VIE構(gòu)架下平臺經(jīng)營者集中的反壟斷規(guī)制論要

鄒開亮，彭榕杰

(華東交通大學 人文社會科學學院， 南昌 330001)

隨著我國平臺經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷問題頻發(fā)，作為平臺經(jīng)濟運營主體的VIE架構(gòu)已成為理論和實務(wù)屆關(guān)注的焦點。既有研究呈現(xiàn)從表層化的VIE法律規(guī)制研究[1]嬗遞到對VIE架構(gòu)運營主體稅務(wù)問題[2]、VIE構(gòu)架企業(yè)回歸A股分析等縱深問題的研究[3]，這也體現(xiàn)了當前經(jīng)濟全球化背景下，越來越多的企業(yè)從過去需要從國外吸引資金到看中國內(nèi)吸引資金的轉(zhuǎn)變。諸如阿里巴巴、京東等海外上市企業(yè)仍然是平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的領(lǐng)頭羊，對其反壟斷規(guī)制問題研究仍然是當前亟待解決的問題[4]。實踐中，2015年公布《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》，其中就包括VIE，將其確定為外國投資方式中的一種；雖然在2019年頒布的《外商投資法》中并沒有明確指出VIE模式下的投資，但在第二條的第四項作出了兜底條款，說明除了在法律法規(guī)明確規(guī)定的情況外，還有國務(wù)院認定的其他形式的投資。實踐中，阿里巴巴、京東等海外上市企業(yè)是VIE架構(gòu)的成功踐行者，也是我國平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的領(lǐng)頭羊，對其妨礙市場公平競爭之經(jīng)營行為的反壟斷規(guī)制問題，乃是當前我國理論與實務(wù)界關(guān)注的熱點[5]。

一、 VIE的商業(yè)模式分析

(一)VIE架構(gòu)的含義

VIE架構(gòu)(Variable Interest Entities)也稱 “可變利益實體”或 “協(xié)議控制”，是指境外上市公司通過在境內(nèi)設(shè)立全資子公司 (下稱 “WFOE”)，并由WFOE以協(xié)議的方式控制境內(nèi)業(yè)務(wù)實體(即境外上市公司的VIES)的實際業(yè)務(wù)和財務(wù)，從而在維持境外注冊的上市實體與境內(nèi)的業(yè)務(wù)運營實體相分離之情形下，實現(xiàn)境外上市公司對境內(nèi)業(yè)務(wù)實體的控制的一種投融資運作模式[6]。在這一架構(gòu)下，WFOE實際上并不開展其主要業(yè)務(wù)，而是充當海外公司控制可變利益實體的管道，同時幫助海外公司通過控制協(xié)議獲得其在中國經(jīng)營的可變利益實體所產(chǎn)生的利益[7]。

以京東公司為例，其VIE架構(gòu)構(gòu)成要素有京東集團(境外上市主體)、京東網(wǎng)絡(luò)有限公司(香港公司，簡稱“京東網(wǎng)絡(luò)”)、京東網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司(境內(nèi)外資殼公司W(wǎng)FOE，簡稱“京東技術(shù)”)以及北京京東電子商務(wù)有限公司(境內(nèi)經(jīng)營實體，簡稱“北京京東世紀貿(mào)易”)(圖1)。其中，京東集團通過京東香港國際與北京京東世紀貿(mào)易簽訂協(xié)議來進行管控與盈利[8]。身為京東集團的股東則憑借京東集團與京東香港國際有限公司與國內(nèi)實體公司形成戰(zhàn)略合作，京東創(chuàng)始人劉強東獲取了北京京東貿(mào)易公司的完全掌控權(quán)，其他創(chuàng)始股東也因持有股份而享有相對的股利分配[9]。

圖1 京東VIE架構(gòu)圖

(二)VIE架構(gòu)的特征

外資通過VIE模式并購企業(yè)，主要體現(xiàn)在對被并購企業(yè)的控制不是基于股權(quán)控制，而是通過協(xié)議的方法來實現(xiàn)對公司的并購控制。其主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，被并購的從事實際業(yè)務(wù)企業(yè)所需的資金或資本主要由外部投資者的投資或并購資金支持，外部并購資本通過預(yù)設(shè)渠道向被并購方注入資金，被并購方通過外部渠道獲取資本進行經(jīng)營。第二，被收購實體完全由外部投資者控制，其股東不能控制實體本身。實體的表決權(quán)由外部投資者控制，外部投資者通過行使表決權(quán)控制被收購實體。第三，被收購境內(nèi)企業(yè)的利潤不歸境內(nèi)企業(yè)所有，而是通過一系列渠道轉(zhuǎn)移給外部投資者。境內(nèi)企業(yè)的股東并不獲取境內(nèi)企業(yè)的利潤，而是外部投資者獲取境內(nèi)企業(yè)的利潤[10]。

