網絡領域提供規避著作權技術措施行為的入罪問題研究

徐家力 王克權 許常海

〔內容提要〕網絡領域中采取破壞著作權技術措施的行為嚴重侵犯了著作權人的合法權益，也為其他侵犯著作權行為提供了便利條件，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》及《中華人民共和國著作權法》（2020修正）均對規避技術措施行為進行規定或者完善，體現了從嚴打擊此類侵權行為的政策導向。對提供規避技術措施行為而言，社會危害性較直接規避行為更大，在民事侵權領域其應當是《著作權法》規定的一項獨立侵權行為，在刑事犯罪領域可以作為獨立的犯罪實行行為來認定。在追究提供規避技術措施行為人的刑事責任時，應當堅持《刑法》謙抑性原則，從主觀上是否以營利為目的、客觀上犯罪數額是否達到一定標準等方面考量。

〔關鍵詞〕提供規避技術措施；侵權行為；刑事處罰；入罪標準

注：本文系甘肅省人民檢察院課題“懲治與預防網絡犯罪疑難問題研究”的研究成果。

一、問題的提出

隨著網絡信息技術的迅猛發展，涉網絡新類型侵犯著作權犯罪數量不斷增長，社會各界創新創作主體對加強網絡領域知識產權刑事保護的需求日益強烈，其中采取規避技術措施侵犯著作權的行為日益引起社會各界的關注。《中華人民共和國刑法修正案（十一）》積極回應社會關切，對侵犯著作權罪作出重大修改，將規避權利人對作品的技術保護措施行為納入刑事規制范圍。與此同時，2020年《中華人民共和國著作權法》修正時也對規避技術措施行為進行了調整，整合了《信息網絡傳播權保護條例》等相關規定，進一步完善了技術措施的定義、禁止規避技術措施的規定、技術措施的合理使用范圍及規避技術措施承擔的責任等。《刑法》和《著作權法》有機銜接，實現民事侵權、行政處罰和刑事懲罰全方位保護，有力保護了著作權人的合法權益，彰顯了進一步加大知識產權保護力度的政策導向。

比較《刑法》和《著作權法》的規定，在刑事犯罪領域中對規避技術措施行為的認定存在一個爭議問題。即根據《著作權法》第五十三條的規定，規避技術措施行為既包括直接實施的規避行為，也包括提供規避技術措施的行為；而《刑法》第二百一十七條規定“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的”，并未像《著作權法》那樣，明確規定對提供規避技術措施的行為進行刑事規制。那么，對提供規避技術措施的行為能否以刑事犯罪行為進行處罰？如果可以處罰，是作為直接侵權行為的共同犯罪處理，還是作為單獨的犯罪實行行為處理？司法實際中存在著爭議，本文從提供規避技術措施行為的性質著手分析，探討在司法實踐中對提供規避技術措施的刑事規制問題，以期對進一步懲治和預防涉網絡著作權犯罪提供研究思路。

二、提供規避技術措施是《著作權法》規定的獨立侵權行為

一般而言，知識產權權利狀況是知識產權刑事案件辦理的核心，對知識產權權利狀況的審查，要以民事法律規則為基礎。因此，知識產權刑事案件的辦理要堅持審查權利狀態、構成民事侵權、構成刑事犯罪的研究思路。具體到本文探討的問題，亦應當首先對提供規避技術措施行為的性質進行研究。

