利用“變異黑話”在網上發布違法信息的刑法規制

栗旭峰　吳舒敏

摘 要：實踐中一些行為人為躲避審查，利用以諧音、拆分、模糊、顛倒違禁詞等為主要表現形式的網絡“變異黑話”，在網上發布違法犯罪信息，提供引流服務并從中獲利。認定此類行為構成非法利用信息網絡罪，需要厘清三個關鍵問題：一是形式不完整的“變異黑話”本質上具有信息的基本特征和功能，提供引流服務仍可認定為刑法第287條之一規定的“發布信息”；二是“違法犯罪”包括犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為，是否構成非法利用信息網絡罪需要規范界定行為人發布的信息的刑事違法性；三是非法利用信息網絡罪屬于獨立預備罪，下游犯罪未查證屬實并不影響本罪的成立。

關鍵詞：“變異黑話” 信息發布 違法犯罪信息 獨立預備罪

一、利用“變異黑話”在網上發布違法信息的定性爭論

為進一步治理網絡亂象，構建良好的網絡生態，《刑法修正案（九）》加強了對網絡犯罪的懲治，增設了非法利用信息網絡罪。針對本罪面臨的諸多司法適用疑難，最高人民法院、最高人民檢察院于2019年制定了《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對非法利用信息網絡罪的行為類型、情節等作出進一步規定。有鑒于此，筆者結合一起利用“變異黑話”在網上發布違法信息的案件，嘗試對非法利用信息網絡罪中的“發布違法犯罪信息的行為”進行體系化詮釋。

［基本案情］ 2019年6月至9月，被告人柯某某在互聯網上出售專門用于發布引流信息的淘寶商家子賬號，并有償提供“代發布”引流信息服務。在此期間，柯某某為避開平臺的信息內容排查機制，在相關賬號被大量封號的情況下，以諧音、拆分、模糊、顛倒違禁詞的形式，利用“淘寶直通車”競價排名系統發布包含查個人定位、查電話定位、查聊天記錄等違法犯罪內容的信息400余條，相關信息在淘寶平臺上被展示80余萬次、點擊30余萬次。被告人柯某某按照每個子賬號300至450元不等的價格收取費用并先后向他人出售，非法獲利人民幣7萬余元。

上述案例是否構成非法利用信息網絡罪具有一定爭議。一是柯某某以“查/個/人/聊/天/監/控/找/小/三/、定/位/查/個/人/薇/芯/系統器、定/位/查個人/系統器”的形式拆分、模糊、顛倒違禁詞，其所發布的信息屬于網絡“變異黑話”，形式上不具備完整的信息內容，法規范上是否能作為“信息”評價存在爭議。此外，即使形式不完整的“變異黑話”能作為“信息”評價，所發布的信息系引流信息服務，能否認定為刑法第287條之一規定的“發布信息”仍需進一步論證。二是采用“變異黑話”的方式提供查定位、查小三、查聊天內容等引流信息服務，此類信息從形式上看屬于違法內容，但是否屬于“違法犯罪信息”在認定上存在一定爭議。問題的關鍵在于“違法犯罪”的內涵如何界定以及發布的信息是否具有刑事違法性。三是下游具體違法犯罪尚未查證，是否影響非法利用信息網絡罪的成立。前述案例所涉行為均在線上實施，下游商家為規避打擊不僅使用網名，而且還頻繁更換IP地址，致使偵查機關無法找到下游商家，也沒有查證下游商家的具體行為。在此情況下，能否認定柯某某的行為構成非法利用信息網絡罪是該案的又一爭議焦點。

二、網絡“變異黑話”的法規范認定

要認定利用網絡“變異黑話”發布引流信息的行為構成非法利用信息網絡罪，首先需要對網絡“變異黑話”這種互聯網場域內的新表達形式作出法解釋學上的界定。就前述案例而言，需要明確的是，一是利用“變異黑話”發布的信息是否仍能作為“信息”評價，二是“變異黑話”指向的引流信息服務是否符合刑法第287條之一及《解釋》關于“發布信息”的定義。