二、VIE構(gòu)架下平臺經(jīng)營者集中反壟斷規(guī)制的適用困境

(一)VIE 架構(gòu)的合法性不明確使平臺經(jīng)營者集中審查陷入尷尬

在這一架構(gòu)下，WFOE實際上并不開展主營業(yè)務(wù)，而是充當境外公司的可變利益主體，境外公司通過控制權(quán)協(xié)議獲得在境內(nèi)經(jīng)營所產(chǎn)生的利益。境外投資者之所以采用VIE架構(gòu)，其目的是為避免國內(nèi)法律法規(guī)對特定行業(yè)外資準入的限制。因此，該架構(gòu)本身就存在合法與否的問題。而與互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域緊密相關(guān)的，就是對增值電信業(yè)務(wù)外商持股比例的限制，這也使得互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不乏VIE 架構(gòu)企業(yè)的存在。我國公布的反壟斷法中明確規(guī)定了關(guān)于反壟斷的審查申請制度，只有符合法律規(guī)定的條件者才可以進行申請。申請的材料中含有在國內(nèi)行使經(jīng)濟業(yè)務(wù)權(quán)利的主體資格證明，也包括主營業(yè)務(wù)的合規(guī)證明，這種申請一旦被政府機關(guān)接受審理，VIE架構(gòu)的合規(guī)性與合法性產(chǎn)生的經(jīng)濟責任就必須有相關(guān)機構(gòu)承認與承擔。因此，關(guān)于擁有VIE架構(gòu)的經(jīng)營公司會在反壟斷的調(diào)查中進入尷尬的狀態(tài)。雖然我國2015年所公布的《外國投資法(草案征求意見稿)》中對“外國投資者”的定性使WFOE獲得了作為外國投資者身份來進行反壟斷申報的解決路徑(1)根據(jù) 《外商投資法 (草案征求意見稿)》的規(guī)定，依據(jù)其他國家或者地區(qū)法律設(shè)立的企業(yè)等控制的境內(nèi)企業(yè) “視同外國投資者” (第11條第1款第2項)，該外國投資者，受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)從事限制實施目錄范圍內(nèi)的投資，在申請準入許可時，可提交書面證明材料，申請將其投資視作中國投資者的投資 (第45條)。，但由于2019年3月頒布的《外商投資法》第二條對“外商投資”模糊的定義，又使得對涉及VIE架構(gòu)經(jīng)營者集中申報陷入兩難困境。而現(xiàn)實中，涉及該問題的案件并不少見，除了2012年商務(wù)部附條件批準沃爾瑪收購1號店案外(2)商務(wù)部公告2012年第49號。所附條件包括:本次交易完成后，沃爾瑪公司不得通過 VIE架構(gòu)從事目前由上海益實多電子商務(wù)有限公司 (益實多)運營的增值電信業(yè)務(wù)。該案在2016年被解除了所附加的限制性條件 (商務(wù)部公告2016年第23號)，且商務(wù)部在公告中指出，未發(fā)現(xiàn)沃爾瑪公司通過 VIE架構(gòu)從事益實多之前運營的增值電信業(yè)務(wù)。，這種案件幾乎沒有再發(fā)生，所以種種情況下，界定的模糊不清，執(zhí)法態(tài)度不明確使得VIE架構(gòu)處于游離狀態(tài)[11]。

