后疫情時代直播帶貨經濟的法律問題研究

周鑫淼

(北京師范大學法學院 北京 100875)

2020年7月6日，人社部等部門發布了“互聯網營銷師”這一新職業，其下設有“直播銷售員”這一新工種。至此“，電商主播“”帶貨網紅”有了正式職業稱謂。2021年11月25日《，互聯網營銷師國家職業技能標準》發布，對帶貨主播做出新規范，互聯網營銷師有了明確的從業要求，包括學歷、工作能力等多方面。這是互聯網營銷師成為新職業后的又一重要時刻，直播行業不再是“人人皆主播”、沒有門檻的行業《。互聯網營銷師國家職業技能標準》對互聯網營銷師做了體系化的分級，晉級需要經過考試。這一新職業國家職業技能標準的出臺，意味著相關政策的正式落地，將對從業者產生實質性影響。在“帶貨主播”職業化的同時“，直播帶貨”產業納入法律監管勢在必行。

1 直播帶貨的主要形式及特點

互聯網的快速發展，改變了傳統經濟的銷售模式。5G時代，直播帶貨的常態化，使電商經濟蓬勃發展，既蘊含著無限機遇，也帶來新的挑戰。

1.1 直播帶貨的主要形式

1.1.1 自產自銷式直播

自產自銷式直播由商家自行完成產品的生產、直播推介、買賣等活動。商家此時既是產品的生產者也是銷售者，即“自產自銷”，直播平臺作為商家的線上銷售渠道，這類直播活動往往在自家直播間進行。

1.1.2 聘請專業主播對商品進行推介

為了增強產品的吸引力，商家往往會選擇有較高知名度、影響力的名人“、大咖”代言，利用“明星效應”擴大宣傳。網絡直播營銷時代，商家往往會選擇有眾多粉絲的“網絡紅人(網紅)“”大V“”頭部主播”等有一定影響力的群體對自家商品進行推介。例如，2021年淘寶“雙十一”預售活動期間，帶貨主播李佳琦在10月20日共發布439件產品，總成交額達115億元人民幣，預計銷售量達3771萬元。這類直播活動往往借助主播的直播間進行。

“網紅“”主播”這些擁有眾多粉絲及一定影響力的群體的成功，不僅需要自身能力出眾，也離不開團隊的協作或運作。主播賬號的內容設計、拍攝與發布及技術加工等眾多環節，需要一定的人員進行操作、運營，有的頭部主播公司員工更是多達幾千人甚至上萬人。MCN(Multi-Channel Network)機構專門開展紅人賬號的運營、幫助紅人進行商業變現等活動。帶貨主播的背后離不開MCN的運作或扶持，做更多的紅人賬號，聚集更大的流量粉絲群體，是MCN機構永遠不變的訴求。例如，單場直播單品銷售額破億的主播“大狼狗鄭建鵬&言真夫婦”背后的無憂傳媒孵化了眾多網絡紅人。

1.2 直播帶貨的特點

1.2.1 即時性

網絡的便捷性促進了信息快速傳輸，降低了人際交流的成本。通過直播，帶貨主播和平臺商家可以實時了解消費者對產品的疑問和關心，積極做出回應。另外，商家可通過消費者的喜好和價格偏好對廣告內容進行調整，使廣告效果最大化。

1.2.2 開放性

網絡借助數字化手段進行通信，擺脫了地域限制，具有開放性。其一，社交網絡的不斷發展、網民用戶數量的增加，使自媒體快速發展，任何有條件利用網絡的人或組織都可以開網店、當主播。其二，網絡具有大眾傳播性，只要有網絡，就可以將世界各地的人聯系在一起，受眾群體突破了空間界限。2020年上半年，全國電商直播場次達1000萬，活躍主播數近40萬，觀看人次超500億，電商直播用戶規模為3.09億。IMH(Influencer Marketing Hub)統計數據表明，2020年3月至2021年7月，全球直播電商行業發展呈現上升趨勢，直播購買量增長76%。

