商業(yè)秘密司法保護政策趨勢

杜麗謀

在市場經(jīng)濟的背景下，商業(yè)秘密已成為企業(yè)的核心發(fā)展因素，企業(yè)的主要生命線。在激烈的競爭市場環(huán)境中，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展以及中小企業(yè)的成功，都離不開保護好商業(yè)秘密。如果公司的商業(yè)秘密被泄露或被盜，則會對公司造成嚴重和無法估量的損失，導致長期浪費人員投資和資本投資。在經(jīng)濟發(fā)展很高的西方發(fā)達國家，在長期建立了貿(mào)易秘密的保護，然而，當時，我國仍處于計劃經(jīng)濟期間，因此，我國大多數(shù)公司在早期沒有注意商業(yè)信息的自我保護。經(jīng)過改革開放和市場經(jīng)濟的改革之后，我國大多數(shù)企業(yè)逐漸意識到商業(yè)秘密保護的重要性，開始執(zhí)行一系列關于保護商業(yè)秘密的實際行動。

通過實施國家品牌戰(zhàn)略，逐步建立健全適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的國家名牌發(fā)展體制，逐步培植一批在國內(nèi)市場具備較強 競爭力的國家名牌產(chǎn)品和名牌企業(yè)，逐步完成由工業(yè)集聚區(qū)向品牌集群的過渡，讓國家名牌產(chǎn)品成為我省經(jīng)濟社會發(fā)展的主要支 撐。企業(yè)商業(yè)秘密是促進企業(yè)品牌化發(fā)展的關鍵因素。要推動企業(yè)品牌進一步發(fā)展壯大，就必須強化對商業(yè)秘密的立法保障。

商業(yè)秘密保護內(nèi)涵

商業(yè)秘密的保護是指在參與公司活動的過程中，基于就業(yè)合同的規(guī)定以及權力和責任的范圍，就業(yè)合同工作在此之前或之后具有很強的保護合同的終止。法律限制的影響，工人必須遵守就業(yè)合同的相關要求，不得泄漏公司商業(yè)秘密，并且不得使用商業(yè)秘密作為個人收益的手段。中國政府部門始終非常重視保護企業(yè)的商業(yè)秘密，并與許多部門一起制定了一個非常全面的法律制度。而《中華民國合作法》《我國中外合資經(jīng)營企 業(yè)法》《中華民國律師法》《中國刑事訴訟法通例》《中華民國鼓勵科學技術成果法》等一系列法規(guī)，均在不同的方面對商業(yè)秘 密保護作出了規(guī)定。

作為知識產(chǎn)權的重要部分，商業(yè)秘密的司法保障也日益受到重視。能夠為公司提供重大效益的無形資產(chǎn)，通常具備特定的壟斷性，能夠使公司在特定時間內(nèi)在某一專門領域獲取巨大的收益。這就是為什么商業(yè)秘密對其他競爭對手極具誘惑力的原因，這 將不可避免地導致灰市和黑市的出現(xiàn)。這意味著來自各個競爭鏈的公司、個人和競爭對手可能會使用不適當?shù)氖侄危M行灰色市場和黑市交易。未來，在日益激烈的市場競爭中，我們可以想象，隨著我國法律制度的日益完善，我們將面臨越來越多的、難以防范的商業(yè)秘密盜竊。所以，怎樣合理地運用合法武器來保護企業(yè)秘密，就成了每個社會經(jīng)濟成員必須仔細思考的問題。為保護商業(yè)秘密權人的合法權益，為保障社會正規(guī)經(jīng)濟秩序，運用法制武器已成為社會主義市場經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展的必要要求。

商業(yè)秘密的法律特征

各個國家對商務保密的含義都有不同的理解。世貿(mào)組織《與國際貿(mào)易相關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（TRIPS）將此稱作"非公開信息 "。美國政府的《不正當競爭法重述》中界定了"任何具有足夠價值和機密性的信息，可用作商務活動或其他業(yè)務并提供現(xiàn)實或可能的經(jīng)濟優(yōu)勢”。是指可以向權利人提供經(jīng)濟收益、具備實用價值、受權利人保密的信息技術和商業(yè)信息。”

