例中的王某向多人販賣氟硝西泮、三唑侖等國家管制的精神藥品，在認定其構成走私、販賣毒品時需要查明其宣傳的渠道，購買人群的身份和用途等情況。如果確系在特定病患者群體中販賣的，則宜認定為出于“醫療目的”，不構成毒品犯罪。

四、以醫療為目的非法販運麻醉藥品、精神藥品的行為性質

（一）非法經營麻醉藥品、精神藥品的法律適用爭議

案例中的王某如果出于醫療目的，在特定病友群體中販賣麻醉藥品和精神藥品，則不構成毒品犯罪，但能否追究非法經營的刑事責任，在《刑法修正案（十一）》設立妨害藥品管理罪后也產生了較大爭議。根據《武漢會議紀要》，行為人出于醫療目的非法販運麻醉藥品、精神藥品，情節嚴重的以非法經營罪追究刑事責任。2014年11月，“兩高”出臺的《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2014年解釋》）明確規定，“違反國家藥品管理法律法規，未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定以非法經營罪定罪處罰。”《刑法修正案（十一）》增設妨害藥品管理罪，明確規定“未取得藥品相關批準證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的”，構成妨害藥品管理罪。由于妨害藥品管理罪的刑罰較輕，法定最高刑只有7年有期徒刑，而非法經營罪刑罰較重，法定最高刑15年有期徒刑。有觀點認為，對同一行為不符合較輕之罪的構成要件卻以較重之罪論處，這明顯違反罪刑均衡原則。［8］2022年3月，“兩高”出臺的《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2022年解釋》），刪除了《2014年解釋》中關于非法經營罪的規定，讓非法經營藥品行為能否認定非法經營罪產生了更多爭議。

（二）非法經營藥品與妨害藥品管理的辨析

不可否認，《刑法修正案（十一）》增設妨害藥品管理罪，契合了2019年《藥品管理法》的修訂，假藥和劣藥回歸本源（刪除了擬制假藥和劣藥規定），重新建立起嚴厲打擊危害藥品安全犯罪的法網。但能否認為非法經營罪無用武之地呢？妨害藥品管理罪將“未取得藥品相關批準證明文件進口藥品或者明知是上述藥品而銷售”納入規制范圍，與非法經營罪有密切的聯系。

根據《藥品管理法》，藥品經營需要“雙許可”，藥品經營企業首先需要申請藥品的生產、經營許可，其次生產特定的藥品還需要得到藥品監管部門的批準。需要注意的是，這里的“雙許可”，并不能等同視之，前者是基于保障國家藥品生產、經營的專營制度需要，后者是基于藥品質量的監督管理需要。妨害藥品管理罪并未完全涵蓋違反藥品管理秩序的所有行為，其中最明顯的莫過于未將違反藥品專營許可制度的行為納入管制。這并非《刑法修正案（十一）》的疏漏，而是因為違反專營制度已有非法經營罪予以規制，無需在妨害藥品管理罪中加以規定。保障國家藥品管理秩序需要非法經營罪和妨害藥品管理罪互為補充，才能“法網恢恢疏而不漏”。譬如，行為人獲得藥品生產和經營許可，但未獲得特定藥品生產批準，可能構成妨害藥品管理罪，如行為人既無藥品生產和經營許可，也無特定藥品生產批準，則可能同時構成非法經營罪和妨害藥品管理罪，根據想象競合一般原理，應當擇一重處。因此，不能簡單地以《2022年解釋》刪除了非法經營罪的規定否定非法經營罪在危害藥品安全犯罪中的適用空間。［9］

對于有觀點提出的可能導致罪責刑不適應難題，還是要從妨害藥品管理罪與非法經營罪的關系入手解決。妨害藥品管理罪側重于規制違反藥品管理秩序的行為，但其本質上仍與生產、銷售假藥（劣藥）罪保護的法益相同，保護的是公眾的健康與生命權益。［10］ 由于妨害藥品管理罪旨在保護公眾的健康與生命權益，所以除了要求滿足違反藥品管理法規的要件外，還需要滿足“足以嚴重危害人體健康”的入罪條件，《2022年解釋》規定，“涉案藥品在境外也未合法上市的”，才能認定為“足以嚴重危害人體健康”。非法經營罪旨在保護國家專營、專賣制度，只有達到“情節嚴重”的方才動用刑法規范，以區分行政違法和刑事犯罪，譬如《2014年解釋》規定“非法經營數額在十萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的”系“情節嚴重”［11］。由于妨害藥品管理罪與非法經營罪的保護法益不同，盡管都需要具備行政違法的前置條件，但在追訴標準的設定上思路不同，前者強調必須具有危害公眾健康和生命健康的危險，后者強調必須達到嚴重侵害市場經濟秩序的狀態。因此，單純從法定刑的配置認為妨害藥品管理罪輕于非法經營罪也有失偏頗。