根據我國《著作權法》的規定，規避技術措施可分為直接規避行為和提供規避技術措施行為。一般來講，直接規避行為主要是指行為人為下一步實施復制發行等侵犯著作權的行為而采取避開、破壞權利人技術措施的行為，提供規避技術措施行為主要是指行為人并未直接實施避開、破壞技術措施的行為，而為他人實施規避行為提供專門用于避開、破壞技術措施的裝置、部件或者提供技術服務。就規避技術措施而言，《著作權法》禁止的原因是為了對權利人的正當利益予以更加充分的保護，規避技術措施行為的違法性正是源于《著作權法》的這一特別規定。相關國際條約和其他國家對規避技術措施的行為進行了禁止性規定。如《世界知識產權組織版權條約》《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》要求各締約方對技術措施采取適當法律保護和必要法律救濟，美國、歐盟等也明確規定了制止提供規避技術措施的行為。另外，有些國家在其著作權立法中只禁止提供規避技術措施的行為，而不禁止直接實施規避技術措施的行為。如澳大利亞2000年《數字議程法案》、日本1999年《著作權法》以及新西蘭2008年《版權法》。因此，從我國《著作權法》和其他國家著作權法的立法情況看，更加側重對提供規避技術措施行為的打擊和懲治，原因在于提供規避技術措施的行為往往對權利人的利益造成更大危害。提供規避技術措施行為具有獨立的不法性，也即屬于《著作權法》明確規定的獨立的侵權行為，獨立的不法性體現為兩個層次。

第一個層次是，提供規避技術措施行為獨立于著作權人享有的各項專有權利。我國《著作權法》第十條明確規定了著作權的各項專有權利，第五十二條、第五十三條規定了具體的侵權行為。規避技術措施與侵犯權利人復制發行等專有權利的行為并列，是一種法律明確規定的獨立侵權行為，并非是直接針對復制發行等專有權利的侵權行為。在一起著作權侵權及不正當競爭糾紛案中，被告破壞了原告視頻播放地址加密保護措施，通過設置深層鏈接的方式鏈接原告視頻網站向公眾提供相關視頻播放服務。法院經審理認為，破壞技術措施的行為與侵犯信息網絡傳播權的行為是兩類不同性質的侵權行為，即使被告通過破壞技術措施的方式設置鏈接，破壞技術措施行為并不能夠當然得出侵犯信息網絡傳播權的結論，被告破壞權利人為涉案影片采取的技術措施，違反了《著作權法》的相關規定。該案判決明確提出破壞技術措施是一項獨立的侵權行為，并不依附于著作權人享有的專有權利。法院的認定與《著作權法》第五十三條將規避技術措施單獨列為一項侵權行為的規定及立法精神是一致的。既然規避技術措施本身并不直接侵犯《著作權法》規定的專有權利，那么規避技術措施的行為是否屬于《著作權法》規定的侵權行為呢？有學者提出，提供規避手段的行為違法，并不是因為其構成《著作權法》規定的侵權行為，而是因為其違反了《著作權法》專門作出的禁止性規定。根據我國《著作權法》第五十三條的規定，提供規避技術措施屬于一種侵權行為，但該侵權行為又有別于侵犯著作權人享有的復制發行等專有權利的行為，如果實施了規避技術措施的行為，根據我國《著作權法》的規定，需要承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。綜上所述，包括提供規避技術措施在內的規避技術措施行為是一種與侵犯著作權專有權利不同的特殊法定侵權行為。

第二個層次是，提供規避技術措施的行為獨立于直接規避行為。在相關國際條約和其他國家的著作權法立法中，受保護的技術措施被分為接觸控制措施和版權保護措施，接觸控制措施主要是指防止他人未經許可閱讀、欣賞作品或者運行計算機軟件等“接觸”作品內容的技術措施；而版權保護措施則是指為防止他人未經許可以復制、傳播等方式利用作品，侵犯復制權等著作權專有權利的技術措施。就規避接觸控制措施而言，在我國，根據《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條的規定，計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的，依據《著作權法》《計算機軟件保護條例》規定承擔民事責任。只有商業使用盜版計算機軟件才構成侵犯計算機軟件著作權的行為，而其他“接觸”“使用”作品的行為一般并不構成侵權。因此，就規避接觸控制措施而言，提供規避技術措施的行為并非以使用所提供的技術措施構成侵權為前提。就版權保護措施而言，如上所述，部分國家并未對直接規避行為作出禁止性規定，而僅對提供規避技術措施的行為禁止，這也充分說明提供規避技術措施具有獨立的評價性。正如有學者所言，美國《數字千年版權法》并沒有規定直接規避保護權利的技術措施者要在版權侵權之外單獨承擔責任，立法者認為規避者在規避此類技術措施后必然侵害版權，承擔版權責任就可以了，因而法律只規定限制此類規避技術的交易行為。