雖然我國商務保密工作的具體含義因各國法律而異，但對我國商務保密工作本質(zhì)特性的決定卻基本一致。商務保密工作意識 、價值觀與創(chuàng)新精神是我國商務保密工作的三個主要法律特性。”保密工作”是指信息內(nèi)容應當被視為商務秘密，需要進行保密工作，權力人對該信息內(nèi)容采用適當?shù)纳虅毡Ｃ芄ぷ髋e措。信息內(nèi)容的”保密工作”是商務機密的基礎，采用保密工作舉措是絕密的基礎。”社會人生價值”是指信息內(nèi)容成為商務機密，能夠為權力人提供實際或可能存在的利益，具備相當?shù)慕?jīng)濟性。其中的競爭力包含經(jīng)濟性和競爭力。”創(chuàng)新性”是指成為商業(yè)秘密的信息內(nèi)容已經(jīng)走進了公共領域或者不為公民所知悉，并且具備了相關的創(chuàng)造性或者新穎性，信息應該有點難以理解和不清楚。

商業(yè)秘密的權利歸屬

商業(yè)秘密的使用權是指誰掌握商業(yè)秘密、誰運用了它，及其所產(chǎn)生的收入怎么分成的問題。盡管中國現(xiàn)有立法對此并沒有明文規(guī)定，但是仍可根據(jù)《刑法》、《反不正當競爭法》等與科學技術成果所有權密切相關的法規(guī)，來確認對商業(yè)秘密的財產(chǎn)權。

（1）職務性質(zhì)商業(yè)秘密，屬于法人。財務機密，是指公司員工在履行職責過程中產(chǎn)生的商業(yè)秘密，要求公司傾注巨大的人力、 物力、財力，包括科學決策、集中智力和長遠經(jīng)驗積累。企業(yè)。負責公司商業(yè)秘密開發(fā)工作的人員盡管付出了巨大的辛勞，但對 公司的報酬仍然是合理的。所以，有關職務性質(zhì)的商業(yè)秘密應該歸屬企業(yè)。

（2）非服務性商業(yè)秘密屬于個人。這些商業(yè)秘密是個人利用自身的工作以外的專業(yè)知識和物質(zhì)條件產(chǎn)生的，與工作無關，因此 商業(yè)秘密必須是個人的。

（3）指員工在正常工作之外運用組織條件或經(jīng)驗而開發(fā)的商業(yè)秘密，原則上由職工自己擁有。在提供合理回報的前提下，優(yōu)先 運用商業(yè)秘密。單位和勞動者之間就商業(yè)秘密權歸屬問題另有協(xié)議的，必須執(zhí)行。

（4）多人合作的商業(yè)秘密，屬于開發(fā)者個人所有。這些財務秘密在實質(zhì)上是共同財產(chǎn)，但卻比一般的共享財富更難劃分。因為 共有只能是共享，并且由于分股無法共享，故有必要探討收益分配方法。事先有協(xié)議的，根據(jù)協(xié)議內(nèi)容進行使用與收益；沒有協(xié)議內(nèi)容的，任何一方都擁有商業(yè)秘密的權利，但利益歸用戶所有。不過，商業(yè)秘密的處分必須共同所有者的批準，利潤由共同所有者負擔。

（5）受托商業(yè)秘密的所有權由各方協(xié)商決定，合同尚未規(guī)定的，歸受托管理責任擁有。這些商業(yè)秘密是通過委托開發(fā)合同提供的，委托管理責任把要求解決的技術或服務問題提供給受托管理責任進行研究，委托管理責任承擔一定的服務費。屬于約定事項 ，宜先適用與所有權約定相關的條款。沒有約定權屬或約定不具體的，商業(yè)秘密歸屬委托管理責任，托管者有權利用該商業(yè)秘密。

