上市公司決議“行為保全”：解藥還是毒藥？

曾斌　方榮杰

近年來，A股上市公司治理糾紛頻發(fā)，通常表現為公司內部有兩方對峙，爭執(zhí)雙方除了在二級市場增持股份、簽署一致行動人協議或發(fā)起表決權征集等操作外，還可能采取強行搶奪公章等違法行為。同時，也有部分主體通過申請法院對公司決議進行“行為保全”，通過司法介入公司治理，來禁止上市公司重要決議的實施，進而限制對手方的相關權利和商業(yè)意圖。

但是，法院對公司決議進行行為保全的激進性、早期介入性，以及未經過實體審查等諸多特點，與“司法審查應成為權利救濟的最后防線”的傳統理解有極大差異。特別是，上市公司治理屬于股東與公司、股東與管理層在公司法范疇內的私法行為，有相對明晰的法律和章程予以約束，當較為激進且急迫的行為保全措施介入上市公司治理領域時，其帶來的輻射效應可能影響數以萬計的中小投資者。行為保全制度設置的初衷是避免無法挽回的損失，通過緊急手段對于財產轉移予以固定，但在上市公司決議中實施該項制度，是否存在對公司具體經營的不當干預？是否會成為擾亂上市公司正常運行的一種手段？換言之，上市公司治理困境中的行為保全，究竟是解藥還是毒藥？

現象觀察：公司治理困境的萬能解藥？

行為保全之所以為爭執(zhí)雙方所青睞，是因為其本身能起到為申請方爭取反應時間、限制對手方權利并進一步策劃未來計劃的作用。目前，我國《公司法》及其有關司法解釋并未對行為保全作出具體規(guī)定。法院進行行為保全的主要依據是《民事訴訟法》（2021修正）第一百零三條第一款：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。”

從現實案例看（詳見表1），行為保全通常表現為禁止上市公司實施有關決議事項，這些事項包括但不限于：選舉或罷免董監(jiān)高;辦理董事會成員工商變更登記;通過董事會、監(jiān)事會工作報告;通過年度報告、年度財務決算報告、年度利潤分配預案;修改章程等。進一步的，法院甚至可以直接禁止股東行使投票權、提案權、參會權、召集和主持股東大會的權利。從上述列舉可以看出，行為保全已經涵蓋了公司治理方面幾乎所有重大事項。而作出行為保全的前提，正是法院尚來不及對爭議事項作出實體判斷，只能采取初步措施來“凍結”現狀，進而避免不可逆轉的損害后果。從該角度來看，行為保全似乎是上市公司治理困境的“解藥”。

表1 近年來上市公司治理困境中的行為保全部分案例

然而，“是藥三分毒”的古諺卻提醒我們似乎不應欣喜得過早。法院在訴訟早期就對公司決議或有關股東、董監(jiān)高的權利予以“凍結”，或許會導致上市公司的有效治理存在相當長的停滯狀態(tài)，進而影響公司的正常運營并侵害投資者權益——行為保全或將成為公司治理的毒藥。

解剖麻雀：一個瀕臨退市公司的“后遺癥”

以徐州海倫哲專用車輛股份有限公司（以下簡稱“海倫哲”）為例，海倫哲的公司治理問題已持續(xù)數年之久，相關爭議主要存在于由丁劍平控制的江蘇省機電研究所有限公司（以下簡稱“江蘇機電“）和中天澤控股集團有限公司（以下簡稱“中天澤”）之間。

2021年9月15日，江蘇機電和丁劍平向徐州經開區(qū)法院申請行為保全，要求禁止海倫哲對2021年5月21日作出的2020年年度股東大會決議中的以下事項予以實施：選舉金詩瑋、薄曉明、董戴、童小民為第五屆董事會非獨立董事;選舉張伏波、黃華敏為第五屆董事會獨立董事;選舉李雨華、陳悠為第五屆監(jiān)事會非職工代表監(jiān)事。法院于2021年9月16日下發(fā)《民事裁定書》和《協助執(zhí)行通知書》，同意江蘇機電的保全申請，這讓海倫哲的董監(jiān)事任職處于不穩(wěn)定的狀態(tài)之中，相關人員的權利和職責也就難以落地。這一典型案例主要存在四個核心問題。

