刑法謙抑性的法律經濟分析

[ 作者簡介 ]

謝佳偉，男，江蘇南通人，揚州大學，碩士在讀，研究方向：刑法。

[ 摘要 ]

刑法的謙抑性強調刑法在克制的前提下發揮最佳的效果，與經濟分析法學所強調的對效益與成本分析十分相似。在立法與司法資源有限的前提下，應當通過經濟分析的視角，盡可能減少刑法實施過程中資源的浪費與潛在的負面影響，避免泛刑主義與法律浪漫主義等觀點對于刑法作用的不適當拔高，堅守謙抑性的立場。

[ 關鍵詞 ]

刑法;經濟分析;謙抑性

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2022.04.020

從經濟學角度對刑法相關的理論進行闡釋實際上早已有之。邊沁在談論預防犯罪時強調的“刑罰之苦必須超過犯罪之利”的主張，顯然建立于對犯罪的成本與收益的分析基礎之上。因此在波斯納看來，1968年以來對刑法經濟研究的展開與深入，實際上是對既有的刑法經濟分析之復興，而非純粹的新學科之誕生經濟分析法學強調成本與效率的實證分析，以經濟學的觀點分析法律的形成、構架、運行等諸多問題;具體到刑法領域，對于研究刑法功能、犯罪原因、刑罰設置等問題，都從不同于傳統的角度進行了深入的探討。

波斯納在《刑法的經濟理論》 一文中開宗明義地指出盡管侵權法與刑法有著較強的關聯性，但對于刑法概念與實質，卻幾乎沒有經濟方面的內容，而他則認為刑法與一般法律一樣，應當被賦予經濟含義，并能夠被證明可以促進效率。首先，他認為刑法的主要功能是防止人們規避自愿、有償的交換制度，即“市場”。這一觀點的依據在于，在交易成本較低的情況下，無論這種市場是顯性的，或是隱性的，較之于強制交易，其都是一種更高效的資源配置方法;而犯罪作為一種強制交易方法，無論罪犯能夠從中獲利多少，作為一種規避市場的行為，都是缺乏效率的。犯罪作為一種強制交易，其特殊之處在于運用侵權法尚不足以加以威懾和懲罰，因此即有必要通過施加徒刑或罰金等刑事制裁，進行有效進行預防。其次，從罪犯的角度而言，波斯納依托既有的經驗研究文獻指出罪犯是一個理性計算者，隨著機會成本、查獲概率、懲罰嚴厲性和其他相關變量的變化，罪犯亦會做出相關的反應，而這種反應與其犯罪動機或者受教育程度皆無關系。而之所以對罪犯施加刑事制裁，目的在于增加其規避市場的成本并加以威懾，同時恢復因犯罪行為而受到侵害的市場。

經濟分析法學的上述觀點較之于傳統理論以及人們對于刑法的一般認識無疑有其特別之處。以我國為例，刑法明確規定了保護公私財產、維護經濟秩序等基本任務，盡管其中必然涉及經濟性的內容，但歸根到底刑法的任務在于保護法益，因此這些條文尚未將效率上升到刑法的價值層面。而經濟分析法學對刑法背后所蘊含的效率問題進行了申明。當然，對于波斯納等人的觀點，學界亦不乏批評之聲。例如，盡管波斯納曾明確表示自己無意將效率視為立法和司法活動中應考慮唯一的社會價值，但依然有學者認為其對效率的過分強調導致其對于刑法的其他價值有所忽視。此外，波斯納認為罪犯是一個理性計算者，就貪利性犯罪而言這種看法大體準確，但對于殺人、強奸等并不直接體現經濟利益的犯罪而言其成本和收益難以計算。但無論如何，經濟分析法之價值已經受到了學界的重視，例如陳興良教授即將經濟性納入刑法價值構造的一部分。同樣，將罪犯一概視為理性人的觀點有失偏頗，但反過來說，賦予立法者與司法者“理性計算者”的身份定位，則不僅有極大的合理性。事實上，經濟分析法學的觀點與刑法學既有的一些理論具有共通的論述，而謙抑性即是其中的典型。