(二)VIE架構(gòu)下營業(yè)額計算困難使平臺經(jīng)營者不能集中審查操作

我國在市場經(jīng)濟活動中對于經(jīng)營者集中行為采用強制性事前申報制度，即，若經(jīng)營者實施的集中行為構(gòu)成反壟斷意義上的經(jīng)營者集中，同時達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的，應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行申報，未申報的集中不得實施，除非經(jīng)營者的集中行為屬于《反壟斷法》第22條所規(guī)定的兩種適用除外情形。對于未依法進行事前申請的經(jīng)營者，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)國家頒布的《未依法申報經(jīng)營者集中調(diào)查處理暫行辦法》規(guī)定的進行立案調(diào)查，對認定未依法申報而實施集中的被調(diào)查經(jīng)營者處以不超過50萬人民幣的罰款，并有權(quán)要求經(jīng)營者暫停正在進行的集中事項，對于已經(jīng)作出股份、企業(yè)資產(chǎn)處理的，以及轉(zhuǎn)讓經(jīng)營的行為恢復至集中前的狀態(tài)對未依法申報經(jīng)營者集中的調(diào)查處罰，是對經(jīng)營者集中反壟斷事前監(jiān)管漏洞的事后補救。同時，可以通過對涉案經(jīng)營者的處罰提醒經(jīng)營者積極自查，及時申報，增強《反壟斷法》的威懾力。但是目前我國的執(zhí)法情況并不樂觀，有關(guān)反壟斷法的執(zhí)行并不嚴厲，反而散漫，對未依法申報的經(jīng)營者并沒有做到應(yīng)有的執(zhí)法力度。然而，從我國反壟斷執(zhí)法的實踐看來，未依法申報經(jīng)營者集中的反壟斷執(zhí)法并不活躍，尤其是在技術(shù)發(fā)展迅速、市場競爭日益活躍的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，只有少數(shù)未依法申報經(jīng)營者集中的案件由執(zhí)法機關(guān)查處。根據(jù)反壟斷局公布的案件信息，從2014年1月至2019年7月，5年多的時間里，國務(wù)院反壟斷部門公布的案件一共查處25起，相比大環(huán)境下的經(jīng)濟市場，這些數(shù)據(jù)少之又少，其中涉及生產(chǎn)制造業(yè)、交通通訊行業(yè)，應(yīng)該占比最大的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)卻出奇得只有1起案件。即2015年9月公布的百視通與微軟設(shè)立合營企業(yè)案，依據(jù)《商務(wù)部行政處罰決定書》(商法函〔2015〕6號)(以下簡稱 “百視通/微軟案”)，這與互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域興起、并購尤為活躍的經(jīng)營者活動形成明顯反差。在我們的生活中就有不少耳熟能詳?shù)南嚓P(guān)事件，如我們常用的優(yōu)酷視頻在2012年的時候與土豆視頻合并，還有在2015年時58同城網(wǎng)與趕集網(wǎng)進行合并，緊接著2015年攜程網(wǎng)將藝龍收購。這些已經(jīng)在新聞上公布出來的事件，這些經(jīng)營者是否做到了依法申請，與國家部門公布出來的數(shù)據(jù)有所偏差，一時間引起的爭議至今沒有得到明確的回復與解決。

我們所看到的這些事情，旁擊側(cè)敲地說明目前我國對完善互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷法有待提高，畢竟目前的經(jīng)濟市場已經(jīng)與早期時代的經(jīng)濟市場有著天壤之別，國家需要對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)申請《反壟斷法》作出明確的態(tài)度，也要盡快地提出解決方案，只有這樣才能依法嚴查未經(jīng)過依法申報的經(jīng)營者集中，同時也提高對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的監(jiān)管力度[12]。

三、VIE構(gòu)架下平臺經(jīng)營者集中反壟斷規(guī)制

行文至此，VIE架構(gòu)下游離反壟斷法規(guī)制的情形下，亟待結(jié)構(gòu)VIE構(gòu)架“控制”標準層面，從此建立立體的規(guī)制路徑，從而引導當前平臺經(jīng)濟領(lǐng)域中頻現(xiàn)的壟斷行為趨于合理，并且將原本屬于會計構(gòu)架的稅務(wù)問題，結(jié)構(gòu)為反壟斷法可以適用的邏輯理路。