采取行為保全本身的合適性存疑。通常而言，法院進行行為保全需要對必要性、緊迫性、是否將造成無法挽回的損失進行判斷，涉及上市公司的，更要考慮行為保全可能給全體投資者帶來何種影響。至少從海倫哲的案例來看，對于董事和監(jiān)事的選舉和任命并不具有必要性和緊迫性。公開資料顯示，金詩瑋于2020年6月就開始擔任海倫哲董事長，任職狀態(tài)已持續(xù)一年有余，其并非新任董事，倉促禁止任命并不緊迫、也無必要。恰恰相反，當董監(jiān)事人數和任職因行為保全而變得愈發(fā)模糊時，當時的海倫哲卻即將面臨對《2021年第三季度報告》的審議和披露。法院的行為保全，或許正使得上市公司本身處于困窘的狀態(tài)。

倘若法院能對緊迫性和必要性進行充分說理，或許行為保全能夠讓人信服。然而，在海倫哲收到的裁定書中，法院僅闡述了“保全申請符合法律規(guī)定”“為避免上述決議在實施后不能恢復原狀，使申請人主張的權益受到難以彌補的損害，故對其申請應當予以支持”。可以看出，上述兩條原因可以放在任何一份裁定書中而不會產生違和感。質言之，上述表述應該作為裁定書的結論而非分析部分，裁定書忽視了利弊權衡和深度的論理，而直接以結論替代分析，并不十分令人信服。

行為保全后，董監(jiān)事會正常履職安排無法確定。在徐州經開區(qū)法院采取行為保全之后，海倫哲的5名非獨立董事、2名獨立董事和2名監(jiān)事的選舉結果遲遲無法得到確認，這間接導致公司部分董監(jiān)事席位長期處于空白狀態(tài)。實際上，在法院對海倫哲就行為保全的復議申請的答復中，就明確認為：“禁止復議申請人執(zhí)行股東大會決議中關于選舉金詩瑋等人員為被告公司董事、監(jiān)事的事項，也即禁止金詩瑋等人履行董事、監(jiān)事職責”。可以看出，金詩瑋等人的董監(jiān)事職責（職權和責任）已經被法院明確禁止。不僅如此，2021年10月29日，張伏波、黃華民和杜民三名獨立董事向公司提交書面辭職報告。但是，因三人的辭職將導致公司董事會中獨立董事人數低于董事會人數的三分之一，辭職申請將在公司股東大會選舉出新任獨立董事后生效。然而，由于行為保全導致上市公司股東大會無法正常運轉，三人的辭職申請也遲遲無法被認可，這也使得海倫哲的內部監(jiān)督機制長時間處于停滯狀態(tài)。毫無疑問，核心機構人員的長期缺位將導致公司在瞬息萬變的商業(yè)競爭中失去優(yōu)勢，也將給投資者的信心蒙上一層陰影。此時應由誰、在什么情況下、通過何種途徑來對董監(jiān)事會的正常履職作出安排呢？現實中，上述人員履職的不確定性，以及繼前實控人丁劍平“占領”并“搶走”公章后，公司內斗的持續(xù)發(fā)酵，已然得到了許多媒體的報道和確認。

行為保全后，針對董監(jiān)事未履職的處罰或處分豁免尚有疑問。在行為保全后，被選舉的有關董監(jiān)事是否還能履職？不難看出，在行為保全裁定生效后，針對下述的路徑，有關董監(jiān)事只能擇其一：1.服從裁定，拒絕履職;2.不服從裁定，堅持履職。考慮到我國《刑法》規(guī)定了“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”，就理性的上市公司董事和監(jiān)事而言，似乎沒人愿意選擇與司法機關對抗。問題在于，倘若董事和監(jiān)事拒絕履職，他們是否還需要對上市公司的違法違規(guī)行為負責？

2022年4月28日，海倫哲公告其將延期披露《2022年第一季度報告》，其聲稱原因是“公司主要全資子公司因上海地區(qū)疫情防控措施的影響，相關工作人員的工作安排受到較大影響”。但是，由于法院行為保全帶來的公司董事和監(jiān)事人員的不確定性，以董事長金詩瑋為代表的人員或許會在有關報告的審議過程中遭受到較大阻礙（證券日報網：《海倫哲2021年財報審計存阻礙》，2022年4月15日）。我們很難排除這種障礙是造成報告延期披露的重要原因。若再往前追溯，2021年10月27日海倫哲同樣公告了其將延期披露《2021年第三季度報告》，當時上市公司的理由是“因相關事宜尚在溝通協商中”。這更可以看出：由于公司治理問題和法院的行為保全，信息披露難產似乎正在逐步成為海倫哲的常態(tài)（新浪財經：《深陷“內斗”風波的海倫哲未能按時披露2021年年報》，2022年4月27日）。此時，被法院裁定限制了董監(jiān)事身份的人員，則不應成為信披違法違規(guī)的處罰或處分對象。