學者對謙抑性的概念有不同的闡述，陳興良教授認為謙抑性是指：立法者應當力求以最小的支出、少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益，即有效地預防和控制犯罪。普遍受到認可的平野龍一教授之觀點將謙抑性概括為三個方面，即規則上的補充性、發動情況的不完整性與適用上的寬容性。盡管措辭不盡相同，但謙抑性對于實現社會整體的效益最大化的充分關注，是無可否認的。

以謙抑性為基礎的“道德—第一次法—第二次法”的犯罪化作業機制過濾原理要求刑事立法時要充分考慮道德規范體系以及民商法、行政法等一次法規范體系，唯有道德規則與第一次法規則無法充分、有效地對特定行為進行規制時，刑法的介入與刑罰的設置才擁有了必要性與可行性。之所以要建立這種過濾機制，根本原因在于法律資源具有稀缺性，刑法所規定的刑罰是最嚴厲的制裁方法，其運用所需消耗的人力、物力，為民事、行政手段所不能及。例如，民事侵權之賠償以填平為原則，而刑事案件需投入大量資源用以執行刑罰和非刑罰處罰，其相對復雜的訴訟程序也會耗費更多的司法資源。《中華人民共和國刑法修正案（八）》中正式將酒駕入刑，并得到了強力的推行，2011年公安部發布的《關于公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見》中要求“從嚴掌握立案標準”，達到醉酒駕車標準的“一律以涉嫌危險駕駛罪立案偵查”。然而，這種嚴格的要求直接導致了醉駕案件的激增，消耗了過多的司法資源，例如2015年江蘇省一審審結的刑事案件有7萬余件，其中約有1萬件為醉駕案件。因此到了2017年《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》中規定了對醉駕案件不予定罪處罰、免于刑事處罰的相關情形，提高了酒駕入罪的門檻，借此應對酒駕案件泛濫之問題。

當然，在討論效益與成本的問題時，眼光亦不應當僅僅局限于直觀的層面。刑法作為一種最嚴厲的制裁，其介入所能影響的不僅僅是個案中當事人的利益，還可能會牽動到某一特定行業、領域的整體效益與發展前景。例如，非法吸收公眾存款罪作為1997年刑法頒布時即已存在的罪名，學者對于這一帶有一定計劃經濟色彩的罪名在現今存在的價值早有疑議。我國民營企業的融資需求量大，融資活動頻繁，因此傳統融資途徑已經無法滿足這方面的需要求，尤其是小微企業面臨著融資渠道少、難度高、數額少等困難。而民間融資，尤其是互聯網融資成本較低，并具有較高的便捷性，但同時也存在著被認定為非法吸收公眾存款的風險。裁判文書網中與非法吸收公眾存款罪相關的搜索結果自2011年以來的爆炸式增長，充分反映了這種現實的矛盾。不可否認，近年來一系列涉眾型金融犯罪充分說明了健全行業監管與法律規制的必要性，但收益與風險并存本就屬于市場活動的特點，特定經濟案件究竟屬于民事糾紛還是經濟犯罪，需要謹慎把握，立法機關若僅因集資活動牽涉人數多、數額大就將此類糾紛納入刑法規制范疇，民營企業、互聯網金融的發展前景無疑會蒙上陰影。現有司法解釋雖然對本罪的構成要件進行了界定，但也一定程度上擴大了本罪的適用范圍，使本罪在某種意義上成為一項“口袋罪”，因此受到了學界的詬病。學者主張，為了在有效懲治犯罪與鼓勵發展與創新之間尋求平衡，對于非法吸收公眾存款罪，即便在短期內無法廢除，也要嚴格限制其適用范圍，避免其阻礙民營企業的整體發展和互聯網金融的進一步創新。

謙抑性作為現代刑法的基本原則早已被普遍接受，但這并不意味著其在現實中的運用不會受到任何阻力。首先，謙抑性與中國傳統法律文化是存在一定沖突的。諸法合體的體例結構下，“民刑不分”“以刑統律”是中華法系的一大特征，“出禮入刑”“德本刑用”的基本邏輯必然會導致泛刑主義，諸如婚姻、債務、財產、繼承等方面的違法行為，也有可能受到刑事處罰。例如《唐律疏議》即規定對“負債違契不償”這種民事違約行為處以笞刑、杖刑之刑罰。這種傳統法律文化的影響至今仍不可小覷。同樣與謙抑性存在價值上分歧的還有法律浪漫主義。這種觀點極端地將法律視為解決一切社會問題的靈丹妙藥，夸大法律在社會治理與建設中的作用。具體到刑法方面，其主要體現在每當遇到較為突出的社會問題，即過分寄期望于刑事制裁之手段加以管控、治理。通過刑事法律途徑解決這類問題，相較于其他方法，固然有其速效性，但誠如何榮功教授所言，國家和社會治理體系與能力的現代化，要求的是國家對社會的治理理性化、科學化和常態化，刑法浪漫主義片面地夸大了刑法在社會治理領域的功能，這種對法律虛無主義的極端糾正，一樣是不可取的。