在當今國際化公平競爭格局形成與國內(nèi)創(chuàng)新發(fā)展潮流的大背景下，另一方面，世界各國公司均已將人才培養(yǎng)作為核心競爭力所在，但在人才培養(yǎng)引入過程中往往隱含著觸犯商業(yè)秘密的風險。現(xiàn)實中許多企事業(yè)單位在關注人員技能背景的同時，卻忽視了其所自帶的技能、方法和數(shù)據(jù)等信息是否陷入了商業(yè)秘密的領域，并由此在國內(nèi)外引發(fā)了許多侵犯商業(yè)秘密的爭議。但是，由于全球經(jīng)濟、技術競爭的加劇，在軍事轉民用、科學技術轉移和國內(nèi)外經(jīng)貿(mào)、國際科技交流等方面都融合了國家安全的問題，這加大了商業(yè)秘密保護工作的難度。所以，公司如果能夠形成牢固的對商業(yè)秘密與國家安全的保護意識，并能夠合理甄別商業(yè)秘密，不 但可以為公司在國內(nèi)有關商業(yè)秘密的糾紛案件中抵御訴訟風險，同時盡早建立好公司內(nèi)部的管理防御機制與應訴策略，還可以為我國財經(jīng)、民生領域的國家安全增添保證。在當前的司法實務中，對于專業(yè)性比較強的國家財務機密的認定，主要依賴鑒定中心的意見，但是目前與我國國家財政秘密有關的鑒定中心卻普遍處在沒有統(tǒng)一內(nèi)部管理體系，人員各自為戰(zhàn)的狀況。存在著這些現(xiàn)狀的原因如下：一是機構種類繁雜，除法院、檢察機關和司法主管部門所認定的機構，以及部分社會組織，整體沒有統(tǒng)一的內(nèi)部管理體系，包括人員準入、培訓規(guī)定等，因此實際中存在認定專家可能是臨時受聘者等，認定人資格各異、良莠不齊的狀況；二是沒有統(tǒng)一的業(yè)內(nèi)自律機構和規(guī)章制度，也沒有有效領導和監(jiān)督管理；三是由于沒有統(tǒng)一的標準， 可能造成一個案件由不同機構評估，同時提交多個鑒定結論，結果之間標準不統(tǒng)一或沖突的情形，不但加大了審判的負累性，還降低了鑒定結果的可信力和公信度，嚴重侵犯了司法公正和司法權威。幾年來這種混亂狀況一直掣肘著商業(yè)秘密的司法確認工作，是業(yè)界內(nèi)有目共睹的痛點，因此急需建立規(guī)范統(tǒng)一、結論權威的鑒定中心。

一是企業(yè)人才經(jīng)營風險巨大。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前中國侵犯商業(yè)秘密案例百分之八十以上均牽涉企業(yè)雇員和前職工，且涉案 人員多集中于企業(yè)高層管理人員職務和重要技術職位，且涉案人員學歷水平一般較高。由此可見，技術流動已成為公司商業(yè)秘密 泄密的主要途徑。比如，在杭州一個民營企業(yè)從操作技術人員到企業(yè)的技術主管幾乎全部跳槽至競爭對手企業(yè)。民企如此，民營 企業(yè)也遭遇了類似的困境，以中國化工行業(yè)某家大型央企為例，該公司近幾年掌握企業(yè)技術機密的專業(yè)科研人員及辭職、跳槽人 員就達到了八十多人（潘勝，2019）。由此可見，公司商業(yè)秘密雖能給權利人提供切實的經(jīng)濟收益，但是當知曉公司商業(yè)秘密的人員 自立門戶或在同一公司之間流通時，這些問題就將成為必然的。二是介質(zhì)經(jīng)營風險。公司商業(yè)秘密介質(zhì)經(jīng)營風險主要涉及物理存儲設備、網(wǎng)絡電子文件傳輸、利用、銷毀垃圾處理、從外界以電子傳播形態(tài)盜取公司商業(yè)秘密、發(fā)表文章以及通過媒介傳播泄秘信息等。三是合作經(jīng)營風險。同公司合作人員在技術交換、技術對外實施轉化利用、商務洽談、簽訂、解約等流程中面臨商業(yè)秘密暴露經(jīng)營風險。

合理解釋”盜竊””賄賂””欺詐””電子侵入”等非法獲取方式

《刑事法典》第219條第1款，第1款規(guī)范了“枚舉+最終結果”模型中非法獲得商業(yè)秘密的行為，主要包括“盜竊，賄賂，欺騙，脅迫，電子侵入或別人的糟糕做法”。《刑法修正案（十一）》已被修改以刪除原始條款中的表達式“賄賂”，并添加“賄賂，欺騙，竊聽”等行為。要了解行為模式的上述描述，必須與先前和后續(xù)法規(guī)和相關的司法解釋結合進行。首先，合理地劃分“盜竊”和“電子侵入”的范圍。根據(jù)《解釋三》第3款的規(guī)定，“使用非法副本，未經(jīng)授權使用計算機網(wǎng)絡信息系統(tǒng)或其他竊取商業(yè)秘密的方法”被確認為“盜竊”商業(yè)秘密。這種解釋預測刑法準則被修改，包括在這一罪行的違法說明中包含“電子侵入”。當“電子入侵”已被納入刑法時，解釋條款中的“盜竊”的含義應狹隘地解釋，并且應該解釋“使用計算機網(wǎng)絡信息系統(tǒng)未經(jīng)許可授權”竊取商業(yè)秘密的行為。作為“電子侵入”，而“非法復制”仍然屬于合法知識后的非法盜竊，并被視為盜竊。此外，在《反不正當競爭法》和其他法律法規(guī)之前，不澄清“電子侵入”的特定含義，這種犯罪中“電子侵入”的解釋可能是指非法獲取數(shù)據(jù)系統(tǒng)的 “入侵”。計算機信息。 《刑法》第285條的數(shù)據(jù)，并突出了他行為的“非法行為”。