1.2.3 渠道多元化

直播帶貨渠道不僅包括以人為主導的直播平臺，還包括以貨為主導的流量平臺。以人為主導的平臺通過商品鏈接導向自建平臺或第三方交易平臺，是兼具娛樂性與購物性的直播平臺，如抖音、快手APP等。以貨為主導的交易平臺是在原購物平臺上添加直播功能,如淘寶、京東等。

1.2.4 隱藏性

網絡時代是信息化時代，信息傳播成本下降，信息泛濫，信息真假無從考究。因為采用“直播+電商”式的商品營銷，消費者無法直接了解商品或服務的性能，只是憑借商家或主播的宣傳進行購買，使得知假販假、以次充好等產品質量問題頻發。直播帶貨中的違法或違規行為發生在計算機網絡中，電子證據收集、固定、認證難。

2 直播帶貨的法律關系

直播帶貨常常涉及主播、商家、直播平臺等多方主體，厘清各方之間的法律關系是解決直播帶貨法律問題的關鍵。

2.1 自產自銷式直播中的法律關系

自產自銷式直播由商家自行對產品做推廣介紹，帶貨主播一般是商家的員工或者商家聘請的臨時銷售人員，網絡平臺是該商家線上交易場所之一，涉及的主體主要包括商家、主播、直播平臺和消費者。

2.1.1 主播與商家的法律關系

2021年1月1日施行的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)中，沒有“雇傭關系”的表述，采用了“勞務關系”。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》已刪除“雇傭關系”的表述，統一使用“勞務關系”的表述。

當主播作為商家的內部工作人員進行直播營銷時，主播既可能是該企業或單位的正式員工也可能是臨時雇員，主播與商家之間一般成立勞動關系或者勞務關系，簽訂勞動合同或勞務合同。主播根據商家的授權進行經營、宣傳，屬于職務代理行為。根據《民法典》第1191條職務行為損失賠償的規定，其直播營銷行為所產生的法律責任應由用人單位(商家)承擔，主播與其他主體之間不產生直接的法律關系。

2.1.2 商家與平臺的法律關系

商家不僅可以利用淘寶等電商平臺以直播帶貨的方式進行直接銷售，抖音、快手等直播分享類平臺的興起，為以直播營銷為主的經濟提供了豐富平臺。

第一，商家與第三方電商平臺。電商平臺為商家提供了線上直接銷售的渠道，是平臺經營者；商家利用電商平臺開展營銷，是平臺內的經營者。電商平臺與商家之間的法律關系，學界流行的觀點包括“賣方或合作經營者法律關系說“”柜臺出租者法律關系說“”居間法律關系說”。楊立新教授認為，平臺經營者在與網絡交易活動的銷售者、服務者之間形成的網絡交易平臺服務合同中既是債權人也是債務人。筆者認為，平臺與商家之間不僅是民事合作關系，還有某種程度的監督管理關系。電商平臺(也可稱平臺經營者)介于政府和商家之間，處于網絡交易環境的強勢地位，應當承擔更多義務及部分公共職能。電商平臺區別于傳統交易平臺，因為享有較大的控制權，對平臺環境具有重要作用，所以不僅要負責建設與維護穩定安全的網絡空間環境，還應當做好商家直播活動的監督。

2018年出臺的《中華人民共和國電子商務法》(以下簡稱《電子商務法》)是一部融主體法、行為法、監管法為一體的綜合性立法，這部法律對于規范電子商務行為、保護電子商務各方主體權利意義重大《。電子商務法》第38條第2款規定“：對關系消費者生命健康的商品或者服務,電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務,或者對消費者未盡到安全保障義務,造成消費者損害的,依法承擔相應的責任。”該條對平臺經營者的責任承擔做出了規定，不履行義務的行為可能承擔民事責任、行政責任，乃至刑事責任等相應的責任。根據《電子商務法》規定，電商平臺經營者應當對平臺內經營者履行資質資格的審核義務，對消費者盡到安全保障義務，對網紅帶貨直播行為履行審核和監管處置義務，對平臺內發生的虛假廣告、刷單刷流量、售賣偽劣產品、價格欺詐等問題及時依法依規進行處置等。

