全球數字經濟反壟斷的新動向及啟示

熊鴻儒 韓 偉

加強數字經濟反壟斷，已成為全球共識。近年來，各國政府競爭執法機構針對大型數字平臺企業的反壟斷調查和訴訟持續深入，法律適用范圍擴大、執法理念和工具創新等趨勢凸顯，監管背后的政治經濟博弈也在加劇。數字經濟反壟斷的全球新動向對我國進一步健全數字經濟公平競爭監管制度、防止平臺壟斷和資本無序擴張具有重要參考價值。

一、全球對大型數字平臺企業的反壟斷調查走向縱深

近年來，數字經濟領域的市場集中化、寡頭化特征凸顯，部分大型平臺企業實施的不當競爭行為有較多一致性，加速引發了全球范圍內的監管擔憂。比如，破壞市場良性競爭，削弱經濟中的創新創業活力；損害消費者福利和勞動者權益，加劇收入不平等；侵犯隱私和數據安全，造成虛假信息泛濫，甚至影響政治和意識形態安全等。為此，一些主要國家和地區開始積極應對數字經濟中的反壟斷規制難題，加大了對各類數字市場的反壟斷調查和執法力度，一些案件中對大型平臺企業進行了巨額罰款處理。

根據2017—2021年的有關公開資料，現有18個國家和地區發起了針對全球最大的四家數字平臺企業共計150起反壟斷訴訟和執法案件（見圖1，下頁）。其中，谷歌涉案達50起，累計被罰超100億美元；臉書（現名Meta）涉案21起，被罰約51.4億美元；蘋果涉案45起，被罰超15億美元；亞馬遜涉案34起，被罰約26.2億美元。從區域來看，歐盟及其成員國的案件最多，占比40.7%（其中40%來自歐盟委員會）；美國、英國次之，分別占21.3%、7.3%；印度、俄羅斯、澳大利亞、日本、韓國等也都加大了對四大數字平臺企業的反壟斷調查力度。

總體來看，這四家平臺企業成為各國反壟斷調查的主要對象，這與其在各國數字市場擁有較高程度的市場支配地位密切相關。各國對這些數字巨頭們的壟斷行為指控存在較多相似之處（見表1），大多涉及利用市場支配地位排擠或限制競爭，損害競爭對手以及消費者、平臺經濟參與者權益的行為。伴隨反壟斷調查的深入，針對數據收集和利用、算法操縱的反競爭行為成為新的監管焦點，部分原因是這些行為進一步強化了頭部平臺企業的市場力量，甚至危害了經濟安全。

圖1全球四大數字平臺企業的反壟斷案件數量（2017—2021年）

表1針對四大數字平臺企業開展反壟斷調查的主要原因

二、主要國家和地區開展數字經濟反壟斷的新動向

從主要國家和地區近年來在數字經濟領域開展的反壟斷執法活動來看，一些十分突出的特色與動向值得高度關注。在國際比較中正本清源、合理借鑒，有助于我國數字經濟反壟斷體系的優化與完善。

（一）法律目標趨向多元化，規則體系加快完善

近年來，美、歐等主要國家和地區均出現反壟斷目標由單一化轉向多元化的趨勢。

總體而言，全球主要國家和地區在新的多元化目標下均加快了數字經濟競爭政策的專門立法或修法（見表2，下頁）。

（二）反壟斷執法的針對性和力度顯著增強

1.聚焦特定行為，重視前瞻性

表2主要國家和地區近年來涉及數字經濟的修法或立法進展

2.擔憂執法不足，普遍強化執法

與20世紀70年代后各國主要強調預防反壟斷執法過度不同，近年來多國反壟斷部門均強調在數字經濟領域的執法不足風險。比如，部分國家因擔憂以往執法太過寬松，針對一些早已交割完成的重大并購交易，重新啟動回溯分析甚至是回溯性執法。比如，針對Facebook對Instagram和WhatsApp的收購案（分別于2012年、2014年完成收購，并獲得歐美等國執法部門的無條件批準），英國執法部門專門委托第三方咨詢公司進行回溯性評估；美國40多個州以及聯邦貿易委員會（FTC）2020年12月也針對這兩項交易向法院提起訴訟。2020年12月，美國司法部和多個州檢察官對谷歌提起反壟斷訴訟，指控其電子廣告業務的多個相關市場存在反競爭行為，包括獨家交易、壟斷協議、虛假陳述等，并訴求剝離或分拆等結構性處罰。2021年7月，美國聯邦貿易委員會撤銷了2015年發布的《反壟斷政策聲明》，認為該聲明限制了其根據《聯邦貿易委員會法》第5條阻止不公平競爭的執法能力。