三、提供規避技術措施可作為獨立的犯罪實行行為

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》實施之前，因為《刑法》未規定規避技術措施行為，司法實踐中，對于提供規避技術措施的行為人往往以侵犯著作權罪的共犯來認定。即未經著作權人許可，直接侵權行為人實施的復制發行行為達到了追究刑事責任程度的情形下，才能追究提供規避技術措施行為人的刑事責任。這就導致以下情況無法追究提供規避技術措施行為人的刑事責任：如一名提供規避技術措施的行為人向多名直接侵權行為人提供了規避技術，從而破壞了權利人的技術措施，但多名直接侵權行為人之間沒有犯意聯絡，不構成共同犯罪，且每名直接侵權人的行為達不到追究刑事責任的程度，那么就無法直接追究提供規避技術措施行為人（其并未直接實施復制發行行為）的刑事責任，也就存在無法準確打擊侵犯著作權違法犯罪源頭的情況，不利于全面保護著作權人的合法權益。

《中華人民共和國刑法修正案（十一）》實施之后，直接追究提供規避技術措施行為人的刑事責任并不違反罪刑法定原則。罪刑法定原則要求法律規定具有明確性。從《刑法》與《著作權法》的關系來看，《著作權法》是基礎法或者說是賦權法，《刑法》是保障法。對著作權權利狀態、權利范圍及侵權行為認定等審查判斷的基本依據是《著作權法》。雖然《刑法》第二百一十七條并未直接規定提供規避技術措施行為，但根據《著作權法》修改的情況及《信息網絡傳播權保護條例》和司法解釋的規定看，《刑法》第二百一十七條規定的規避技術措施的行為應當包括提供規避技術措施的行為。2020年修改前的《著作權法》也未明確規定提供規避技術措施行為，但2006年實施的《信息網絡傳播權保護條例》第四條第二款明確規定了提供破壞技術措施行為的禁止性規定。正如學者所言，《信息網絡傳播權保護條例》對技術措施的保護范圍不可能超越作為其上位，即《著作權法》，2001年《著作權法》中規定的故意避開或者破壞技術措施的行為必然包括提供規避技術措施的情形。《著作權法》（2020修正）增加提供規避技術措施。堅持了原有的規定，并對相關文字表述作了優化調整。因此，可以明確的是，2020年修正前《著作權法》規定的規避技術措施的條文實際上包含了提供技術規避措施行為，《著作權法》（2020修正）并未增加新的侵權方式，只是在表述上與《信息網絡傳播權保護條例》保持了一致。如前所述，在《著作權法》（2020修正）之前，提供規避技術措施行為已經成為《著作權法》明確規定的一項獨立侵權行為，作為保障法的《刑法》，第二百一十條的規定亦應當包括提供規避技術措施的行為，有效實現“刑民銜接”。

知識產權犯罪侵害的法益是知識產權權利人的利益以及社會主義市場經濟秩序。提供規避技術措施行為的社會危害性較直接規避行為更大，提供規避技術措施的行為雖然未直接實施侵犯著作權專有權利的行為，但其使不具備專業技術能力的普通人也能夠比較容易地實施規避技術措施，進而侵犯著作權專有權利。具體而言，如前所述，除商業使用盜版軟件才構成侵犯計算機軟件著作權的行為之外，其他“接觸”“使用”作品的行為并不當然構成著作權侵權，但著作權人設置接觸控制措施是為了獲取預期利益，如果相關公眾避開了接觸控制措施而“接觸”作品，必將損害權利人的合法權益，提供規避技術措施的行為仍具有很大的社會危害性；如向他人提供避開或者破壞版權保護措施的技術，他人往往在實施規避技術措施行為后緊接著實施直接侵犯著作權的復制發行等行為，提供規避技術措施行為的社會危害性如同《刑法》第二百九十五條規定的傳授犯罪方法罪。另外，提供規避技術措施的行為往往波及面比較廣，規避技術措施傳播速度快，在侵害著作權權利人利益的同時，更多的是危害了著作權相關社會秩序及社會主義市場經濟秩序。因此，比較而言，提供規避技術措施行為的社會危害性遠大于直接規避行為，《刑法》更應當對此類行為進行懲治。對治理網絡著作權犯罪而言，更應當打擊此類提供規避技術措施的侵權源頭行為。