第二，商家與直播平臺。直播平臺帶貨模式下，不僅電子商務平臺經營者應盡到相應義務，其他平臺經營者也有義務健全管理機制。直播平臺應當嚴格審核線上商家資格、直播內容、商品真實性、監管外鏈交易工具的合法性等，履行好監管責任。平臺要建立健全評價體系，暢通投訴舉報渠道，對侵犯消費者利益的商家，實施平臺禁入制度，保留有關證據，對違法違規行為進行舉報。若平臺明知商家有虛假宣傳等行為而未采取措施，依法與商家承擔連帶責任《。網絡直播營銷管理辦法(試行)》(以下簡稱《試行辦法》)進一步強化了平臺責任，若平臺在網絡直播營銷時，對該直播營銷活動有宣傳推廣等行為，或將承擔廣告發布者或廣告經營者的責任。

2.1.3 商家和消費者的法律關系

作為主播的商家在線上進行自產自銷，屬于銷售其產品的生產經營者，與消費者形成買賣關系。商家應當依約交付標的物，保證交付的標的物符合質量要求，承擔瑕疵質量擔保等民事責任；對因產品質量存有缺陷而致消費者人身、財產損害的，依法承擔生產者或銷售者的相應責任。消費者可根據《民法典》《消費者權益保護法》等享受正當權益。此外，商家兼具產品生產者、銷售者及廣告主等多重身份，若在直播過程中對其產品具有虛假或引人誤解的宣傳，則應根據《廣告法》承擔相應廣告主的法律責任。此種直播形式的商家必須遵照《食品安全法》《產品質量法》等與產品生產有關的法律合規經營，以及《廣告法》《電子商務法》等與產品銷售活動相關的規范合理行事。

2.2 聘請職業主播等群體直播帶貨中的法律關系

網絡紅人及帶貨主播的背后往往是一個團隊在支撐，網絡主播與簽約公司之間一般有簽約協議。頭部KOL(Key Opinion Leader)和MCN機構之間的關系，類似明星與藝人經紀公司之間的關系。

2.2.1 主播與直播平臺的法律關系

由專業主播或者網紅進行直播帶貨時，一般在主播自己創建的直播間進行。主播在直播平臺進行帶貨，如平臺未從主播的營銷過程中抽取費用，則平臺與主播僅為一般用戶關系。根據權責一致要求，如平臺收取一定的服務費，需要履行對主播的資格、內容的審查監督以及對網絡環境的安全管理等法定義務。

2.2.2 主播與商家的法律關系

主播或所屬的MCN機構與多個商家簽訂服務協議或委托合同，主播與商家之間屬于委托與被委托關系，主播受商家委托依靠影響力宣傳品牌、銷售產品，由商家支付推廣費用及成交結算傭金，相應營銷活動由主播在自行開設的直播間進行。電商直播經營模式涉及《電子商務法》《廣告法》《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》《產品質量法》等法律的具體適用。作為《反不正當競爭法》經營者的商家，不僅要對產品質量負責，還要對主播的虛假宣傳、損害消費者利益的行為承擔責任。

2.2.3 主播與消費者的法律關系

主播作為宣傳推廣商品的媒介，擔任廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人的角色，對于誤導、虛假宣傳等誘導性行為承擔《廣告法》規定的責任。學界對主播是否能被認定為經營主體存在爭議，相關文件規定不完全一致《。關于進一步規范網絡直播營利行為促進行業健康發展的意見》規定對于主播的直播營銷行為，可以適用《反不正當競爭法》《。試行辦法》也將主播規定為平臺內經營者。筆者認為《，試行辦法》是對主播的主體身份正確界定。

3 直播帶貨中存在的問題

3.1 虛假宣傳，誘導消費者

虛假宣傳是指商品或服務的生產者、銷售者、廣告的經營者和發布者，為了提高產品的競爭力，利用廣告或其他方法對商品或者服務的質量、性能等發布與實際內容不符的虛假信息，導致客戶或消費者誤解的行為。虛假宣傳損害了消費者或其他競爭者的權益，損害了正常的市場競爭秩序，構成不正當競爭行為。

《廣告法》和《反不正當競爭法》規定，自產自銷經營模式的直播帶貨商家同時承擔經營者和廣告主的責任，對于虛假宣傳、誤導等，由商家承擔責任。如果主播個人進行虛假宣傳、誤導等，由商家承擔廣告主責任，造成商家損失的，可以進行追償。