3.拓展競爭損害理論，重視對隱私和創新的影響

（三）監管方式和手段更加靈活多樣

1.采取臨時性措施提高監管效率

2.前置式監管逐漸成為新趨勢

數字市場的網絡外部性、數據驅動、跨界傳導等特征凸顯，以及高度動態的產業創新和隱私安全、勞動者權益等復雜難題，使許多國家執法部門常常面臨依靠傳統執法手段難以及時奏效的困境。強化前置式監管逐步成為多國共識。比如，歐盟的《數字服務法》和《數字市場法》，美國國會議員提出的多項數字經濟反壟斷提案，都強調要對少數大型數字平臺企業的競爭行為設定事前義務。德國、歐盟正抓緊建立針對少數頭部平臺企業的具體事前監管制度，包括：不得實施自我優待或最低價格限制、阻礙中小企業獲取數據或實施歧視性交易等行為，敦促平臺企業開展競爭合規自查等。

3.積極利用科技賦能執法

針對算法合謀、數據濫用等技術發展伴生的新問題，部分國家反壟斷部門紛紛探索應用新技術強化數字化監管能力。比如，俄羅斯反壟斷局（FAS）開發了一套系統（Big Digital Cat），用于跟蹤市場上出現的算法合謀。巴西競爭執法部門（CADE）則開發了一套名為Cerebro的篩選系統，該系統可通過應用數據挖掘工具和經濟過濾器來集成大型公共采購數據庫，識別和衡量公共競標中卡特爾發生的可能性。此外，美國斯坦福大學2021年開始運行的“計算反壟斷”項目（Computational Antitrust Project）非常值得關注，該項目隸屬于斯坦福大學CodeX中心，聚焦“法律信息學”如何促進反壟斷分析以及執法程序的自動化，項目已吸引全球60多家反壟斷執法部門參加。

（四）設立新的監管部門，展開密集調研

1.設立專門機構增強執法專業化和協調性

2.開展密集調研并公開發布調查報告

近年來，歐盟、美國、加拿大、法國、德國、英國、荷蘭、西班牙、意大利、葡萄牙、澳大利亞、日本、南非、印度等國家和地區的競爭執法部門，金磚國家、北歐國家等跨國競爭執法聯合組織，以及OECD、ICN、GSMA、CERRE等國際組織，紛紛就數字經濟反壟斷問題展開專題調研，尤其是對爭議大、需要廣泛征求專業意見的問題（如算法操縱、數據開放、創新競爭、數字平臺企業義務等）公開發布了一系列重要報告。這既有利于監管部門及時掌握數字市場競爭狀況，對企圖壟斷的行為事前預警，提前掌握違法事實和收集相關證據，又有利于督促平臺企業更好評估有關行為。

（五）對內回應經濟和社會風險，對外爭奪規則話語權

盡管各國強化數字經濟反壟斷的動機和方式存在差異，但均受到國內和國際兩個層面的多重因素影響。

1.國內層面主要是為了回應日益加劇的經濟社會風險和復雜的政治博弈

2.國際層面主要是為了爭奪全球數字經濟治理體系中的規則話語權

三、完善我國數字經濟反壟斷監管的啟示和建議

我國數字經濟發展的廣度、深度和活躍度都躋身全球前列，但防止壟斷和資本無序擴張的挑戰也更艱巨，應盡快建立完善適應我國國情和中長期發展需要的數字經濟反壟斷監管體系。

（一）增強反壟斷的規范性、威懾力和協調性，進一步強化競爭政策的基礎性地位

1.依法加強反壟斷執法，向市場傳遞準確、規范和可預期的信號

針對市場主體和消費者反映強烈、關系重大民生和經濟安全風險的重點行業和領域強化反壟斷執法。在通過具體案件加強威懾、扭轉數字領域反壟斷規制不足的同時，也要避免忽“嚴”忽“寬”的運動式執法，進一步建立健全常態化監管機制。避免過度干預破壞市場競爭中良性的優勝劣汰機制，重視執法決定的充分說理和有效的普法宣傳。要確保執法向市場傳遞清晰信號，強調反壟斷并非反對企業做大做強，不反對特定主體的市場地位而是反對特定違法行為，結構性拆分僅僅是反壟斷執法的例外而非普遍性做法等。在競爭政策領域為資本設置好“紅綠燈”，必須堅持依法合規原則、必要性原則和公平合理原則，及時堵住監管漏洞，釋放明確、可預期的市場準入準營信號。