（一）“變異黑話”改變了信息表現形式但符合信息實質要件

所謂“變異黑話”，其實并不是互聯網時代的特有產物，在電視廣播時代，“變異黑話”就早已有之。但是隨著互聯網的發展，網絡“變異黑話”作為一種“變體表達”，在網絡上愈發常見。當前網絡“變異黑話”主要有兩大類：一類是以娛樂為目的，出于趣味性、簡潔性的需要，而創造出的便于傳播的簡要表達，如黑話梗、字母縮寫表達等；另一類則是以躲避審查為目的而使用的“變體表達”。前述案例中柯某某以“查/個/人/聊/天/監/控/找/小/三/、定/位/查/個/人/薇/芯/系統器、定/位/查個人/系統器”的形式拆分、模糊、顛倒違禁詞，即屬于第二類網絡“變異黑話”。此種網絡“變異黑話”，能否評價為法規范意義上的“信息”，需要從信息的實質要件作進一步分析。其一，從信息的定義來看，信息一般是指音訊、消息、通訊系統傳輸和處理的對象。［1］只要能夠為人所認識的內容，均屬于信息的一部分。前述案例中，柯某某雖然以“變異黑話”的形式在網上發布信息，異化了信息的傳統表達形式，但是從普通人的認知角度來看，即使其對信息進行了顛倒與拆分，仍然能夠清楚獲取其內容，明白其意思，無需進一步理解，故而系信息定義的外部投射。其二，從信息的特征來看，“變異黑話”屬于行為人對信息的加工處理。一般而言，信息具有共享性、時效性、依附性、可傳遞性和可處理性等特征。因此，人們可以不斷進行選擇、提煉、整序、轉換等加工信息形式，以滿足信息交流獲取的需要。柯某某以“變異黑話”的形式發布的信息，從處理方式上看，屬于為了規避法律而對信息進行的變相加工；從傳播方式上看，主要依附于互聯網的使用與平臺用戶的交流；從傳播效果上看，能夠使信息接收方清楚認識及了解傳遞的內容。因此，其通過“變異黑話”的形式發布的信息仍然具有信息的基本特征和功能，在法律上可以作為信息評價。

（二）利用“變異黑話”發布引流信息系對信息的間接發布

信息的發布可以采取直接或者間接的方式。直接的發布形式，包括使用文字短信、圖片、語音信息、可以直接點擊的電子文件、視頻等能夠直觀展示信息內容的方式；間接的發布形式，主要指鏈接、網盤賬號密碼、應用程序等需要通過后續操作才可以顯示信息內容的方式。為逃避刑事打擊，犯罪分子往往采取發布網盤鏈接、賬號密碼等方式間接發布違法信息。前述案例中，柯某某通過“變異黑話”發布的引流信息，并不屬于直接點擊的電子鏈接，也不屬于網盤鏈接及密碼，引流信息服務是否符合法規范意義上的“發布信息”，需要對其行為性質作進一步剖析。柯某某在互聯網上出售專門用于發布引流信息的淘寶商家子賬號，并有償提供“代發布”引流信息服務，其利用“變異黑話”將信息引流至其他淘寶商家平臺，通過后臺鏈接、轉發交易對手等形式，讓有需求者尋找下游商家，進而獲取公民個人信息。此種引流信息服務，本質上提供的是指引訪問服務，即通過有償“代發布”，為從事違法獲取公民個人信息的下游商家提供指引訪問，符合《解釋》第9條關于“發布信息”的規定。此外，引流信息作為間接發布信息的一種方式，與直接發布相比，其危害在網絡上會瞬時增加并迅速聚集，甚至超過實行行為的危害。［2］柯某某通過形式不完整的“變異黑話”發布企圖規避法律的引流信息，在逃避平臺審核與監管過程中極有可能產生比直接發布信息更大的危害，因而對此類間接發布行為進行規制就顯得更加必要。