在商家與專業主播合作進行直播帶貨的經營模式中，主播的主體認定目前缺少統一意見。若認定主播為廣告代言人，《廣告法》對其法律責任有明確規定，但《反不正當競爭法》中沒有代言人的概念。若認定主播為銷售商品或者服務的經營者，或者是幫助虛假宣傳行為的經營者，可以根據《反不正當競爭法》判定其承擔網絡直播營銷活動虛假宣傳責任。

3.2 藥品等重點領域存在直播安全隱患

藥品等行業是關系民生的重要領域，我國《藥品管理法》等相關法律法規規定開設實體藥品店鋪，需要至少一個駐店藥師、一個營業員、藥品經營許可證、GSP認證、營業執照等相關經營條件。非處方藥業務在線上發展機遇巨大，乃至遠銷海外，而線上直播銷售藥品容易出現監管漏洞，非法行醫、非法經營、銷售假藥等違法犯罪行為時有發生，給打擊網絡食藥違法犯罪帶來挑戰。

我國法律規定，對醫療、藥品等實行特許經營或以專賣許可經營的方式進行監管，未經許可的，不得擅自經營。按照藥品管理法的規定，藥品經營必須取得監管部門許可，沒有經營許可證不得銷售藥品。筆者認為，應當明確主播不得從事藥品帶貨，因為《試行辦法》將主播定位為平臺內經營者，主播承擔著廣告者和銷售者的雙重角色，直播銷售行為體現在帶貨過程中，對藥品進行直播帶貨的只能是具有相關資質的人員或者醫藥企業。根據《廣告法》的規定，對醫藥類廣告的內容應當提前進行審查。

3.3 售后服務沒保障，維權難

為了推銷商品，商家在宣傳時把維修、退換貨等售后服務作為配套服務。然而，售后服務一直是行業痼疾，原本便利的網購，常常遭遇售后的推諉和拖延。商品出現質量問題，商家遲遲不安排維修或者不予退換貨，消費者維權時經常面臨成本高、時間長、取證難等問題。

我國電商直播領域現有規范效力低，強制力不足，無法壓實責任。當前各部門出臺的多屬于行政規范性文件《，關于加強網絡直播規范管理工作的指導意見》等規范性文件層級較低，導致平臺對商家的制約作用小，責任不到位。應以法律法規的形式，規定平臺對商家應盡到“合理注意”和“應有的審慎”義務。

4 完善直播帶貨管理的建議

4.1 充分發揮國家機關職能作用

國家機關在國家治理體系中地位重要、責任重大，各部門應當切實履行職能職責，提升綜合治理能力。

4.1.1 加快出臺關于帶貨直播的司法解釋

帶貨直播屬于網絡直播的一種形式。我國目前還沒有對網絡直播營銷行為進行規制的單獨法律，各部門出臺的行政規范性文件或行業自律規范層級較低，法出多門，相互交叉，各行各業的法律之間缺乏協同性。針對目前我國直播領域不存在專門的高位階法律法規，最高人民法院應加快出臺直播司法解釋，填補真空地帶，細化監管舉措。以法律形式要求平臺開展合規管理，建立直播帶貨管理制度，對所有直播內容進行存儲，建立主播黑名單制度、主播信用評價制度等措施。直播帶貨行業應當明確主播的法律屬性，確定主播責任。

筆者認為，從事直播營銷的主播既具銷售者要素又具《廣告法》規定主體的要素。其一《，試行辦法》等文件將主播界定為平臺內經營者這一市場主體；其二，主播在自己的直播間為商家推介產品，對自己支配、控制領域內的危險源負有相應義務；其三，網絡直播營銷的本質就是“粉絲經濟”，帶貨主播及明星們產生的“明星效應”使得消費者對其產生信賴，基于這種信賴關系其應當對消費者負責。若主播作為廣告代言人的身份承擔《廣告法》規定的責任，難以包含主播本人在直播過程中的影響及銷售行為。將從事直播營銷的主播歸于網絡交易中的有關服務經營者，有利于保護消費者權益。