2.加強監管協同，警惕“合成謬誤”

不同監管部門之間應積極協調、加強溝通，強化信息交換和執法互助。比如，實施重要監管措施之前和之后，可由牽頭部門協調有關參與部門、第三方機構定期評估相關政策條目和實施效果，掌握好監管規則出臺的節奏和力度，實施過程中也應加強溝通，注意不同環節監管的綜合效果，避免“合成謬誤”和“分解謬誤”。同時，加強反壟斷與消費者保護、個人信息保護和數據安全、數字內容生態治理、新就業形態勞動者權益保障方面的監管協作。聚焦那些真正存在市場失靈的領域，警惕行政力量過度干預市場。對易出現系統性風險的特定領域，可以進一步建立健全專門的管制措施。

3.強化行業監管措施的公平競爭審查

進一步貫徹落實2016年出臺的《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》。行業監管部門出臺或推動出臺的產業政策以及法律法規等需要接受公平競爭審查，加快清理和廢除妨礙數字市場平等準入和有效退出的規定做法，尤其要破除不合理的地方保護和區域性競爭壁壘，切實強化競爭政策的基礎性地位。應將公平競爭審查制度確定為行政壟斷制度中的事前規制制度，聚焦抽象行政行為；傳統行政壟斷規則側重事后規制，針對具體行政行為。

（二）推動新《反壟斷法》有效落實，完善配套規則并重視國際協調

1.積極適應數字經濟發展需要，推動新《反壟斷法》有效落實

可采取分散式立法技術對現行《反壟斷法》及配套規則進行完善，將數據、算法、網絡效應、創新等核心因素分別嵌入壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中規則體系中。確保新《反壟斷法》有效落地，為非價格競爭維度提供更多的適用空間。提升數據和算法作為競爭要素的地位，優化反競爭效果的認定、抗辯與救濟規則，為行政與司法系統配套規則預留空間。此外，也要協調好“硬法”與“軟法”的關系，部分核心規則的確立需要在法律層面提供依據，一些具體的問題可借助有關指南、合規指引等“軟法”的作用。

2.重視不同目標的銜接，突出創新激勵，加強與國際通行規則的協調

應利用好我國《反壟斷法》確立多元目標的制度彈性，增強數字時代反壟斷與實現科技自立自強、保障國家安全、邁向共同富裕以及可持續發展等多重經濟社會目標的銜接。突出數字經濟發展的動態效率改進和提升社會總福利目標，將鼓勵創新作為《反壟斷法》新的重要價值取向，并從立法宗旨、損害理論、抗辯理由三個層面加以完善。重視反壟斷立法在國際博弈中所扮演的重要法律工具角色。加強國際交流，從法律法規、指南及內部指引等不同層面加強與國際規則的接軌。在雙邊或多邊經貿和投資談判中就數字市場公平競爭、消費者保護等議題開展深入交流，主動融入全球數字治理體系。

（三）持續提升壟斷識別能力和救濟效率，優化事前監管和臨時性措施

1.增強面向重點領域、重點行為的監管效能

可借鑒歐美國家的市場競爭調查做法，盡快啟動我國數字經濟若干重點領域的行業競爭狀況總體評估，以深入、全面、及時的證據支撐常態化監管，增強重大和潛在風險的預判能力。密切跟蹤數字經濟領域的技術進步和業態變化趨勢，針對日益凸顯的數據驅動型壟斷、數字生態壟斷等新現象，研究更新有關市場支配地位及競爭損害效果的認定標準，豐富和拓展有關壟斷行為的分析方法和執法司法工具箱。

