物業(yè)自持與不動產(chǎn)登記

曹流

摘要：房企自持物業(yè)能否轉讓、抵押，表面上是登記問題，核心是不動產(chǎn)登記部門是否考慮、如何考慮房地產(chǎn)市場監(jiān)管措施。通過雙方當事人申請，將自持條款等約定記載入登記簿，使合同的相對性升級為登記簿的對世性，合同約定升格為物權限制，可以實現(xiàn)相關政策措施與不動產(chǎn)登記依法行政的有機融合。

關鍵詞：不動產(chǎn);物業(yè)自持;抵押登記

中圖分類號：F293 文獻標識碼：A

文章編號：1001-9138-（2022）06-0078-03 收稿日期：2022-06-11

江蘇省昆山不動產(chǎn)登記機構在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自持物業(yè)的《不動產(chǎn)權證書》附記欄中加注并為轉讓（轉移登記）設置前置條件被起訴后，有人提出疑問：自持物業(yè)可否作為抵押物申請不動產(chǎn)抵押權設立登記？如果把本應由開發(fā)商自持的物業(yè)辦理了抵押登記，一旦主債權逾期，抵押權人通過司法程序處分抵押物以實現(xiàn)抵押權時，會導致自持條款成為一紙空文。這個考慮不無道理。

1 房企物業(yè)自持的由來

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)物業(yè)自持，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在一定期限內(nèi)自行持有開發(fā)項目中一定比例的物業(yè)（房屋不動產(chǎn)）而不銷售的行為。房企自持部分稱為自持物業(yè)。

早期，地方政府基于發(fā)展地方經(jīng)濟、培育市場、提振購房者信心的考慮，通過立項批文要求房企自行持有所開發(fā)項目中一定比例的商業(yè)用房用于自營或出租，不得作為商品房或二手房銷售。房企基于增加固定資產(chǎn)、布局商業(yè)規(guī)劃、長期穩(wěn)定的租金收益和房價增長的長遠預期亦不排斥自持。雖然地方政府和房企對限制銷售、自行持有的表述不同、目的不同，但雙方在操作層面也能達成一致。

2016年前后，為貫徹落實“房子是用來住的，不是用來炒的”定位，多地通過控制土地拍賣溢價以遏制房價上漲。現(xiàn)房銷售和物業(yè)自持成為土拍中除了價格以外的重要競爭因子。在“競出讓價價+競自持”的雙競模式下，有的地方又將“競自持”細分出“競自持面積+競自持年限”，限制處分的自持物業(yè)范圍則從商業(yè)項目擴大至住宅項目。

2 房企的變相處分和政府的應對措施

物業(yè)自持對遏制房企哄抬地價、引導理性競拍有著重要的作用。但對房企而言，物業(yè)自持的投資回報期過長，與業(yè)界追求的“高周轉”相悖。壓力之下，部分房企試圖尋求銷售以外的處分方式，以實現(xiàn)資金快速回籠。

最先出現(xiàn)的變相處分方式是“以租代售”。所謂以租代售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在房屋不可售或買受人不可購的情形下，先行收取全部或大部分售房款，將交易標的物以租賃的形式交付給買受人，并承諾在今后具備條件時辦理過戶手續(xù)的交易方式。此后，以抵（押）代售、資產(chǎn)證券化等又先后被提出。《民法典》之后，更有提出設居（住權）代售的設想。這些交易方式違反了物業(yè)自持的初衷。住房和城鄉(xiāng)建設部門是房地產(chǎn)行業(yè)主管部門，直接負責房地產(chǎn)交易管理等工作，對“以租代售”持否定態(tài)度。以北京為例，不僅明確“持有年限與土地出讓年限一致”，更明確“自持商品住房應全部用于對外租賃，不得銷售”;租賃合同不得限定承租主體，單次租期不得超過10年，出租房全裝修，租賃合同網(wǎng)簽備案，等等;凡將自持商品住房“以租代售”或通過其他方式變相銷售的，一經(jīng)認定，納入“黑名單”，對其開發(fā)資質予以降級或者注銷。

自然資源和規(guī)劃部門的配合方式為限制房企參與招拍掛、限制自持不動產(chǎn)處分登記。北京發(fā)文取消變相銷售涉事企業(yè)后續(xù)參與土地招拍掛的資格;昆山則在自持物業(yè)《不動產(chǎn)權證書》附記欄中加注“新建，辦理自用房手續(xù)，不得對外銷售。如需進行二手房轉讓，必須先行征得**管委會同意”字樣。

3 政府部門限制自持物業(yè)處分的合法性

依據(jù)《民法典》的規(guī)定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。故出讓合同一經(jīng)簽署，若無關于合同生效的約定，則合同成立的同時生效。生效的合同對雙方產(chǎn)生約束力，雙方應各自履行合同義務。任何一方當事人違反合同約定的，對方當事人可要求違約方支付違約金和賠償金，并可要求繼續(xù)按合同條款履行。

土地出讓合同當事人一方是國家機關，另一方是具有（或即將具有）房地產(chǎn)開發(fā)資質的專業(yè)機構。鑒于雙方當事人的特殊身份和公開的交易方式，締結土地出讓合同一般不會存在重大誤解、顯失公平、當事人被欺詐、脅迫，或者一方當事人乘人之危的情形，可以推定出讓合同充分體現(xiàn)了平等、自愿、公平的原則。而關于自持的約定也不違反法律法規(guī)和公序良俗。因此，自持約定是合法的。故從民事合同角度看，受讓人違反自持條款，轉讓或變相處分不動產(chǎn)的，出讓方自然資源和規(guī)劃部門可以依據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定追究受讓人的違約責任。