三、“變異黑話”指向信息的刑事違法性界定

采用“變異黑話”的方式提供查定位、查聊天內容等引流信息服務，是否屬于“違法犯罪信息”在認定上存在一定爭議，因此需要對“變異黑話”指向信息的刑事違法性進行界定。

（一）“違法犯罪”包括犯罪行為和刑法分則規定的違法行為類型

對于何為“違法犯罪信息”，“違法犯罪”作何解釋，理論界存在不同的理解。一種觀點認為，應對“違法犯罪”作限制解釋，認為“違法犯罪”僅指犯罪，而不包括一般的行政違法行為。另一種觀點認為，應對“違法犯罪”作擴張解釋，主張“違法犯罪”不僅包括犯罪，也包括一般的行政違法行為。例如，行為人在互聯網上發布招嫖信息，按照限制解釋理論，由于單純的賣淫嫖娼不構成犯罪，僅屬于行政違法行為，因此不宜認定此種行為構成非法利用信息網絡罪；而按照擴張解釋理論，“違法犯罪”包括一般的行政違法行為，因此此種行為也可以認定構成非法利用信息網絡罪。對此，《解釋》第7條對“違法犯罪”作出了明確規定，即非法利用信息網絡罪中規定的“違法犯罪”，包括犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為。也就是說，《解釋》對非法利用信息網絡罪中的“違法犯罪”作了適度擴張解釋。一方面，“對于‘犯罪的限定來說，應當采取同類解釋的方法，在參照該條文明示的具體犯罪類型的內容、性質的基礎之上進行”［3］。因此，只能將與法條列舉的犯罪行為社會危害性相當的犯罪納入本罪涵蓋范圍之中，如侵害公民個人信息罪、組織、領導傳銷活動罪等。另一方面，即使采取目的解釋方法，也不宜過度擴張“違法”的涵攝區間。按照《解釋》第7條的規定，只有違法性行為屬于刑法分則規定的犯罪類型才能夠認定構成此罪。否則，若將本罪中的“違法犯罪”解釋為包含一切違法行為，“則入罪口袋簡直無邊無際”［4］。因此，“變異黑話”所指向的信息是否屬于“違法犯罪信息”，則需要對信息的內容作詳細剖析，即獲取該部分信息是否可能構成犯罪或者尚未構成犯罪，但屬于刑法分則規定的違法行為類型，具有刑事違法性。

（二）指向信息屬于公民個人信息，可作“違法犯罪信息”評價

前述案例中柯某某發布的包含“查定位、查小三、查聊天內容”的信息，分別指向公民個人行蹤軌跡信息、通訊記錄、通信內容。最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條對“公民個人信息”作出了詳細定義，即“公民個人信息”具有可識別性、應保護性和自動保護性等基本特征，包括通訊記錄、通信內容、行蹤軌跡等各種信息。《中華人民共和國個人信息保護法》第28條則對敏感個人信息作出了界定，將個人行蹤軌跡等容易造成公民個人人身、財產安全受到侵害的信息認定為敏感個人信息。柯某某發布的指向獲取公民個人行蹤軌跡信息、通訊記錄、通信內容等信息，屬于法律規定的“公民個人信息”的范疇。其中的行蹤軌跡信息更是需要重點保護的敏感個人信息。柯某某發布的引流信息，并非直接提供公民個人信息，而是提供獲取公民個人信息的商家鏈接，讓有需求者找到商家進行交易，進而非法獲取公民個人信息。顯而易見，這些商家屬于非法獲取、提供公民個人信息。柯某某為這些商家發布引流信息，其行為具有不正當性。柯某某發布的引流信息從內容上看，會造成公民個人信息受到侵犯的后果；從目的上看，是為了幫助非法商家尋找客戶并從中牟利。而根據《解釋》第7條對“違法犯罪”的適度擴張解釋，柯某某的行為或者直接侵犯公民個人信息，或者尚未達到構罪標準但已符合刑法分則規定的侵犯公民個人信息罪的行為類型。因此，其利用“變異黑話”在網上發布的指向信息，屬于“違法犯罪信息”，其發布指向信息的行為符合刑法第287條之一關于“犯罪”的限定以及屬于刑法分則規定的違法行為類型。

四、非法利用信息網絡罪的立法本意探究

由于形式預備犯在處罰帶有預備性質的網絡犯罪行為時顯得捉襟見肘，因此《刑法修正案（九）》增設非法利用信息網絡罪，目的在于依法嚴懲網絡犯罪，通過前移刑法規制環節，最終實現懲治犯罪的需要。［5］但司法實踐中仍有具體適用的類型性問題，如下游犯罪未查證甚至難以查證，是否會影響該罪名的成立，因此需要從立法本意與立法目的等方面對該罪進行探究。