1997年現行刑法頒布以來，我國的罪名數量已經由最初的413個增加到了目前的470個，犯罪圈擴大的趨勢十分明顯。社會發展與科技進步促使著新的社會關系涌現，對新型犯罪加以制裁是落實刑法任務的必然要求，但如果對特定罪名進行分析，就不得不承認情緒化立法的傾向在我國刑事立法中是明顯存在的，而這種傾向違背了謙抑性。例如“快播案”等案件催生了《中華人民共和國刑法修正案（九）》中增加的拒不履行信息網絡安全管理義務罪，但由于主體模糊、責任邊界劃分不清等問題，截至目前裁判文書網上以該罪論處的案件只有兩例，其實際上陷入了束之高閣的處境，投入的立法成本也基本無效益可談。

此外，在輿論呼聲被社交媒體進一步擴大的今日，民意對于立法活動的影響力也更加明顯。盡管民主立法是法治建設的要求，但民眾的感性認知必然帶有主觀乃至于非理性的色彩。例如近幾年來未成年人實施嚴重犯罪案件頻發，社交媒體上出現了幾乎一邊倒的降低刑事責任年齡的呼聲，與學界普遍反對下調的意見形成了鮮明的反差。這種建立在由個案引發的義憤基礎上的主流觀點并無足夠的實證數據支撐，正所謂“立法者不尊重稀罕事實”，個案并不能成為修改刑法的充分依據。對于未成年犯罪應當以挽救為主，相應的預防與規制，更應該被強調、落實的是事前教育與事后矯治。作為具備充分專業知識以及技能的立法者，理應站在理性人的高度，避免情緒化的干擾，審慎地做出取舍與判斷。最近剛剛通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》對刑事責任年齡做出了個別下調，已滿十二周歲不滿十四周歲的人，只有犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣，并經最高人民檢察院核準追訴的，才有可能負刑事責任。顯然立法者一定程度上回應了公眾的期待，但也已經采取了極為克制的態度，對于十四歲以下未成年人承擔刑事責任設置了極為嚴格的先決條件，這一點是值得肯定。

綜合上述分析，筆者認為從經濟分析的角度講，刑法的謙抑性的落實主要體現在刑事立法活動中，立法者在考慮是否要將某一類行為劃歸入刑法的規制范圍、確定相應的罪與罰時，應當理性地分析如下三個因素：其他社會規制手段是否確實無法提供充分救濟、刑法的介入是否能夠有效規制該類行為、刑法介入的效益是否大于其所投入的成本。盡管傳統意義上的謙抑性主要針對立法活動，但在罪刑法定的前提下司法活動中自由裁量權的存在，法官對于上述三點的充分考察亦不無必要。唯有站在理性的立場慎重分析，力戒情緒化，不為民意任意左右，才能進一步提高立法、司法質量，實現更大的社會效益。

參考文獻

[1]陳正云. 波斯納的刑法經濟分析理論述評[J]. 比較法學研究，1996（4）：377-404.

[2]陳興良. 刑法的價值構造（第二版）[M]. 北京：中國人民大學出版社，2006.

[3]劉憲權. 涉民營企業犯罪案件的刑法適用[J]. 法學雜志，2020，41（3）：30-39

[4]何榮功. 社會治理“過度刑法化”的法哲學批判[J]. 中外法學，2015，27（2）：523-547.

[5]劉憲權，金華捷. 論互聯網金融的行政監管與刑法規制[J]. 法學，2014（6）：8-16.

[6]何榮功. 社會治理須警惕法律浪漫主義[N]. 檢察日報，2014-01-07.

[7]汪明亮. “嚴打”的理性評價[M]. 北京：北京大學出版社，2004：86-89.