4.1.2 完善執法工作機制，建立行刑銜接渠道

其一，針對網絡違法犯罪線索發現難、電子證據取證難等問題。構建涉互聯網專業偵查體系，組建環食藥領域專業互聯網案件偵查團隊。構建多維度線索群眾舉報體系，搭建舉報投訴一體化平臺。

其二，針對平臺責任等問題，我國電商直播的監管主體有多個。各部門應當積極開展協作，建立健全部門間的協調聯動長效機制，集中整治電商直播領域突出問題，形成監管合力。建立信用聯合懲戒體系，通過信用監管平臺規范直播營銷的市場行為，督促直播營銷主體落實責任。

其三，針對直播帶貨亂象不斷，升級行業監管力度，搭建行刑銜接渠道。由于問題松散，有案不移、有案難移，導致對于違法商家的處罰力度太小《。試行辦法》是對網絡直播營銷的民事、行政和刑事法律責任相銜接的體系化規定。對于生產、銷售假冒偽劣產品等違法犯罪行為，做好《產品質量法》及其他法律與《刑法》的銜接。需要進入司法程序的，行政執法機關將執法過程中發現的涉嫌犯罪案件及時移送偵查機關，加強“行民銜接“”行刑銜接”，協助當事人尋求司法救濟，使行政違法犯罪行為依法得到懲治。此外，加強對直播帶貨行業的質量監管和價格監督，防止偷稅漏稅。

4.1.3 發揮檢察公益訴訟優勢

我國法律規定了公益訴訟制度，對損害國家和社會公共利益的違法行為，由法律規定的國家機關或組織向人民法院提起訴訟。對于侵犯眾多消費者權益的行為，檢察機關可以對違法行為人提起民事公益訴訟；對于執法機關在處理直播帶貨案件中執法不力的行為，檢察機關可以啟動行政公益訴訟程序。筆者認為，直播帶貨對象多，如果出現問題造成的危害性較大，對于某些假貨或假藥難檢測，損害后果難證明，消費者維權有困難。為維護公眾利益，應該建立直播帶貨案件檢察公益訴訟機制，檢察機關可以及時啟動調查程序，幫助消費者解決取證難的問題，協助其固定證據。

4.2 落實組織機構或企業的主體責任

4.2.1 相關行業協會參與網絡直播行業治理

鼓勵和引導社會各界參與網絡直播行業治理，營造公平有序的競爭環境。支持各地行業協會出臺自律規范，細化電商直播管理規則，如明確電商直播賬號分類注冊、分級管理的具體流程、設置直播平臺信用等級管理體系、依法依規確定推廣商品和服務類別等。

4.2.2 藥品企業建立信息化追溯體系

追溯體系是有效監管的前提和基礎。完善的藥品追溯制度可以將藥品的流通信息、經銷商信息等關鍵信息上傳至線上監督平臺的數據庫中心,強化藥品安全追溯電子監管工作，保障藥品質量的同時，提高制假售假成本，有效打擊藥品安全類違法犯罪行為，推動藥品監管工作進一步信息化、規范化。落實《中華人民共和國藥品管理法》的規定，建立健全藥品追溯制度；盡快出臺《關于進一步完善食品藥品追溯體系的意見》，強化食品藥品企業建立追溯體系的主體責任。線上銷售藥品的商家更應當建立藥品網絡銷售安全管理制度，執行電子監管碼掃碼和數據上傳，做到“來源可查、去向可追、責任可究”。

4.2.3 電商平臺與相關政府部門合作，暢通信息渠道

直播帶貨違法亂象部分由于信息不對稱，造成市場現象失靈。電商平臺應與政府監管部門積極合作，共享管理信息。完善網紅“直播帶貨”誠信評價機制，把粉絲評價、舉報及監管部門調查處罰信息等納入評價系統，將違法情節嚴重、污點信息較多的網紅產品拉入“黑名單”，取消“直播帶貨”資格。

5 結語

隨著社交網絡時代的到來“，直播+電商”式的商品營銷吸引了大批消費者，收獲了一定用戶。直播帶貨各主體應遵守誠信原則和相關法律法規，誠信經營，履行應盡的義務。