（一）本罪為獨立預備罪，具有獨立的可罰性

一般來說，刑法將準備行為規定為獨立的犯罪類型時，就屬于獨立預備罪。“獨立預備罪具有獨立處罰的依據，該類犯罪預備犯行為已經成為單獨的罪名，其處罰不再依附于基本構成要件。”［6］我國刑法總則第22條為一般性的預備犯處罰提供了依據，但是形式預備犯缺乏類型性且適用范圍模糊不清，不能像分則一樣具有獨立的處罰依據。［7］因此在司法實踐中形式預備犯的適用不多，實用性不強。為了更好地應對、懲治網絡犯罪，亟需通過設置獨立的構成要件實現此類行為的刑法規制，以刑事立法的方式將具有刑事可罰性的預備行為擬制為實行行為，實現網絡犯罪的全面防治。［8］從非法利用信息網絡罪的立法目的來看，符合實質預備犯的要求。而將網絡犯罪的預備行為獨立入罪的立法模式，既避免了因信息網絡犯罪的超時空性、隱蔽性帶來的犯罪偵查與刑事打擊困難，又與非法利用信息網絡罪所保護的法益、增設的立法初衷殊途同歸。因此，因本罪為實質預備犯，懲罰的是網絡場域中的預備行為，即使下游犯罪尚未查證、相關人員尚未相應實施違法犯罪活動，均不影響本罪成立。前述案例中，柯某某利用“變異黑話”在網上發布提供指引訪問服務的違法犯罪信息，為下游商家提供指引訪問，讓有需求者購買下游商家提供的侵犯公民個人信息的服務，系此種網絡犯罪行為的預備犯。根據非法利用信息網絡罪增設的立法技術要求，其具有獨立的犯罪構成要件與處罰依據，即只要符合刑法第287條之一規定的三種行為類型，屬于網絡犯罪中的預備行為，下游犯罪未查證不影響對其非法利用信息網絡行為的評價。

（二）從立法本意出發，本罪旨在“打早打小”

《刑法修正案（九）》增設第287條之一非法利用信息網絡罪的一個重要立法思路在于將預備行為實行化，實現對網絡犯罪的“打早打小”。［9］同時，《解釋》起草中也考慮到當前網絡犯罪的態勢，為進一步打擊并嚴懲網絡犯罪，通過設置相對較低的入罪門檻，適當減小偵查與取證的難度，將網絡犯罪的幫助和預備行為納入規制范圍，實現“全鏈條”懲治網絡犯罪。［10］因此，只要能夠證明行為人確實實施了非法利用信息網絡罪規定的相應網上行為，至于客觀上是否實施了相關的違法犯罪行為不應成為該罪的構成要件。前述案例的行為均在網上實施，下游商家為規避打擊不僅使用網名，還頻繁更換IP地址，偵查取證的難度較大。也就是說，柯某某提供引流服務的下游商家，是否實施了非法獲取、出售公民個人信息的違法犯罪行為未能查證屬實或者說就現有技術手段而言難以查證屬實。但是從非法利用信息網絡罪的立法目的來看，正是因為考慮到網絡犯罪的取證難度以及影響廣度，才將網絡犯罪的預備行為獨立入罪，因此即使下游犯罪未查證，也不影響其構成非法利用信息網絡罪。如果要求必須查證信息發布后實施了相關違法犯罪行為，不僅背離了該罪的立法意圖，也會極大限縮該罪的適用空間，不利于實現對網絡犯罪“打早打小”的立法目的。

五、結論

在信息網絡飛速發展的時代，利用網絡實施的犯罪愈加復雜多變。非法利用信息網絡罪的增設實現了對網絡犯罪的“全鏈條”打擊，其兜底性的立法技術具有存在的必要性和合理性。前述案例中，柯某某所利用的網絡“變異黑話”屬于信息的“變體表達”，仍然具有信息的實質要件，且其在網上發布的引流信息系指引訪問服務，指向的信息包括屬于敏感個人信息在內的公民個人信息，屬于刑法第287條之一規定的“違法犯罪信息”，其非法獲利達7萬余元，超過了《解釋》第10條第5項規定的“違法所得1萬元以上”的構罪標準，對柯某某應當以非法利用信息網絡罪追究刑事責任。

*浙江省杭州市人民檢察院第一檢察部副主任、四級高級檢察官［310000］

**浙江省杭州市人民檢察院第一檢察部三級檢察官助理［310000］

［1］ 參見百度百科：https：//baike.baidu.com/item/%E4%BF%A1%E6%81%AF/111163，最后訪問日期：2022年6月16日。

［2］ 參見劉憲權：《論信息網絡技術濫用行為的刑事責任——〈刑法修正案（九）〉相關條款的理解與適用》，《政法論壇》2015年第6期。

［3］ 張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第40頁。

［4］ 車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，《法學》2015年第10期。

［5］ 參見全國人大常委會法工委刑法室：《〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉釋解與適用》，人民法院出版社2015年版，第157-158頁。

［6］ 林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第278頁。

［7］ 參見董璞玉：《非法利用信息網絡罪的適用邊界探析》，《大連理工大學學報（社會科學版）》2020年第6期。

［8］ 參見梁根林：《預備犯普遍處罰的困境與突圍——〈刑法〉第22條的解讀與重構》，《中國法學》2011年第2期。

［9］ 參見缐杰、吳嶠濱：《〈關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉重點難點問題解讀》，《檢察日報》2019年10月27日。

［10］ 參見周加海、喻海松：《〈關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2019年第31期。