完善商業(yè)秘密的司法訴訟程序

如上所述，由于其自身的特殊性，我國現(xiàn)行的工業(yè)秘密保護不能適用于其他法律程序，需要有一套自己的程序。《反不正當競爭法》等商業(yè)秘密的程序性保護遠遠不夠，因此，商業(yè)秘密保護的當務之急是出臺商業(yè)秘密保護特別法，對商業(yè)秘密進行專門的規(guī)范和保護，制度化、制度化。在專門的商業(yè)秘密保護法中，我們可以借鑒和借鑒我國的著作權法、商標法等制度設計。許可使用的范疇，特別是法律措施和執(zhí)法的范疇，是保護中不可或缺的一環(huán)。商業(yè)秘密，涉及訴訟前和訴訟期間的商業(yè)秘密保護。商業(yè)秘密單行法可以使商業(yè)秘密的保護制度化，單行法的制定可以保持與其他著作權和專利保護的一致性和完整性。目前，我國正在制定單獨的專門的商業(yè)秘密保護法，希望能改變目前商業(yè)秘密保護的短板。

建構立法與司法之間的功能秩序

科技的進步往往比我們預想中更快，面對犯罪手段日新月異的發(fā)展態(tài)勢，立法的開放性與司法的能動性并軌運行，有利于構建立法與司法之間的功能秩序，即在不損害刑法權威的前提下最大化地回應數(shù)字技術發(fā)展給刑法適用帶來的挑戰(zhàn)。突破刑法規(guī)定的 含義解釋與適用刑法，與罪刑法定原則相抵牾，具有破壞刑事法治的風險，不符合刑法的正義性。面對社會生活中發(fā)生的比刑法規(guī)定中已有罪名更為嚴重的法益侵害行為，刑法對此沒有規(guī)定，不能對其定罪處罰，則是另外一種刑法的不正義。從立法和司法雙方的最佳功能秩序上來說，保證了刑事立法一定程度的開放性，賦予了司法官在運用刑事案件中的一定能力，并鼓勵了司法工作人員 在運用刑事案件中時主動闡釋、合理闡述，以保證司法裁判所實現(xiàn)了立法效益和社會效應的統(tǒng)一，有利于建構刑法及時回應社會 變遷的靈動反應機制。就此而言，即使立法者需要增設新罪名，以回應數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展帶來的新挑戰(zhàn)，也需要克服刑法立法過于機械 、僵硬的弊端，保持一定的開放性，以為司法人員進行能動解釋提供規(guī)范前提。司法機關密切結合數(shù)字經(jīng)濟時代侵犯知識產(chǎn)權犯罪發(fā)生的不同領域、不同環(huán)節(jié)，根據(jù)具體情勢的變化適時對"復制發(fā)行"、"以營利為目的"、侵犯著作權犯罪對象、信息傳播認定標準等立足于個罪的保護法益，重視擴大解釋在立法與司法之間功能秩序建構中的積極意義，把數(shù)字作品、人工智能作品等納入具有著作權的作品之列。

由于我國沒有專門的商業(yè)秘密保護法，商業(yè)秘密的保護必須分散在其他法律法規(guī)中，無法建立系統(tǒng)化、系統(tǒng)化的維護機制。它必須由特殊的商業(yè)秘密保護法來處理。我國應盡快制定單獨的商業(yè)秘密保護法，發(fā)達國家和歐美等先進地區(qū)的商業(yè)秘密保護立法經(jīng)驗值得我們學習和借鑒。制定專門的商業(yè)秘密保護法是必然的歷史趨勢。中國應在借鑒國外立法經(jīng)驗的基礎上，單獨制定和實施更適合我國國情的商業(yè)秘密保護法。

（上海對外經(jīng)貿(mào)大學）

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