(一)VIE構(gòu)架的體系的“控制”標準

早期經(jīng)濟市場中形成的以外資法為主的體系早已不適用于當今的市場經(jīng)濟，也不符合我國的國情，以往對于如何看待控制關(guān)系，往往通過投入資金占比，所持有的股權(quán)，以及表決權(quán)來作為評判標準。如今新的控制關(guān)系模式誕生，打破了早期的外資投資管理體系，現(xiàn)在市場中很多大企業(yè)在境外設(shè)立母公司，在通過與國內(nèi)子公司簽訂協(xié)議使資金運用到我國法律限制或者禁止的相關(guān)產(chǎn)業(yè)當中，這種行為從法律角度來講，從根本上挑戰(zhàn)我國的法律法規(guī)，蔑視外國投資法的設(shè)立原則，損害國家的經(jīng)濟利益。從經(jīng)濟層面看，這會對國內(nèi)中小型企業(yè)帶來巨大的沖擊從而帶來資金上的損失，擾亂我國正常的經(jīng)濟市場秩序。因此，我們當務(wù)之急就是應(yīng)該盡早地填補這塊法律漏洞，打消那些想打法律擦邊球的企業(yè)，可以參考歐美法系中對外投資的監(jiān)管條款，站在新的角度上控制反壟斷法發(fā)生新的改變，從而符合現(xiàn)代化的經(jīng)濟市場，第一步要做的就是廢除以往的實體控制關(guān)系的監(jiān)管方法，在股權(quán)、表決權(quán)所能得到的控制外，還要以風險為導向，綜合利益最大化的角度考慮，誰承擔最終風險同時獲得最終受益，誰就可以作為公司的所有者，通過對管理權(quán)的下放，擴充董事會的人數(shù)，選擇多名可以相互制衡的人，無論通過何種方式來進行公司資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，只要是有話語權(quán)有決策權(quán)的法人、自然人都可以被認定為公司所有權(quán)人。法律的制定還應(yīng)當考慮周全，針對宏觀經(jīng)濟市場的發(fā)展，市場上的公司各種組織機構(gòu)也在發(fā)生著日新月異的變化，頻繁地修改法律制度并不現(xiàn)實，也趕不上各公司組織架構(gòu)的不斷變化的速度，所以應(yīng)當在法律條文中加上兜底條款以確保控制的有效性。

有史以來，很多企業(yè)都會尋求各種方式來達到合理避稅，同樣，境外的投資者也會想自己的利益最大化而進行合理避稅，也有很多企業(yè)為了擴充規(guī)模，調(diào)整自身戰(zhàn)略，放眼于國際市場，難免有些公司在國外建立自己的公司，然后通過簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議再對中國境內(nèi)的公司實施投資，表面上看起來這項投資屬于境外投資，根據(jù)實質(zhì)重于形式原則，這種投資行為的本質(zhì)就是我國境內(nèi)的公司對境內(nèi)的其他公司進行投資，從控制權(quán)的角度上看，也同樣是中國境內(nèi)的公司掌控著另一家境內(nèi)公司，實際上并不屬于外商投資。然而這種行為所造成的危害顯而易見，無論是從國家經(jīng)濟發(fā)展的角度還是從國家信息安全的角度看，這無疑是對中國法律的熟視無睹，也對市場中其他境內(nèi)經(jīng)營者造成威脅，市場環(huán)境也變得有失公平。如果實施VIE結(jié)構(gòu)的公司，其所有權(quán)人如果為中華人民共和國國籍的自然人，則何種危害相對于實際控制權(quán)人為外國籍人要小很多。所以，在制定相關(guān)條例及監(jiān)管要求時，應(yīng)當區(qū)分開直接控制人的國籍所在地。由于我國的相關(guān)法律對于實際掌控人的標準劃分并不清晰，也口徑不一，為了與已經(jīng)頒布的法律法規(guī)發(fā)生沖突，建議在對其進行法律規(guī)范時加以兜底條款，這樣就可以避免由于解釋不一所帶來的意見不統(tǒng)一[13]。我國對于境外投資監(jiān)管還是很嚴格的，業(yè)務(wù)涉及到多個部門，所以有關(guān)實際控制人的定義劃分會影響到法律關(guān)系主體對法律責任的承擔以及權(quán)力的適用。因此，我國的立法者，應(yīng)當仔細研究好有關(guān)“控制”的界定與標準，這樣才能全面考慮到外商投資所涉及到的各個部門。

(二)對非通常結(jié)構(gòu)的經(jīng)營者集中審理困境的補充——樹立正確的對擁有VIE結(jié)構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的執(zhí)法態(tài)度