（三）適用非法經營罪的限制

當然，在處理具體案件時要兼顧情理和法律的平衡。考慮到現階段我國醫學發展尚不發達，部分特定病、罕見病國內缺乏有效的藥品，尚需要境外進口，但由于藥品進口程序復雜，部分患者通過代購等方式購買進口藥品入境的情形仍一定程度上存在，《藥品管理法》第124條規定，“未經批準進口少量境外已合法上市的藥品，情節較輕的，可以依法減輕或者免予處罰”。案例中如果王某基于醫療目的，在未取得藥品經營許可證的情況下，仍進口藥品并予以銷售的行為，因進口的藥品在境外已合法上市，沒有嚴重危害人體健康的風險，依法不構成妨害藥品管理罪，但如若非法經營數額巨大，仍有以非法經營罪追究刑事責任的空間，只是量刑時要充分考慮我國醫學醫療發展現狀和社會大眾客觀需求，不能簡單依據非法經營數額認定“情節特別嚴重”，如若非法經營不大，危害較小的，可不作為犯罪處理。

*上海市虹口區人民檢察院第一檢察部主任、四級高級檢察官［200082］

**最高人民檢察院第二檢察廳三級高級檢察官助理［100726］

［1］ 如美國《管制物質法案》、俄羅斯《聯邦麻醉品和精神藥物法》和我國香港地區《危險藥物條例》等。

［2］ 1987年《麻醉藥品管理辦法》第2條規定：“麻醉藥品是指連續使用后易產生身體依賴性、能成癮癖的藥品”； 第3條規定：“麻醉藥品包括： 阿片類、可卡因類、大麻類、合成麻醉藥類及衛生部指定的其他易成癮癖的藥品、藥用原植物及其制劑”。《精神藥品管理辦法》第2條規定：“精神藥品是指直接作用于中樞神經系統，使之興奮或抑制，連續使用能產生依賴性的藥品”。

［3］ 《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第3條規定：“本條例所稱麻醉藥品和精神藥品，是指列入麻醉藥品目錄、精神藥品目錄（以下稱目錄）的藥品和其他物質。精神藥品分為第一類精神藥品和第二類精神藥品。……上市銷售但尚未列入目錄的藥品和其他物質或者第二類精神藥品發生濫用，已經造成或者可能造成嚴重社會危害的，國務院藥品監督管理部門會同國務院公安部門、國務院衛生主管部門應當及時將該藥品和該物質列入目錄或者將該第二類精神藥品調整為第一類精神藥品”。

［4］ “成癮性”或 “依賴性”實際并無指代含義上的差別，“依賴”（dependence）相對中立，1964年世界衛生組織以“依賴”取代“成癮”，動機即在于盡可能消除用語上的污名。當然醫學上還有更為中立的用詞，例如“物質使用障礙”（substance use disorder）。

［5］ 譬如，“笑氣”雖然被不少不法分子作為毒品的替代品使用，但由于我國尚未納入麻醉藥品、精神藥品管制目錄，則不能以毒品犯罪追究責任。

［6］ 援引自《中國成人失眠診斷與治療指南（2017年）》。失眠的診斷標準：①失眠表現入睡困難，入睡時間超過30分鐘；②睡眠質量睡眠質量下降，睡眠維持障礙，整夜覺醒次數≥2次、早醒、睡眠質量下降；③總睡眠時間減少，通常少于6小時。

［7］ 譬如，根據新鄉醫學院第二附屬醫院的調查分析，抽取的第二類精神藥品處方7200張，其中使用氯硝西泮的處方為1080張，超說明書用藥處方為972張，超說明書使用率高達90.00%，超適應證用藥占95.06%，超劑量用藥占4.94%。

［8］ 陳興良：《妨害藥品管理罪：從依附到獨立》，《當代法學》2022年第1期。

［9］ 刑法第124條之一規定，“有前款行為，同時又構成本法第一百四十一條、第一百四十二條規定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”。

［10］ 參見敦寧：《妨害藥品管理罪的法教義學分析》，《政治與法律》2021年第12期。

［11］ 《2014年解釋》失效，導致非法經營藥品類非法經營犯罪的追訴標準不明確，但以非法經營數額以及違法所得數額作為“情節嚴重”評價因素的思路仍較為適宜。