四、追究提供規避技術措施行為刑事責任的考量因素

技術措施在充分保護涉網絡著作權人利益的同時，在一定程度上也限制了合理使用原則在網絡空間的適用。從平衡著作權人的利益與社會公眾自由獲取知識、信息以及合理使用作品的權利看，在一些特定情況下，技術措施需要受到一定的限制。因此，在《刑法》規定對提供規避技術措施行為可以追究刑事責任的同時，司法實踐中亦應當堅持《刑法》謙抑性原則，僅對社會危害性大的行為追究刑事責任。可以從以下幾個方面來考量：

一是提供規避技術措施行為人主觀上需以營利為目的。根據《刑法》第二百一十七條的規定，侵犯著作權犯罪以營利為目的。如果提供規避技術措施的行為人出于其他目的向多人提供了技術手段，如出于炫耀自身技術水平或者報復著作權人，即使給權利人造成了重大損失，根據罪刑法定原則，對該行為不能以侵犯著作權罪定罪處罰。需要注意的是，隨著網絡技術的發展，網絡環境下的營利模式也較傳統方式存在很大不同。因此，在認定“以營利為目的”時應當充分考慮網絡特點。最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》結合涉網絡著作權犯罪的特點，明確對在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式收取費用的、收取會員注冊費或者其他費用等情形，規定為“以營利為目的”。因此，認定提供規避技術措施行為是否以“營利為目的”，需要結合網絡領域自身特點進行綜合判斷。

二是要區別對待提供避開技術措施和提供破壞技術措施行為的社會危害性。一般而言，避開技術措施行為導致技術措施對自己失去效用，但是對他人而言，技術措施仍然能夠發生效用；而破壞技術措施行為往往毀損了權利人設置的技術措施，導致技術措施對任何人都失去了效用。相比而言，破壞技術措施行為的社會危害性更大。因此，對于提供破壞技術措施的行為更需要進行刑事懲罰。

三是對提供規避技術措施行為具體入罪標準的探討。根據當前知識產權犯罪刑事司法解釋的規定，侵犯著作權罪入罪標準為行為人的違法所得數額、非法經營數額、復制發行作品的數量及網絡環境下的“點擊量”“下載量”“注冊會員數量”等。提供規避技術措施的行為可以作為獨立的犯罪實行行為，因此在使用規避技術措施的行為人尚不構成犯罪的情形下，可以根據提供規避技術措施行為人的違法所得數額或者非法經營數額來定罪處罰，這也符合侵犯著作權罪“以營利為目的”的立法要求。能否以提供規避技術措施行為導致作品被非法傳播的數量等作為入罪標準呢？鑒于作品被傳播實際上是直接侵權行為人所導致的，并非提供規避技術措施行為人直接實施，因此從刑事因果關系角度考慮，在提供規避技術措施人與直接侵權行為人不構成共同犯罪的情形下，不應當將他人直接實施侵權行為導致的后果歸因于提供者。當然，作品被非法傳播的數量可以作為一項對提供者重要的量刑情節。在提供規避技術措施行為人與使用規避技術措施直接侵權行為人構成共同犯罪的情況下，應當以共同犯罪原則來處理。

（作者單位：1.中國政法大學民商經濟法學院；2.甘肅省人民檢察院）