2.結合具體情況靈活選擇適用結構救濟與行為救濟，改進程序性保障措施

針對經營者集中這類事前進行干預的案件，為避免大型數字平臺在多個市場產生負面影響，可適用業務剝離等結構救濟措施。針對壟斷協議以及濫用市場支配地位這類事后干預案件，應慎用結構救濟措施，避免過度干涉既有市場結構。同時，可以考慮區分對待數字經濟領域的存量案件與增量案件，對大量已完成的交易應充分考慮對就業、資本市場等潛在的負面影響，謹慎通過結構救濟的方式讓交易恢復原狀，可考慮通過行為救濟（比如數據防火墻）解決競爭關注問題。研究借鑒歐盟在行政機構調取執法證據、美國在證據開示等方面的司法程序性保障經驗，改革現行反壟斷訴訟的舉證規則，適當降低原告舉證責任負擔。

3.優化事前規制，明確臨時性措施，增強全鏈條競爭執法能力

對大型平臺企業實施的經營者集中交易（特別是對初創企業的收購），執法部門應通過申報門檻的完善（如增加交易額門檻）、審查標準的優化（如關注對創新的潛在損害），在經營者集中反壟斷審查環節對資本無序擴張予以更多事前控制。同時，進一步探索執法部門能夠采取的臨時性措施，確保在正式調查結果出來前（如涉嫌違法行為可能造成無法挽回的嚴重后果），執法部門可采取臨時性措施（比如臨時行政禁令）。針對涉及面廣、社會影響大的涉嫌違法行為，除正式執法調查外，還可以通過座談、約談、告誡會等不同形式與經營者及時溝通，預防并及時制止違法行為的發生，防止違法行為所造成損害的進一步擴大。

（四）鼓勵共治共享和技術賦能，強化合規治理

1.鼓勵多方主體合力解決數字經濟領域出現的新問題

出臺鼓勵平臺企業、平臺內經營者及從業人員、消費者、行業協會等多方主體參與公平競爭秩序構筑的具體措施。可借鑒歐盟引入用戶參與算法調整、企業與“可信賴標記人”合作等做法，制定企業自動化決策的透明度規則，強化外部約束和多元共治。健全平臺企業系統性風險的第三方合規審計制度，依據分級分類原則，出臺平臺企業信息披露清單，強化透明度義務，便于社會公眾、媒體等參與監督。

2.區分法律責任和社會責任，鼓勵企業強化責任意識

在區分行業類型、壟斷風險及其影響差異的基礎上，進一步厘清平臺企業的責任邊界，盡快發布和出臺平臺合規管理的規范性文件。同時，應避免將法律責任與社會責任混同，避免對市場主體強制附加超出法律范圍的要求，干擾市場預期。可通過加大正面宣傳等途徑，增強企業履行社會責任的使命感和獲得感，引導更多數字企業將服務國家戰略需求納入自身發展戰略，推動完善企業社會責任標準體系建設。

3.強化新興數字技術賦能競爭執法過程

加快提升“以網管網”能力，重點關注區塊鏈、人工智能、大數據等技術在反壟斷執法中的運用，建立健全智能化違法行為數字監測系統。鼓勵有條件的地方加大數字化監管創新試點，完善違法線索在線識別和處理、線上執法與預警、全過程監測與信息公示等常態化機制，但也要警惕政府部門購買服務可能引致的數字技術、系統鎖定與依賴效應問題。

（五）持續充實反壟斷監管力量，探索相關機構設置的優化

1.加強反壟斷執法專業化人才隊伍建設，充實監管力量，優化執法機制

進一步增強中央與地方反壟斷執法人員的配置，重視反壟斷執法方面的經驗總結，包括展開部分重大案件的回溯分析，健全反壟斷知識管理體系，積累不同行業的分析經驗與市場數據，為今后的執法工作以及地方反壟斷執法提供可復制的經驗樣本。

2.優化反壟斷機構設置，探索包括設置數字市場監管部門、設立競爭法庭的可能性

除基于案件類型進行機構設置外，還可以基于行業、地域優化反壟斷內部機構設置。應進一步加強中央和地方反壟斷執法力量的協調與互補，可考慮將目前屬于中央執法權的經營者集中反壟斷審查，在有條件的地方進行試點。研究借鑒國外競爭執法機構的改革思路，探索適應我國統一大市場監管格局下的新型監管體系。

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