4 限制自持物業(yè)處分登記的合法性

自然資源和規(guī)劃部門在代表國家行使所有者權益、管理國土資源的同時，還負責不動產(chǎn)登記工作。為加強監(jiān)督管理，實現(xiàn)國家對土地資源的合理有效使用，確保出讓合同的自持條款能夠切實落到實處，地方自然資源和規(guī)劃部門從方便、快捷的角度考慮，以不動產(chǎn)登記管理為抓手，對房企自持物業(yè)處分登記進行限制。具體措施：一是在房企申請首次登記時，在不動產(chǎn)登記簿或不動產(chǎn)權證書加注;二是在房企申請轉移登記時，設置前置條件或對相關申請不予登記。前者是后者的依據(jù)，后者是前者的延續(xù)。

但昆山不動產(chǎn)登記機構在自持物業(yè)《不動產(chǎn)權證書》附記欄中加注“新建，辦理自用房手續(xù)，不得對外銷售。如需進行二手房轉讓，必須先行征得**管委會同意”字樣的行為被法院認定缺乏法律依據(jù)而判決撤銷。這意味著昆山不動產(chǎn)登記機構若以管委會同意作為自持物業(yè)轉移登記的前置條件，也必然違法。這樣的判決，應當引起自然資源和規(guī)劃部門（不動產(chǎn)登記機構）的重視。

法院作如是判決，是因為房企通過招拍掛等方式取得土地使用權，因合法建筑取得地上建筑物所有權，其不動產(chǎn)物權受《民法典》保護。除依法屬于全體業(yè)主共有的以外，房企均享有占有、使用、收益、處分的權利。關于自持物業(yè)不對外銷售的約定，不影響房企所享有物權的對世效力。不動產(chǎn)登記機構依據(jù)出讓合同的約定，自行在登記簿或不動產(chǎn)權證加注，沒有法律依據(jù)。不動產(chǎn)登記機構對自持物業(yè)轉移登記不予登記，侵犯當事人合法權益。同理，對自持物業(yè)設立抵押權申請不予登記，也沒有法律依據(jù)。

5 自持條款登記的合法路徑

雖然自然資源和規(guī)劃部門依據(jù)合同條款約定房企物業(yè)自持的條款并不違法，但不動產(chǎn)登記機構限制自持物業(yè)處分登記確實合法性不夠。房企違反合同約定處分自持物業(yè)，屬于民事法律關系調整的范疇。如果違約行為損害公共利益，出讓方有權按照法律規(guī)定對原告進行處罰。“從登記上卡死”的想法是不適當?shù)摹Ｈ绾卧诂F(xiàn)有法律框架下，兼顧房地產(chǎn)宏觀調控與依法行政的需求，實現(xiàn)限制處分的合法性與限制處分登記的合法性統(tǒng)一，是個難題。筆者認為，為方便管理，降低行政成本，確保各方利益的平衡，可以探索將自持條款記載入登記簿。

筆者所說的記載入登記簿，并不是簡單地由不動產(chǎn)登記機構直接將自持條款記載進去，事實已經(jīng)證明，這個路徑行不通。應由出讓合同雙方當事人共同申請，將自持條款作為約定申請登記，不動產(chǎn)登記機構審核后予以登簿。按照物權法定的理論，物權的種類和內(nèi)容只能由法律設定。故不能在法定物權情形之外設立新的物權。但是，法律不禁止將當事人約定記載入登記簿。

對于將當事人約定記載入登記簿的規(guī)定，散見于《民法典》中。《民法典》第406條規(guī)定：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定”。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第43條規(guī)定，當事人約定禁止或者限制轉讓抵押財產(chǎn)且已經(jīng)將約定登記，抵押人違反約定轉讓抵押財產(chǎn)......抵押財產(chǎn)已經(jīng)交付或者登記，抵押權人主張轉讓不發(fā)生物權效力的，人民法院應予支持。《民法典》第641條規(guī)定：“出賣人對標的物保留的所有權，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。分析上述條文可知，經(jīng)過登記的約定，可以保留所有權并對抗善意第三人，可以限制抵押人處分不動產(chǎn)。清華大學程嘯教授認為，（限制處分抵押物的）約定記載于不動產(chǎn)登記簿，就既能產(chǎn)生對抗抵押財產(chǎn)受讓人的效力，也能對辦理抵押財產(chǎn)轉移登記的登記機構產(chǎn)生約束力。同理，自持條款本質上就是土地出讓合同當事人之間的約定。將自持約定記載于不動產(chǎn)登記簿，能產(chǎn)生物權效力，產(chǎn)生阻斷房企轉移登記效力，成為不動產(chǎn)登記機構的不予辦理后續(xù)登記的行為依據(jù)。

綜上，房地產(chǎn)市場監(jiān)管是依據(jù)國家政策進行的管理行為，不動產(chǎn)登記是依據(jù)法律實施的行政行為。房企自持物業(yè)能否轉讓、能否抵押，表面上是登記問題，核心是不動產(chǎn)登記部門是否考慮、如何考慮房地產(chǎn)市場監(jiān)管措施。通過雙方當事人申請，將自持條款等約定記載入登記簿，使合同的相對性升級為登記簿的對世性，合同約定升格為物權限制，可以實現(xiàn)相關政策措施與不動產(chǎn)登記依法行政的有機融合。實務中，企業(yè)改制保留資產(chǎn)、高校園區(qū)房屋不得對外銷售等類型問題亦可以參照此例執(zhí)行。

參考文獻：

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