行為保全時間不確定，或將導致公司治理陷入長期混亂之中。直至目前，似乎沒人知道上述行為保全會持續(xù)多久，法院和有關監(jiān)管部門也未對海倫哲的決議是否有效作出判斷，而昔日的“海倫哲”已變?yōu)椤?ST海倫”而瀕臨退市。我們當然不能認為法院的行為保全是海倫哲走到目前地步的唯一原因，但是，由于行為保全帶來的公司董監(jiān)高任職和權責的不確定、公司治理的不穩(wěn)定，或應是海倫哲一再延期披露重要公告的重要因素。易言之，“行為保全—董監(jiān)高任職不確定—報告披露困難—投資者知情權受阻、公司面臨退市風險”這一消極的傳導鏈條已經逐步明晰。而要突破目前的困境，則取決于法院和監(jiān)管部門在行為保全導致公司治理停滯的問題上能否及時有所作為、有所回應。

三條建議：慎用行為保全及時“停換藥”

誠然，我國目前相關規(guī)范并未明確法院、證監(jiān)會（局）、交易所應該如何對上述情況作出反應。事實上，就在今年7月29日中國證監(jiān)會召開的2022年系統年中監(jiān)管工作會議暨巡視整改常態(tài)化長效化動員部署會議上，易會滿主席強調了要推動制定上市公司監(jiān)管條例，這或許會成為上述困境得以解決的曙光，同時反映了我國資本市場基礎設施建設仍存不足。但是，在條例尚未出臺之前，法院應該如何對其行為保全作出更審慎的判斷、能否在發(fā)現行為保全存在的潛在問題后及時回應被申請人的訴求，監(jiān)管部門能否更快地介入，法院和監(jiān)管部門是否可以拓展溝通的渠道和提升溝通效率，都值得給予更深的考慮。為此，本文提出三條建議：

法院在適用行為保全時，應明確適用范圍、情形和時間。考慮到行為保全的重大影響，法院應在審慎性原則的指導下，將申請人適格、決議實施將造成難以彌補的損害、申請人具有的勝訴可能性、利益衡量的結果傾向于支持申請人這四個方面，作為公司決議行為保全的構成要件，明確行為保全的適用范圍和情形，而不能簡單地“一禁了之”。同時，法院應明確行為保全的時間，只有在申請人提供更多證據或有更充分地說理的情況下，才能予以適當的延長。換言之，無期限的行為保全已然接近“以裁代判”，會對被申請人的合法權益造成不可逆轉的侵害。

法院在裁定行為保全后，應給與明確的處置意見。在裁定行為保全后，法院應對后續(xù)董監(jiān)事是否能繼續(xù)履職、應通過何種方式履職、若不履職是否應該承擔相應的責任作出具體的處置意見，并以書面的方式予以固定和保留。惟其如此，尊重法院裁定的當事人才能在后續(xù)面臨可能的證監(jiān)會（局）行政處罰或交易所紀律處分時，擁有切實的抗辯證據，而不會陷入“又要馬兒跑，又要馬兒不吃草”的困境之中。

司法部門與證券監(jiān)管部門、交易所之間應當加強協調溝通。行為保全和潛在的行政處罰、紀律處分共同構成了上市公司治理領域特殊的“民行銜接”現象，這和傳統犯罪領域的“刑民銜接”以及證券虛假陳述的“行民銜接”都有所區(qū)別，是資本市場的新現象。正因如此，司法部門才更應該和證監(jiān)會（局）以及交易所及時協調溝通，對潛在的問題協力應對，并及時回應當事人的疑問。實際上，2021年最高院和證監(jiān)會已經出臺《關于建立“總對總”證券期貨糾紛在線訴調對接機制的通知》，這體現了兩單位追求合作的精神，也應值得下級單位學習和研究。

綜上所述，行為保全這服“藥”，究竟是上市公司治理困境中的解藥還是毒藥，不但取決于法院是否在細致辨明病癥后，謹慎地對癥下藥并控制劑量，更取決于在上市公司治理困境仍未結束之時，法院和監(jiān)管部門能否及時地“停藥”或“換藥”。用藥需當心，莫讓解藥變毒藥。

免責聲明：本文僅作學理討論，不構成任何法律、投資等專業(yè)建議，也不代表作者所在單位的意見。