在境外設(shè)立實體公司的中國企業(yè)，想要通過進行戰(zhàn)略協(xié)議等形式來與境內(nèi)企業(yè)達成協(xié)議，從而控制境內(nèi)企業(yè)來獲得經(jīng)濟利益的WFOE要符合中國的《合同法》《反壟斷法》等法律法規(guī)的規(guī)范要求，也要服從中國監(jiān)管部門的監(jiān)督。但是，這種VIE結(jié)構(gòu)從法律上的規(guī)范不明確，導致到今天為止依舊有著很大的爭議，有學者認為，雙方經(jīng)濟實體是通過合同明文表述清晰明了的方式來進行合作與投資的，雙方意思表示真實且明確，符合合同法的要求，合同中并沒有出現(xiàn)有損國家以及人民利益的條款，也沒有違背公序良俗，所以并不存在損害國家法律以及社會經(jīng)濟利益的情形。并且VIE這種新型的企業(yè)結(jié)構(gòu)也為我國現(xiàn)在發(fā)展迅速的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)帶來了巨大的推動，而且這種結(jié)構(gòu)下的實際控制權(quán)人為中華人民共和國國藉，實際上并沒有威脅到國家，也并沒有擾亂正常的市場秩序。與此同時也有很多意見相反的學者認為，雖然這種結(jié)構(gòu)的設(shè)立并沒有觸犯到法律，從建立再到雙方簽訂協(xié)議都符合我國的法律制度，也依法在有關(guān)部門進行登記及備案，但考慮到這種行為背后的真實意思，則是違背了《合同法》中的第五十二條第三項，以合法形式掩蓋非法目的，雙方簽訂的合同也是自始無效。從雙方爭辯的問題角度來看，就能得出有關(guān)VIE是否合法存在復雜的問題。互聯(lián)網(wǎng)這個產(chǎn)業(yè)始終主導著當今的緊急發(fā)展，需要吸收大量的資金來進行發(fā)展，無論是從中國境內(nèi)，還是中國境外，在資金方面的需求與日俱增，而資金也是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)高速發(fā)展必不可少的，一旦對其進行法律監(jiān)管控制，也是會對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展起到了阻礙作用，因為，目前我們國家只能對VIE這種結(jié)構(gòu)的企業(yè)暫不設(shè)立法律條文來管控，保持沉默的狀態(tài)，可是從《反壟斷法》的角度來看，維護正常的經(jīng)濟市場發(fā)展，保持公平公正的競爭原則，保護消費者權(quán)益等社會利益來講，目前對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)擁有VIE結(jié)構(gòu)的公司的態(tài)度，又明顯地違背了《反壟斷法》設(shè)立的初衷，這使得監(jiān)管部門處于進退兩難的地域。因此，對這種行為的立法態(tài)度，執(zhí)行政策的力度要考慮全面的同時也刻不容緩，一邊要秉持嚴格的態(tài)度來審批互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)吸收外來投資的標準，一邊要監(jiān)管部門有著職業(yè)審慎的態(tài)度對涉及到有關(guān)外部投入資金的經(jīng)濟事項進行有效監(jiān)管。在信息溝通方面做到有效溝通，多個部門應(yīng)當統(tǒng)一處理程序及標準，能夠在做到有效監(jiān)管的同時也能協(xié)助互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)正確搭建合法合規(guī)符合監(jiān)管要求的VIE結(jié)構(gòu)，并予以大力的支持，推進中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。

四、結(jié)語

綜觀互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域未依法申報經(jīng)營者集中的現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn)審查制度在該領(lǐng)域雖有標準但鮮有適用這一標準的尷尬局面。這與平臺經(jīng)濟領(lǐng)域特有的商業(yè)特征和盈利模式、申報制度量化標準的靜態(tài)特點以及相關(guān)政策態(tài)度的模糊都不無關(guān)系。然而VIE架構(gòu)下的平臺經(jīng)濟界限不清晰加重了該問題。因此，作為對未依法申報經(jīng)營者集中執(zhí)法在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的困境補正，不僅需要在制度設(shè)計上充分考慮以平臺經(jīng)濟領(lǐng)域為代表的特殊領(lǐng)域的適用效果進行適當修正，同時更要在相關(guān)制度的執(zhí)行過程中充分考慮到平臺經(jīng)濟領(lǐng)域發(fā)展的經(jīng)濟環(huán)境和產(chǎn)業(yè)政策因素等，以包容審慎的態(tài)度進行反壟斷監(jiān)管。